Вып. 4. С. 102 - 103.

<2> См.: Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень ВС РФ. 2003. N 2.

О различной правовой природе может свидетельствовать следующее. Во-первых, по договору строительного подряда именно на заказчике лежит обязанность предоставить подрядчику земельный участок, в то время как в долевом участии эти действия осуществляет застройщик (ч. 1 ст. 3 Закона). Это императивное правило п. 1 ст. 747 ГК РФ очень логично, поскольку право собственности возникает у заказчика первоначальным способом в силу принципа superficies solo cedit. Кроме того, с момента государственной регистрации договора долевого участия возникает режим законной ипотеки земельного участка (или права на него), а также строящихся объектов недвижимости, которые считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства (ч. 1 ст. 13 Закона). То есть инвесторы объявляются законодателем кредиторами-залогодержателями, а, как известно, совпадение в одном лице собственника и залогодержателя невозможно в отечественном правопорядке.

Во-вторых, устанавливая критерий между договорами подряда и купли-продажи, цивилистическая наука еще в прошлом веке указывала на такое свойство подряда, как изготовление объекта для конкретного заказчика согласно его индивидуальным требованиям, а не на рынок. Иначе говоря, предмет договора подряда носит строго индивидуальный характер <1>. Для долевого участия характерна обратная ситуация. До заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства он (застройщик) должен опубликовать проектную декларацию, которая включает в себя в том числе информацию о проекте строительства, результатах государственной экспертизы проектной документации, разрешении на строительство (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве). Кроме того, как отмечает Н.Б. Щербаков, оказывается не вполне определенной та часть предмета договора, которая касается строительства общего имущества многоквартирного дома. Очевидно, что участник строительства (заказчик) приобретет соответствующую долю в праве на общее имущество, однако с точки зрения предмета договора строительного подряда представляется практически неопределимым, какая часть указанной доли входит в содержание задания заказчика, а следовательно, неясным оказывается и то, когда это задание должно считаться исполненным <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. М.: Госюриздат, 1976. Т. 2. С. 148. <2> Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 43.

В-третьих, дольщики не имеют права на пересмотр сметы, на внесение изменений в техническую документацию, осуществление контроля и надзора за деятельностью застройщика, не могут требовать возмещения расходов в связи с исправлением дефектов в технической документации в отличие от заказчика, который указанными правами обладает согласно ст. ст. 744, 748 ГК РФ. Также отметим, не углубляясь на данном этапе в рассуждения относительно природы прав дольщиков, что у заказчика по договору строительного подряда в случае расторжения договора до приемки заказчиком результата работы возникает вещное право на результат выполненной работы (ст. 729 ГК РФ) <1>, а у участника долевого строительства имеется лишь обязательственное право требования к застройщику на возврат денежных средств с процентами (ст. 9 Закона) <2>.

--------------------------------

<1> Подобное толкование ст. 729 ГК РФ подтверждается судебной практикой. ФАС Московского округа в Постановлении от 8 февраля 2007 г. N КГ-А40/12791-06 разъяснил, что подрядчик с прекращением договора теряет правовые основания владения результатом незавершенной работы, которые были установлены договором подряда. Требование заказчика о передаче ему результата незавершенной работы по правовой природе есть не что иное, как виндикация согласно ст. 301 ГК РФ, а согласно ст. ст. 301, 305 ГК РФ субъектом виндикации является либо собственник, либо иной законный владелец. Также о подобном толковании косвенно говорит разъяснение, содержащееся в п. 16 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59), согласно которому "право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку".

<2> Петрухин М.В. Указ. соч. С. 24 - 25.

1.3. Договор sui generis

Также существует точка зрения, согласно которой долевое участие является самостоятельным договором.

Наиболее развернутое обоснование на этот счет сделал М.В. Петрухин, который приводит в обоснование своей позиции следующие аргументы <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 10 - 11.

Во-первых, Законом предъявляются особые требования к субъектному составу - застройщиком может быть лишь лицо, обладающее соответствующим статусом (обладание зарегистрированным в реестре правом на земельный участок, наличие опубликованной проектной декларации и разрешения на строительство). Представляется, что это не может служить убедительным основанием для выделения договора в качестве самостоятельного - многие подвиды иных договоров предъявляют особые требования к субъектному составу. На этой основе ГК РФ выделяет, к примеру, договоры розничной купли-продажи или контрактации.

Во-вторых, из определения договора, данного в Законе, усматривается сложный состав обязательства застройщика - строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которое осуществляется застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц на принадлежащем ему участке, в установленный договором срок, на денежные средства участников долевого строительства, и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Тем не менее "сложность" данного состава вызывает сомнения - при первом прочтении очевидны сходства с формулировкой п. 1 ст. 740 ГК РФ в части определения договора строительного подряда (за исключением обязанности заказчика по созданию подрядчику необходимых условий для выполнения работ). Автор также отмечает, что под фактическим участием застройщика следует понимать "комплекс действий застройщика, направленных на: получение исходно-разрешительной документации, оформление земельного участка под строительство, разработку проектной документации, прохождение экспертизы, получение разрешения на строительство, выполнение комплекса строительно-монтажных работ своими силами и (или) с привлечением других лиц, ввод объекта в эксплуатацию" <1>. Правильным, на наш взгляд, было бы не прибегать к неоправданному расширению гражданско-правовых обязанностей застройщика, к которым следовало бы относить лишь строительные работы и передачу объекта. Иные обязанности носят публично-правовой характер, продиктованы требованиями земельного и градостроительного законодательства и лежат за рамками отношений сторон по договору долевого участия. Представляется, что надлежащее выполнение обязанности по строительству объекта и его передаче невозможно без исполнения публично-правовых предписаний и, таким образом, охватывается их выполнением. Кроме того, Закон предусматривает ответственность застройщика за просрочку передачи объекта, а за неполучение исходно-разрешительной документации дольщики, конечно же, не вправе требовать выплаты каких-либо неустоек.

--------------------------------

<1> Петрухин М.В. Указ. соч. С. 24.

С другой стороны, договор строительного подряда, к примеру, содержит именно обязанность заказчика по созданию необходимых для подрядчика условий, под которой понимается получение необходимой документации. Но в этом договоре подрядчик выполняет работы на чужом земельном участке, поэтому невыполнение указанной обязанности заказчика повлечет невозможность исполнения другой стороны и ее установление видится разумным. В то же время сложно представить себе на практике ситуацию, в которой дольщики совершают аналогичное действие в отношение застройщика.

Автором также приводятся такие аргументы, как наличие различных целей сторон договора, публичных элементов, предназначенных для защиты потребителя, и требования о государственной регистрации договора. Все это представляется не слишком убедительным. Во-первых, в подавляющем большинстве случаев стороны договора преследуют различные цели (кроме уже рассмотренного договора простого товарищества, предварительного договора <1> и так называемых "организационных договоров" <2>). Во-вторых, наличие публичных элементов не свидетельствует о самостоятельности договора, а дает лишь возможность выделить особый договорной подвид с повышенной защитой потребителей (бытовой подряд, розничная купля-продажа), которыми круг возможных дольщиков не исчерпывается. В-третьих, государственная регистрация договора, конечно же, не может служить тем критерием, которым, по всей видимости, хотел бы ее видеть автор. Даже до 1 марта 2013 г., когда регистрация сделок с недвижимостью была отменена (за некоторыми исключениями), сделки, которые должны были регистрироваться, выделялись, по мнению Р.С. Бевзенко <3>, на основании двух критериев - сделки между гражданами по приобретению жилья в силу чувствительности данного сегмента рынка (купля-продажа квартир, рента, дарение), а также сделки, порождающие эффект для третьих лиц (доверительное управление, аренда и др.). То есть само требование о государственной регистрации сделки указывает лишь на внимание законодателя к определенным имущественным отношениям, в противном случае пришлось бы признать, что договор продажи предприятия и договор розничной купли-продажи имеют различную, самостоятельную правовую природу, а не являются подвидами одного договорного типа.

--------------------------------

<1> С учетом того, что для предварительного договора в основном не свойственны предпосылки и элементы состава, необходимые для основного договора, как это справедливо обосновывает П.А. Меньшенин (см.: Меньшенин П.А. Особенности состава и предпосылок действительности предварительного договора // Журнал российского права. 2011. N 2. С. 110 - 118).

<2> См., например: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. С. 3; СПС "КонсультантПлюс"; Пугинский Б.И. Коммерческое право России: Учебник. 5-е изд. М.: Зерцало-М, 2013. С. 307.

<3> Подробнее см.: Бевзенко Р.С. Курс лекций по праву недвижимости в Российской школе частного права (2014/2015 учебный год) // http://zakon.ru/blog/2015/03/06/kurs_lekcij_po_pravu_nedvizhimosti_v_rossijskoj_shkole_chastnogo_prava_20142015_ uchebnyj_god.

1.4. Купля-продажа

Наиболее верной с точки зрения определения правовой природы квалификацией договора долевого участия в строительстве представляется позиция, согласно которой это не что иное, как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Единственным серьезным препятствием для квалификации договора в качестве купли-продажи (и это является основным аргументом противников данного подхода) является тот факт, что долевое участие представляет собой первоначальный способ приобретения права собственности дольщиков в отличие от купли-продажи в силу прямого указания Закона (ст. 16). Продавец является собственником, застройщик же таковым никогда не становится - ни в момент заключения договора, ни в момент исполнения. Данное утверждение вступает в противоречие с принципом "никто не может передать прав больше, чем имеет сам"

(nemo plus juris ad alium transfere potest, quam ipse habet).

Норма ст. 16 Закона, возможно, мыслилась законодателем в качестве гарантии приобретения гражданами права собственности на жилые помещения, свободного от притязаний застройщика и собственника земельного участка.

Р.С. Бевзенко, в свою очередь, убежден в следующей причине появления данной нормы: законодатель просто стремился избежать удорожания квартир на сумму государственной пошлины за регистрацию права собственности застройщика. Внести же изменения в Налоговый кодекс РФ и не облагать данное регистрационное действие пошлиной у разработчиков не было возможности из-за отсутствия, видимо, политического влияния или административных ресурсов <1>. Также стоит отметить, что Закон характеризуется крайне низким уровнем юридической техники, проявляющейся в смешении различных понятий, изобилии излишними словесными оборотами и противоречиями <2>. В.И. Сенчищев считает Закон лишь закреплением юридического быта, вследствие чего указание на первоначальный способ приобретения права собственности участниками строительства лишено теоретической основы и продиктовано практикой регистрирующих органов предыдущих лет, которые регистрировали права сразу на дольщиков <3>.

--------------------------------

<1> http://zakon.ru/Blogs/pochemu_u_investora_net_i_ne_mozhet_byt_prava_sobstvennosti_na_stroyashhijsya_obekt/1638 5

<2> См.: Сарбаш С.В. Юридическая техника закона об участии в долевом строительстве // Основные проблемы частного права: Сб. ст. М.: Статут, 2010.

<3> Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Ин-т законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 218.

К.И. Скловский отмечает, что исполнение обязанности продавца по передаче вещи в собственность покупателю не тождественно передаче вещи из собственности продавца. По его мнению, наличие права собственности у продавца является императивным требованием для продажи, только если речь идет о купле-продаже чужой вещи, т.е. если где-то имеется собственник вещи: "Если вещь только создается и нигде нет и не может быть ее неизвестного собственника, то это требование утрачивает императивность и не может уже быть безусловным запретом к продаже. Собственность в этом случае создается соответствующим сложным составом, в котором договор является только одним из фактов" <1>.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 623; СПС "КонсультантПлюс".

С этой точкой зрения согласиться трудно, она справедлива только для случаев, когда застройщик

и норма п. 2 ст. 263 ГК РФ. Однако на практике такое положение встречается крайне редко - обычно застройщик является арендатором земельного участка, собственником которого является муниципальное образование.

С другой стороны, норма п. 2 ст. 263 ГК РФ содержит указание "если иное не предусмотрено... договором". Казалось бы, это рассматриваемый случай: договор аренды, заключаемый между застройщиком и муниципалитетом, предусматривает "иное" - право собственности за здание возникает у арендатора. Однако, и на это справедливо обращает внимание В.И. Сенчищев, подобная диспозитивность, заложенная в норме, не поддается обоснованию с точки зрения правовой связи между земельным участком и возводимыми на нем объектами <1>.

--------------------------------

<1> Право собственности: актуальные проблемы. С. 224.

Представляется правильным, что в тех ситуациях, когда не осуществлена регистрация права собственности на недвижимую вещь (объект незавершенного строительства) и недвижимой вещи как таковой нет, собственником строящегося объекта как составной части земельного участка является муниципальное образование. Другое дело, что арендатор, безусловно, имеет право зарегистрировать за собой право собственности, в случае если земельный участок предоставлен по договору аренды для целей строительства. Указанные выводы нашли отражение в практике Президиума ВАС РФ <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3655/99 по делу N 4369/616 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. N 17085/12 по делу N А32-29673/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 12.

При этом Закон оставляет "намеки" на первоначальный способ приобретения права собственности застройщика - право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется именно за ним, с этого момента объект находится в залоге у дольщиков, как и земельный участок (ч. 2 ст. 13 Закона).

Наиболее важным представляется факт, что тезис о "естественном" возникновении права собственности застройщика наталкивается на противоречие, связанное с отечественным регистрационным режимом.

В зависимости от объекта регистрации существуют регистрационные системы двух видов: французская (транскрипционно-инскрипционная) и германская.

Согласно французской системе регистрации подлежат сделки. Для приобретения права государственная регистрация сама по себе не имеет значения - право возникает с момента совершения сделки. Но до регистрации приобретатель не может противопоставить своего права третьим лицам <1>. Недостатком данной системы является своеобразный режим "относительной собственности", которая существует для одних лиц и не существует для всех остальных. Если мы принимаем подход К.И. Скловского, то существует риск возникновения похожей обстановки, поскольку право на вновь созданную вещь в этом случае создается сложным юридическим составом (в который входит договор), и наличие или отсутствие записи в реестре на право не влияет. Третьим лицам при этом может быть не известно, является ли данная вещь только что созданной или существующей достаточное время, в ходе которого право собственности переходило от одного лица к другому. Соответственно, потенциальный приобретатель вещи оказывается в ситуации неопределенности, устранить которую недостаточно одной лишь выпиской из реестра - потребуются дополнительные усилия и издержки для установления истории строительства объекта недвижимости.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913. С. 32.

Германская система - это регистрация прав на недвижимую вещь. Эта система предполагает, что в реестр вносятся не записи о сделках, но записи о результатах сделок - возникновении, переходе и прекращении прав на недвижимость <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2012. N 1. С. 2.

Российская система регистрации является смешанной, поскольку содержит в себе черты двух вышеназванных систем. При этом можно утверждать (особенно с учетом изменений, внесенных с 1 марта 2013 г. Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ, а также Федеральным законом от 4 марта 2013 г. N 21-ФЗ), что российская система в большей степени тяготеет к германской, поскольку регистрация сделок с недвижимостью носит характер исключений из общего правила о необходимости регистрации прав (договор долгосрочной аренды, договор водопользования, договор участия в долевом строительстве), а структура информации, представленной в ЕГРП, соответствует таковой в поземельных книгах.

Германская система основана на принципе обязательности внесения записи в реестр для возникновения права на недвижимую вещь (принцип внесения). Текстуально он нашел отражение в п. 2 ст. 8.1 ГК, согласно которому права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, если иное не установлено законом.

При этом наличие законодательных исключений из принципа внесения не может свидетельствовать о том, что запись в реестре носит лишь правоподтверждающий характер, как считают некоторые авторы <1>: это обусловлено лишь стремлением законодателя не допустить режима бесхозяйного имущества в ситуациях универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо его заботой об определенных социальных группах (члены потребительских кооперативов, собственность супругов).

--------------------------------

<1> См., например: Шеметова Н.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним: возникновение права // Адвокат. 2014. N 4.

Выходом из этой ситуации могло бы быть установление рассматриваемого случая в качестве нового исключения из принципа внесения. Однако представляется, что достаточных оснований к тому нет, поскольку состав кредиторов застройщика всегда является неоднородным с точки зрения заботы государства об определенных социальных группах, а именно кредиторам застройщика пойдет на пользу разрешение указанной проблемы.

Кроме того, принцип внесения находит также отражение в ст. 219 ГК РФ: "Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации". То есть здесь даже не делается каких-либо исключений на иные случаи, установленные законом. Нет регистрации на построенное здание - нет права собственности на это здание как самостоятельную оборотоспособную вещь.

Самым верным решением с точки зрения непротиворечивости нормам действующего гражданского законодательства было бы закрепление в законе обязанности застройщика по государственной регистрации права собственности на построенный объект. Интересно то, что Высший Арбитражный Суд РФ планировал закрепить именно этот вариант путем дополнения новыми пунктами 7.1 - 7.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 54), однако соответствующее предложение было отклонено в ходе обсуждения по причине некорректности с точки зрения процессуального права предлагаемого способа защиты. В проекте соответствующего Постановления Пленума указано следующее:

"7.1. В случаях, когда недвижимое имущество, являющееся предметом договора, связанного с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, достроен [sic!] и другая сторона договора - застройщик, получивший разрешение на ввод в

эксплуатацию созданного объекта капитального строительства, - не совершает действий, необходимых для государственной регистрации своего права собственности на соответствующий объект недвижимости и последующей государственной регистрации перехода права собственности на этот объект к приобретателю, судам надлежит исходить из следующего... Сторона договора, исполнившая свои обязательства по договору и имеющая право на приобретение в собственность от другой стороны договора объекта недвижимости, имеет право обратиться в суд с иском о государственной регистрации права собственности застройщика на такое недвижимое имущество (статьи 219 и 263 ГК РФ) и государственной регистрации перехода права собственности на это имущество (статья 551 ГК РФ)".

В сноске к данному пункту отмечается, что он "основан на выводах Президиума ВАС РФ, сделанных в деле от 27 марта 2012 г. N 15961/11, о том, что единственным предусмотренным законом случаем, когда для регистрации права собственности приобретателя недвижимой вещи по договору не требуется первичной регистрации права собственности застройщика, является случай банкротства застройщика" <1>.

--------------------------------

<1> http://zakon.ru/Blogs/pochemu_u_investora_net_i_ne_mozhet_byt_prava_sobstvennosti_na_stroyashhijsya_obekt/1638 5

ВАС РФ и арбитражные суды склоняются, таким образом, к квалификации договора долевого участия как разновидности купли-продажи будущей недвижимой вещи, о чем напрямую говорится в Постановлении Пленума ВАС РФ N 54, в абз. 2 п. 4 которого указано: "если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи". Арбитражная практика последующих лет соответствующим образом квалифицировала рассматриваемые правоотношения, ссылаясь