<2> Nebbia P. Op. cit. P. 11.

2.2. Понятие несправедливых договорных условий

Необходимость судебного контроля за справедливостью договорных условий возникает в случае, когда закон с помощью императивных норм не запрещает включения в договор определенных условий, но политика права говорит о необходимости ограничения свободы договора <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 217.

Несправедливыми договорными условиями признаются условия, которые вызывают значительное несоответствие в правах и обязанностях сторон, вытекающих из договора, в ущерб стороне договора, в нарушение требований добросовестности <1>. Как правило, несправедливые договорные условия являются следствием неравенства переговорных возможностей сторон.

--------------------------------

<1> Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts. Art. 3 // Official Journal of the European Union. L 095, 21/04/1993. P. 0029 - 0034.

Вопрос о справедливости договорного условия разрешается судами в каждом конкретном случае индивидуально и исходя из обстоятельств дела, тем не менее законодательство многих государств, а также акты унификации права и негосударственные своды правил содержат приблизительные перечни условий, которые всегда должны признаваться недействительными или которые требуют проведения судебных тестов справедливости.

При осуществлении контроля за несправедливыми договорными условиями используются, как правило, следующие механизмы: признание несправедливых условий ничтожными или возможность их оспаривания стороной; судебное изменение или расторжение договора, содержащего несправедливые условия; признание необязательности несправедливого договорного условия для слабой стороны договора; толкование неясного договорного условия в пользу присоединившейся стороны (толкование contra proferentem) и др.

2.3. Защита потребителя от несправедливых договорных условий на надгосударственном уровне:

Директива N 93/13/ЕЭС. Негосударственные своды частного права: Принципы европейского договорного права, Модельные правила европейского частного права

Контроль за несправедливыми договорными условиями в потребительских договорах распространен в большинстве развитых европейских правопорядков. При этом в разных государствах основным аргументом защиты слабой стороны является либо неравенство переговорных возможностей (в первую очередь Франция), либо использование стандартных договорных условий (в первую очередь Германия), либо их сочетание (например, Италия).

Унификации потребительского права в указанных странах способствовало создание на уровне Европейского союза единых правовых актов (директив), обязательных для имплементации в национальные правопорядки. Наиболее важной для настоящего исследования является Директива Европейского совета от 5 апреля 1993 г. N 93/13/ЕЭС о несправедливых условиях в потребительских договорах.

Принятие Директивы в 1993 г. стало логичным следствием активной политики защиты прав потребителей, развернутой во второй половине XX в. в Европейском сообществе. Основные задачи Директивы закреплены в ее преамбуле: создание внутреннего европейского рынка; защита потребителя от произвола продавца; увеличение количества операций, совершаемых потребителем в иностранном государстве - участнике Сообщества; стимулирование конкуренции <1>. Для достижения этих целей проводится унификация потребительского права в сфере контроля за несправедливыми договорными условиями.

--------------------------------

<1> Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts. Art. 3 // Official Journal of the European Union. L 095, 21/04/1993. P. 0029 - 0034.

В соответствии со ст. 3 Директивы договорные условия, не согласованные индивидуально, должны признаваться несправедливыми, если они в нарушение требований добросовестности вызывают значительное несоответствие прав и обязанностей сторон в ущерб потребителю.

согласованные индивидуально (даже если потребитель, формально участвуя в согласовании, фактически был лишен возможности влиять на содержание договора); б) договорные условия о предмете, а также о соответствии товара или услуги размеру вознаграждения, если они выражены понятным языком.

Директива закрепляет два механизма судебной защиты потребителя. Первый (и основной) состоит в признании судом несправедливых условий "не обязывающими" потребителя <1>. При этом, если количественная или качественная характеристика несправедливых условий делает невозможным существование договора без них, договор также не является обязательным для сторон. В текст Директивы включены примерные, неисчерпывающие перечни несправедливых условий.

--------------------------------

<1> Условия не признаются ничтожными и не прекращают своего существования. Если потребитель предпочтет исполнить свои обязанности, несмотря на их несправедливый характер, данное исполнение будет основано на договоре.

Вторым инструментом является толкование contra proferentem. Его использование основано на принципе транспарентности <1> договорных условий: при их толковании все неясности и сомнения трактуются в пользу потребителя.

--------------------------------

<1> Stuyck J. Unfair Terms. Modernising and Harmonising Consumer Contract Law / Ed. by G. Howells, R. Schulze. Sellier. European Law Publishers. 2009. P. 116.

Целью данной Директивы является минимальная гармонизация: необходимый объем защиты прав потребителей, установленный в Директиве, должен быть предоставлен потребителям всеми государствами-участниками <1>, при этом национальные правопорядки могут принимать более строгие нормы, предоставляющие потребителям дополнительные гарантии. Тем не менее при использовании "минимальной гармонизации" возникают следующие проблемы:

--------------------------------

<1> Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts. Art. 10 // Official Journal of the European Union. L 095, 21/04/1993. P. 0029 - 0034.

-рынок Европейского сообщества остается фрагментарным;

-потребитель, отправляясь в иностранное государство - участник Европейского сообщества, не является полностью осведомленным об уровне его защиты, так как его государство могло установить более высокий уровень защиты, к которому он привык;

-положения Директивы имплементированы в национальные правопорядки в различных значении и объеме <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с Директивой критерием несправедливости индивидуально не согласованного условия является создание значительного несоответствия прав и обязанностей сторон в ущерб интересам потребителя, не соответствующее требованиям добросовестности. Многие государства вообще не использовали в своем законодательстве критерий добросовестности, в частности Бельгия, Франция, Австрия. Второй критерий, указывающий на дисбаланс прав и обязанностей сторон, был включен практически во все национальные правопорядки, тем не менее в различных значениях (Stuyck J. Op. cit. P. 124).

Поэтому некоторые авторы указывают на необходимость тотальной гармонизации европейских правопорядков в сфере потребительского права <1>. В 2008 г. был опубликован окончательный текст проекта Директивы о защите прав потребителя (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Consumer Rights), которая должна была поглотить четыре директивы о защите потребителей, в том числе,

договорного права (The Principles of European Contract Law) сторона может требовать признания недействительным индивидуально не согласованного условия, которое вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики влечет существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон в ущерб присоединившейся стороне. При анализе правоотношения необходимо принять во внимание другие условия договора, обстоятельства его заключения, а также характер исполнения. Несправедливыми не могут быть признаны условия о предмете договора и его цене. В качестве правового последствия признания условия несправедливым Принципы предусматривают недействительность по требованию присоединившейся стороны.

Модельные правила европейского частного права (Draft Common Frame of Reference) (далее - DCFR) также содержат положения о защите потребителя от несправедливых условий договора. Контролю за несправедливыми договорными условиями посвящена секция 4 гл. 9 Модельных правил. Она содержит положения, применимые как к потребительским, так и к предпринимательским договорам и договорам, заключенным между непредпринимателями (P-to-P contracts).

В отличие от Директивы и Принципов Модельные правила более детально регламентируют контроль справедливости условий договора:

-для оценки справедливости условий необходим критерий индивидуальной несогласованности, которому (в отличие от Директивы и Принципов) было дано определение: условие, предложенное одной из сторон, считается не согласованным индивидуально, если другая сторона не имела возможности влиять на содержание,

вчастности, потому что оно было разработано заранее (ст. 9:403); не имеет значения, является договор стандартизованным или нет;

-бремя доказывания факта индивидуальной согласованности условий в договорах между потребителем и предпринимателем лежит на предпринимателе;

-несколько измененное определение несправедливых условий по сравнению с Директивой: условие в договоре между потребителем и предпринимателем является несправедливым, если оно существенно ущемляет права потребителя в противоречие принципам добросовестности и честной деловой практики <1>;

--------------------------------

<1> По мнению некоторых исследователей, включение в определение принципа честной деловой практики сокращает защиту потребителя, так как теперь необходимо противоречие одновременно двум принципам (союз "и" предполагает логическую конъюнкцию) (Stuyck J. Op. cit. P. 126).

На наш взгляд, несмотря на союз "и", условие должно признаваться несправедливым при противоречии хотя бы одному из данных основополагающих принципов.

-наличие "серого" перечня несправедливых договорных условий (данные условия презюмируются несправедливыми в отличие от приблизительного списка подозрительных условий в Директиве).

2.4. Немецкий, французский и английский подходы к контролю за несправедливыми договорными условиями

Контроль за несправедливыми договорными условиями в потребительских договорах предусмотрен во всех вышеперечисленных правопорядках и соответствует требованиям, установленным Директивой с целью минимальной гармонизации. Тем не менее контроль в национальных правопорядках осуществляется неодинаково, с учетом правовых традиций и особенностей правовой системы.

История защиты слабой стороны договора в немецком праве начинается еще в XIX в. с защиты предпринимателей от ростовщических процентов. Тем не менее в XX в. в связи с возросшим количеством потребителей, серьезными изменениями в сфере торговли и дистрибуции, техническим прогрессом и идеей социально ориентированного государства активно развивается защита прав потребителей, в частности контроль за справедливостью договорных условий.

По мере развития рынка все большее количество договоров начинает заключаться на стандартных условиях. Для регулирования стандартных договоров в 1976 г. в Германии был принят Закон о регулировании

общих условий сделки (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen ), положения

которого были в 2002 г. инкорпорированы в § 305 - 310 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ). Контроль за несправедливыми договорными условиями в Германии основан на использовании

стандартных договорных проформ. В соответствии с § 305 ГГУ стандартными условиями являются все договорные условия, заранее сформулированные для использования в более чем двух договорах, на которых подготовившая их сторона предлагает заключить договор другой стороне.

Для того чтобы стандартные условия стали частью договора, необходимо подготовившей стороне (предприниматель - в данном случае), подготовить условия контрагенту в понятной для него форме, с учетом его физических данных, а также все возможности для ознакомления с ними, а присоединяющаяся сторона должна дать на них явное согласие.

Стандартные условия считаются несправедливыми, если они влекут вопреки требованиям

справедливости используется степень несоответствия договорного условия диспозитивной норме, от которой оно отклоняется. Диспозитивная норма является универсальным корректором, своего рода "идеалом" для конкретных правоотношений <1>. Также условие может быть признано несправедливым, если оно вызывает такое ущемление сторон, которое может привести к нарушению цели договора.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 231.

В качестве ориентира для судов ГГУ содержит "черный" и "серый" перечни несправедливых договорных условий. "Черный" перечень содержит условия, которые являются несправедливыми и не подлежат санации в суде, т.е., не могут быть признаны справедливыми. Включение в закон данного перечня является подтверждением "минимальной гармонизации" на основании Директивы N 93/13/ЕЭС: немецкое законодательство содержит положения, которые значительно повышают уровень защиты прав потребителей.

Особенностью немецкого подхода является то, что стандартное условие не включается в договор, даже если оно является справедливым, но неожиданным, т.е. необычным настолько, что контрагент не предполагал и не мог предполагать, что его включение возможно в данный договор. В потребительских договорах данная норма вполне оправданна, особенно, если для потребителя какое-то условие оказалось необычным, а предприниматель не предпринял должных усилий при ознакомлении контрагента со стандартными условиями договора <1>.

--------------------------------

<1> Nebbia приводит судебную практику, на которой была основана данная норма: BGH 11 November 1968, NJW 1969, 230; Nebbia P. Op. cit. P. 24.

Контроль за несправедливыми договорными условиями в ГГУ может быть основан и на § 138, предусматривающем ничтожность сделок, противоречащих категории добрых нравов, но использование данной оценочной нормы в большей степени применимо не к потребительским договорам, подробно урегулированным § 305 - 310, а к договорам между предпринимателями.

Во французском законодательстве контроль за несправедливыми договорными условиями был закреплен во французском законодательстве в 1978 г., в Законе loi Scrivener. Позднее положения данного Закона с дополнениями были объединены и включены в Потребительский кодекс Франции (Code de la consommation) <1>.

--------------------------------

<1> Необходимо отметить, что ранее во Франции контроль за несправедливыми условиями был сугубо административным. Государственный совет вместе с Комиссией по несправедливым условиям был уполномочен издавать специальные декреты, содержащие перечни несправедливых договорных условий, которые и использовались судами в каждом конкретном споре. Данный подход существовал вплоть до решения Кассационного суда 1991 г., ставшего поворотным пунктом в сфере контроля справедливости договорных условий. В соответствии с данным решением условие может быть признано несправедливым, даже если это не предусмотрено декретами (Nebbia P. Op. cit. P. 28).

Французский контроль справедливости договорных условий основан на получении одной из сторон необоснованного преимущества вследствие злоупотребления экономической властью <1>. Статья L. 132-1 Потребительского кодекса Франции закрепляет следующий критерий несправедливости договорного условия: в договорах, заключенных между предпринимателем и непредпринимателем или потребителем, условия, которые направлены на создание существенного дисбаланса прав и обязанностей сторон (или создают его) в ущерб непредпринимателю или потребителю, являются несправедливыми.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 27.

Во-вторых, в отличие от уже рассмотренных подходов в Потребительском кодексе Франции не закреплен критерий объективной добросовестности, зато содержится указание на субъективную недобросовестность предпринимателя (отдельно подчеркивается несправедливость условий, включенных с целью создания преимуществ для предпринимателя).

В-третьих, рассматриваемая статья содержит примерный перечень несправедливых условий с указаниями на то, в каких конкретных сделках они не могут применяться.

В-четвертых, при признании конкретных условий несправедливыми необходимо учитывать другие условия договора и обстоятельства его заключения.

В Англии основными законами, регулирующими контроль за справедливостью условий потребительских договоров, являются Закон о несправедливых условиях договора 1977 г. (Unfair Contract Terms Act) (далее -

UCTA) и Закон о несправедливых условиях в договорах с потребителем 1999 года (Unfair Terms in Consumer Contract Regulations) (далее - UTCCR).

UCTA, несмотря на название, регулирует только условия, ограничивающие и исключающие ответственность как в потребительских договорах, так и в договорах между предпринимателями. С точки зрения UCTA, потребителем признается не только физическое лицо, но и предприниматель, который в конкретном договоре не осуществляет обычную хозяйственную деятельности, а приобретает товары для иных нужд (и случаи признания коммерческих компаний действующими в качестве потребителей имеют место в судебной практике) <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 256.

UCTA предусматривает два вида оговорок об ограничении и исключении ответственности: те, которые не могут быть включены в договор в принципе, и требующие проведения теста разумности условия.

Предприниматель не может исключить или ограничить ответственность за причинение смерти и вреда здоровью, возникшее в результате небрежности (ст. 2); продавец не может исключить или ограничить ответственность за нарушение положений из договора купли-продажи и купли-продажи в рассрочку, а также за нарушение законных требований о соответствии товара его описанию или образцу и его качества и пригодности для конкретных целей (ст. ст. 6 - 6.2); производитель и дистрибьютор не могут ограничить или исключить ответственность за ущерб, причиненный товарами при их использовании потребителем (ст. 5).

Для большинства же договорных условий предусмотрен тест разумности (test of reasonableness) договорного условия по определенным критериям. Так, в отношении договоров купли-продажи суды должны учитывать сопоставимость переговорных возможностей сторон, возможность приобретения товара в другом месте, вероятность ознакомления потребителя с данным условием и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 257.

Условия, не прошедшие тест разумности, признаются недействительными.

Одной из важных особенностей UCTA является определение потребителя. Так, в соответствии со ст. 12 к потребителям относятся не только физические лица, но и предприниматели, если они заключают договор не в предпринимательских целях, в то время как контрагент, напротив, заключает договоры в ходе предпринимательской деятельности <1>. Данный подход является достаточно необычным и основан, на наш взгляд, на уровне профессионализма предпринимателя вне сферы предпринимательской деятельности. При этом потребитель отличается от любого предпринимателя не только уровнем профессиональной осведомленности в конкретной сфере, но и характером деятельности: какой бы ни была сделка, совершенная предпринимателем, она совершается им для достижения в общем смысле экономической выгоды, следовательно, должна совершаться на его риск. Поэтому распространение режима защиты потребителя на предпринимателя в том же объеме является нежелательным.

--------------------------------

<1> Статья 12 называет данных лиц dealing as consumer - лица, действующие как потребители.

Важно отметить, что в соответствии с UTCCR потребителем признается только физическое лицо (в соответствии со ст. 3).

Что касается UTCCR, данный акт является результатом имплементации положений Директивы N 93/13/ЕЭС в законодательство Великобритании. Он регулирует исключительно отношения потребителя и предпринимателя и содержит положения о контроле справедливости любых договорных условий в отличие от UCTA.

Статья 5 повторяет определение несправедливого договорного условия, содержащееся в Директиве N 93/13/ЕЭС: договорные условия, не согласованные индивидуально, должны признаваться несправедливыми, если они в нарушение требований добросовестности вызывают значительное несоответствие прав и обязанностей сторон в ущерб потребителю. Несправедливые условия являются необязательными для потребителя.

Таким образом, английский подход к защите прав потребителя основан в первую очередь на Законе о несправедливых условиях в договорах с потребителями 1999 г., который копирует позицию Директивы N 93/13/ЕЭС, не повышая уровня защиты прав потребителя.

В данных правопорядках предусмотрено также толкование условий договора contra proferentem: в случае неясности стандартного договорного условия все сомнения толкуются в пользу присоединившейся стороны.

2.5.Контроль за несправедливыми договорными условиями

вотношении потребителей в российском праве

Несмотря на не очень продолжительную историю, российское частное право располагает широким инструментарием в сфере защиты прав потребителя, в том числе закрепляет судебный контроль справедливости договорных условий и возможность толкования условий договора contra proferentem <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

Впервую очередь контроль за несправедливыми договорными условиями в потребительских договорах может осуществляться на основании ст. 428 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), регулирующей отношения, возникающие из договора присоединения <1>. Старая редакция ст. 428 ГК РФ подвергалась многочисленной критике <2>, так как упор в ней был сделан на защиту потребителя от стандартизованных договорных условий, а единственными способами избавления от несправедливого договорного условия являлись изменение или расторжение договора на будущее, недостаточные для реальной защиты потребителя от уже понесенных в связи с несправедливостью договорного условия негативных последствий.

--------------------------------

<1> Это подтверждается судебной практикой. (См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18 августа 2014 г. по делу N А79-1500/2013, от 10 сентября 2014 г. по делу N А17-7004/2013 (не опубликованы) // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Западно-Сибирского округа от 18 ноября 2014 г N Ф04-11321/2014 по делу N А45-5021/2014 (не опубликовано) // СПС "КонсультантПлюс".)

<2> См.: Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы // Частное право и финансовый рынок: Сб. ст. Вып. 2 / Л.С. Балеевских, М.Л. Башкатов, В.А. Белов и др.; отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2014; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2013; Бугаенко Н.В., Кратенко М.В. Судебная практика по гражданским делам. Споры о защите прав потребителей: Научно-практ. пособие. М.: Юстицинформ, 2013; Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

Вновой редакции, действующей с 1 июня 2015 г., данная статья предоставляет потребителю эффективную защиту наравне с европейскими правопорядками, а именно:

- контроль справедливости применяется к договорам, содержащим условия, не согласованные с потребителем индивидуально и влекущие существенный дисбаланс интересов сторон в ущерб правам слабой стороны, в данном случае потребителя (независимо от того, являются ли эти условия стандартизованными);

- в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения (появляется правило о расторжении и изменении с ретроспективным эффектом).

Наряду со ст. 428 ГК РФ для защиты прав потребителя от несправедливых договорных условий используется ст. 16 Закона о защите прав потребителей: условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Исходя из буквального толкования данной статьи суд не осуществляет контроль справедливости, а лишь признает недействительными условия, противоречащие императивным нормам права.

Тем не менее существует и другой подход: так, А.Е. Шерстобитов указывает, что "недействительными могут быть признаны не только условия договора, прямо противоречащие законодательству, но и условия, ущемляющие права потребителей в целом, то есть ухудшающие положение потребителя, делающие его менее благоприятным по сравнению с предусмотренным законодательством. Закон не дает исчерпывающих указаний на то, какие условия договоров могут быть расценены в качестве "ущемляющих" права потребителей" <1>. Данная позиция поддержана и судебной практикой, что предоставляет российским потребителям защиту, значительно превышающую уровень, установленный Директивой N 93/13/ЕЭС и большинством европейских правопорядков.

--------------------------------

<1> См.: Шерстобитов А.Е. Гражданский кодекс Российской Федерации и законодательство о защите прав потребителей о договорах с участием потребителей // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и в Республике Македонии: Сб. науч. ст. Вып. 1 / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. М.: Статут, 2006.

3.Контроль за несправедливыми договорными условиями

впредпринимательских договорах

Потребитель практически всегда является слабой стороной договора, заключенного с расчетливым