Ю.Н. МУЛЛИНА

КОНТРОЛЬ ЗА НЕСПРАВЕДЛИВЫМИ ДОГОВОРНЫМИ УСЛОВИЯМИ: РОССИЙСКОЕ ПРАВО В СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ

В условиях развитого рыночного оборота миллионы потребителей ежедневно заключают договоры с опытными предпринимателями, которые зачастую пользуются непрофессионализмом контрагентов. Чтобы избежать злоупотребления экономической властью со стороны бизнеса, необходим надежный и одновременно гибкий механизм защиты слабой стороны - например, судебный контроль за несправедливыми договорными условиями.

Статья посвящена сравнительно-правовому исследованию теоретических и практических аспектов данного института с использованием европейского и российского правового опыта.

Автор также затрагивает вопросы о целесообразности и специфике судебного контроля за несправедливыми условиями в предпринимательских договорах.

Особое внимание уделено как исследованию опыта европейского договорного права, на который стоит ориентироваться отечественному законодателю, так и вопросам, которые решаются в российском частном праве более эффективно.

Control of Unfair Contract Terms: Russian Approach in Comparative Perspective

Yu.N. Mullina

In a developed goods and services market, every day millions of consumers enter into agreements with experienced entrepreneurs. The latter frequently take advantage of the lack of professionalism of the other party. To avoid abuse of economic power by businesses, one needs to devise a reliable yet flexible mechanism of protection of a weaker party - for example, judicial control over unfair contract terms.

The article presents a comparative study of theoretical and practical aspects of this institution using European and Russian legal experience.

The author also evaluates applicability of unfair contract terms control to business-to-business contracts and the aspects that distinguish such control from ordinary consumer protection.

The article focuses on analysis of the achievements of European contract law, which may be used as a guidance by the Russian legislator, as well as on issues, where Russian private law seems to be more efficient than its European counterpart.

Введение

Принцип свободы договора имеет основополагающее значение для эффективного регулирования гражданско-правовых отношений и для стабильности рыночного оборота в целом. Этот принцип должен согласовываться с базовыми нравственными принципами гражданского права, в первую очередь добросовестностью <1>, а также категорией "публичный порядок", и может быть ограничен, если этого требует защита общественных благ.

--------------------------------

<1> Существуют различные мнения по поводу нравственной составляющей принципа добросовестности. Так, А.Е. Богданова определяет добросовестность как "сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей". (См.: Богданова Е.Е. Принцип добросовестности в договорных отношениях в российском и зарубежном праве // Актуальные проблемы российского права. 2014. N 7. С. 1363 - 1369.) В свою очередь, Д.В. Дождев, анализируя принцип bona fides, указывает на его связь с понятием правовой справедливости (iustitia), "которая состоит в восстановлении нарушенной эквивалентности (равенства в обмене) и носит юридический, а не моральный характер". (См.: Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип // Политико-правовые ценности: история и современность. М., 2000.)

Контроль за несправедливыми договорными условиями может осуществляться в различных формах: предварительный контроль, предполагающий закрепление в законодательстве императивных норм, запрещающих включение в договор определенных условий; административный контроль, осуществляемый специальными органами государственной власти; судебный контроль за справедливостью договорных условий, отступающих от диспозитивных правовых норм и ущемляющих права и интересы стороны договора. В статье анализируется судебный контроль за несправедливыми договорными условиями применительно как к потребительским, так и к предпринимательским договорам - самый гибкий инструмент защиты слабой стороны,

позволяющий вторгнуться в договорные отношения даже тогда, когда императивные нормы соблюдены, а социально-экономическое равновесие тем не менее нарушено <1>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее по тексту понятие "контроль за несправедливыми договорными условиями" используется именно в значении судебного контроля.

1. Понятие "договорная свобода". Ограничение свободы договора

Каждому лицу принадлежит свобода связывать себя договорными обязательствами с целью удовлетворения экономических и иных потребностей. Если основывать отношение к свободе на философских воззрениях И. Канта, свобода человека - это его свободная воля, определяющая "смысл моральной независимости и автономии личности, ее способность и право самой устанавливать правила должного".

При этом в соответствии с кантовским категорическим императивом необходимо, чтобы "свободное проявление (произвол) одного лица было совместимо с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы" <1>.

--------------------------------

<1> Философия права: Учебник / В.С. Нерсесянц. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. С.

621.

Эта идея применима и к свободе договора. Свобода договора является центральным элементом автономии воли и позволяет сторонам заключать соглашения и определять их содержание самостоятельно, в соответствии со своими целями и интересами. Стороны создают "личный свод правил", обязательный исключительно для них, своего рода закон <1>.

--------------------------------

<1> Для определения обязывающих положений договора Дж. Лукофски употребляет выражение self-made rules of inter-partes law (Lookofsky J. The Limits of Commercial Contract Freedom: Under the UNIDROIT "Restatement" and Danish Law // The American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 493). Ср. ст. 1134 Французского гражданского кодекса: "Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил".

Обязательная, связывающая сила положений договора (pacta sunt servanda) объясняется в литературе по-разному <1>, но, на наш взгляд, множество существующих теорий можно привести к единому знаменателю: воля лица, вступающего в договорные отношения, объективизируется в волеизъявлении, которое, в свою очередь, направлено на порождение правовых последствий; при этом в случае расхождения волеизъявления и внутренней воли последняя также заслуживает защиты. Лицо связывает себя обязательством в тот момент, когда оно, действуя свободно, разумно и осознанно, соглашается на обременение для достижения определенных целей и удовлетворения экономических и иных потребностей. Лицо совершает свободный выбор, а выбор - свидетельство детерминированности и, в сущности, потеря свободы <2>.

--------------------------------

<1> Существуют различные теории обязательности договорных условий для сторон: волевая теория, теория волеизъявления, теория обещания, деликтная теория. (См.: Покровский И.А. Основные проблемы

гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. Гл. XV; http://civil.consultant.ru; , Flessner A.

European Contract Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. P. 8; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы . М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договоров и ее ограничений. С. 10 - 16.)

<2> Гартман Н. Этика. СПб.: Владимир Даль, 2002. Часть третья: Проблема свободы воли (Метафизика нравов). С. 565.

При этом зачастую лицо дает согласие, не имея свободного выбора или не осознавая его наличия. В подобных случаях договорная свобода принадлежит лицу лишь формально; фактически же из двух сторон эту свободу может воплотить только одна. Такое использование свободы договора может причинить контрагенту серьезный вред, следовательно, стороне договора может быть необходима защита и от собственного волеизъявления.

По мнению Покровского, принцип свободы договора закрепляет экономическую несвободу и часто влечет заключение соглашений, в которых экономически сильная сторона эксплуатирует положение экономически слабого контрагента <1>. Формально участники гражданского оборота равны, но на практике очень часто в договорных отношениях возникает слабая сторона, нуждающаяся в государственной, в нашем случае - судебной защите.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. Серия: Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2001. Глава XV; http://civil.consultant.ru.

Любое вмешательство государства в сферу частноправовых интересов и тем более в автономию воли дееспособного субъекта должно иметь веские основания. На наш взгляд, данное ограничение свободы договора имеет двойственную природу: социальную, основанную на защите слабой стороны и восстановлении абстрактной справедливости, и экономическую, отвечающую за сохранение и поддержание рыночной экономики в целом.

История защиты слабой стороны договора насчитывает не одно тысячелетие, но наиболее серьезная дифференциация между участниками гражданского оборота происходит в XX в. по мере бурного развития рынка. Среди основных причин стоит выделить многократное увеличение количества заключаемых договоров, развитие сферы услуг, появление так называемой сферы потребления. В современном мире у слабой стороны часто отсутствуют и специальные знания и навыки, необходимые для понимания условий договора, и возможность влиять на их содержание в связи с распространением стандартных договорных проформ, подготовленных одной стороной и предполагающих простое присоединение контрагента.

Важно помнить следующее. Вмешательство государства лишь отчасти объясняется попыткой помочь конкретному субъекту, защитить его от опасного коммерсанта. Защита слабой стороны объясняется с точки зрения рыночной экономики в целом. Исходя из экономического обоснования защита стороны договора от самой себя - это вмешательство государства в рыночную экономику во избежание монополизации и в защиту конкуренции. Более того, слабая сторона договора, зная о наличии реальной защиты ее прав, вступает в договорные отношения более свободно и уверенно, что также выгодно для рыночных отношений в целом <1>.

--------------------------------

<1> О понятии и необходимости consumer confidence см. подробно работу П. Неббиа (Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford and Portland; Oregon, 2007. P. 19 - 21).

Наиболее гибким инструментом защиты слабой стороны, который может подстраиваться под конкретные отношения и конкретную степень неравенства между их субъектами, является судебный контроль за несправедливыми договорными условиями, который может применяться как в отношении потребительских договоров, так и договоров между предпринимателями.

2.Контроль за несправедливыми договорными условиями

впотребительских договорах

2.1. Потребитель как заведомо слабая сторона договорных отношений

Каждый человек периодически выступает в роли потребителя, вступая в гражданско-правовые отношения и приобретая товары и услуги в личных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью. Потребители не составляют особого класса и не являются в общепринятом смысле специальными субъектами права. Тем не менее они, как правило, являются более слабой стороной договора <1>.

--------------------------------

<1> Любопытно, что при защите потребителя как слабой стороны не учитываются такие субъективные факторы, как профессионализм конкретного человека или его осведомленность в юридической сфере. По справедливому замечанию Циммермана, не имеет значения, кто приобретает батон хлеба: обычный рабочий или профессор права; защита их прав зависит от той экономической роли, которую они играют в данной сделке (Zimmermann R. Consumer Contract Law and General Contract Law: The German Experience // Current Legal Problems. 2005. Vol. 58. Issue 1. P. 418).

В качестве предпосылок для защиты прав потребителей различные авторы выделяют неравенство переговорных возможностей сторон, наличие у предпринимателя большего объема информации о предмете договора, использование стандартных договорных проформ, непрофессионализм потребителя, психологический аспект в виде ограниченной рациональности потребителя <1>. На наш взгляд, основными причинами защиты потребителя от несправедливых договорных условий являются: а) неравенство переговорных возможностей и б) использование стандартных договорных проформ <2>.

--------------------------------

<1> В частности, по мнению А.А. Клочкова, одной из причин неравенства предпринимателя и потребителя является то, что у потребителя зачастую нет реального выбора, заключать договор или нет; он вынужден вступать в договорные отношения с предпринимателем в целях удовлетворения базовых экономических

потребностей, тогда как предприниматель не заинтересован в заключении договора с конкретным потребителем, он заинтересован в получении выгоды в принципе. (См.: Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2002. С. 37; см. также: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1. С. 332 - 402.)

<2> Данные явления могут иметь место не только в потребительских договорах, но и в договорах, заключенных между физическими лицами или между предпринимателями.

Под неравенством переговорных возможностей понимается такое положение сторон договора, при котором одна из сторон фактически имеет преобладающее влияние на условия договора, а другая вынуждена присоединиться к данным условиям в связи с отсутствием профессионализма, экономической власти, времени и возможности вести переговоры. Предприниматель, который готовит условия договора, имеет возможность получать юридические консультации и, как правило, лучше ознакомлен с правовыми нормами. Используя различные лингвистические конструкции, он может достигать наиболее выгодного для себя и зачастую наименее выгодного для потребителя результата.

Строго говоря, неравенство переговорных возможностей не является отдельной доктриной, тем не менее оно получило широкое признание в качестве основания защиты слабой стороны как в законодательстве многих стран, так и в судебной практике. В частности, в 1990 г. Конституционный суд Германии в своем решении указывает, что суды должны защищать слабую сторону договора в случае, если "переговорная сила одной стороны настолько диспропорционально велика, что договорное регулирование становится фактически односторонним" и "договор превращается в диктат" <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1. С. 376.

Бурное развитие рыночной экономики в XX в. потребовало более динамичного гражданского оборота. Одним из способов экономии времени и денег стала разработка так называемых стандартных договорных проформ: предприниматель разрабатывает заранее текст соглашения, содержащий условия, и предлагает контрагенту заключить на этих условиях договор, а контрагент может либо согласиться и принять данные условия, либо отказаться от заключения договора (так называемые договоры take-it or leave-it, в российском праве - договоры присоединения). Несмотря на неоспоримые преимущества таких договоров, отсутствие индивидуального согласования условий лишает присоединяющуюся сторону возможности оптимально удовлетворять экономические потребности и создает опасность одностороннего включения в договоры несправедливых условий. Лицо, которое заключает договор присоединения, чаще всего вообще не знает, на каких условиях этот договор заключается. Так, покупая товары в магазине, лицо заключает договор розничной купли-продажи, иногда даже не подозревая об этом и тем более не изучая его условия. Если стандартный текст договора и был предоставлен потребителю для ознакомления и подписания, высока вероятность, что потребитель не поймет смысла его условий. В тех редких случаях, когда потребитель изучает текст договора и понимает, что условия несправедливы, он все равно не может повлиять на них.

Таким образом, государство защищает менее информированного и менее рационального потребителя от действий во вред собственным интересам. Лишь отчасти целью судебного контроля за несправедливыми условиями договоров является социальная защита слабой категории населения. Отсутствие уверенности и чувства социальной защищенности может привести к снижению количества договоров, заключаемых потребителями, что отрицательно сказывается на экономике в целом. Именно аргумент уверенного поведения потребителя (the confident consumer argument) <1> использовался наряду с прочими при унификации и гармонизации европейского потребительского права: потребитель, чувствующий защищенность, активнее тратит деньги и питает экономику государства. Это еще раз подчеркивает двойственную социально-экономическую природу ограничения свободы договора в пользу слабой стороны.

--------------------------------

<1> Nebbia P. Op. cit. P. 11.

Но нельзя забывать, что все имеет свою цену. Защита потребителя в некотором роде ложится на его же плечи в виде увеличения стоимости товаров и услуг <1>. Существуют ситуации, когда потребитель ведет себя как предприниматель, чтобы освободиться от императивного бремени защиты, если он считает это более выгодным для себя <2>. Несмотря на такую практику, предоставление потребителю права отказа от потребительской защиты на законодательном уровне недопустимо, так как может повлечь еще большие злоупотребления со стороны предпринимателей. Поэтому, на наш взгляд, защита потребителей должна быть, с одной стороны, императивной, с другой - экономически оправданной и не чрезмерной.

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу: Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. N 1. С. 8.