<1> Ср. с п. 2 ст. 223 ГК РФ, где содержится подобное указание на то, что право собственности возникает не с момента передачи владения, а с момента государственной регистрации (естественно, применительно к недвижимости).

<2> Ср. с п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения", где указано, что для добросовестного приобретения недвижимых вещей, для которых в принципе передача владения необязательна, также необходима передача владения.

Способ приобретения права залога добросовестным залогодержателем не должен быть легче, чем способ приобретения права собственности добросовестным приобретателем. Поэтому для того, чтобы считать залогодержателя добросовестным, необходимо не только удостовериться в том, что залогодатель владеет предметом залога, но и самому получить владение предметом залога. На наш взгляд, здесь уместна аналогия с тем, является ли добросовестным залогодержателем недвижимой вещи лицо, право залога которого не было зарегистрировано в ЕГРП, например, в связи с тем, что у залогодателя отсутствует право собственности на предмет залога? Конечно же, нет, поскольку в этот самый момент залогодержатель становится недобросовестным, будучи осведомленным о невозможности государственной регистрации ипотеки.

Более того, данный тезис подтверждается обозначенной нами ранее идеей о разграничении обязательственного и вещного эффекта залога. Само вещное право залога, которое может быть противопоставлено третьим лицам, коим и будет действительный собственник, возникает только с того момента, когда залог становится публичным, т.е. когда сведения о нем внесены в реестр либо когда передано владение вещью залогодержателю. До этого момента залогодержатель и не может собственно защищаться, поскольку никакого вещного права у него не возникло. Из договора залога, заключенного им с неуправомоченным залогодателем, возникло исключительно право требования установить залог. Момент же установления залога сводится к моменту придания публичности залоговым отношениям. Но при этом добросовестность залогодержателя должна наличествовать как на момент заключения договора залога <1>, так и на момент придания залогу публичности.

--------------------------------

<1> Речь идет о том, что на момент заключения договора залога залогодержатель не должен обладать информацией о том, что залогодатель является неуправомоченным, а не о том, что уже в момент заключения договора залога залогодатель должен владеть предметом залога и тотчас же передать его залогодержателю.

2.3. Собственник не утратил владение вещью

Когда действительный собственник не утратил владение вещью, залогодержатель не может считаться добросовестным. Во-первых, потому что залогодержатель обладает информацией об отсутствии у залогодателя владения предметом залога, а следовательно, принимает на себя риск того, что залогодатель не является собственником предмета залога. Во-вторых, потому что залогодержатель сам не получил владение предметом залога. В-третьих, потому что только с момента придания публичности залог приобретает свой вещно-правовой эффект, который позволяет противопоставлять его третьим лицам, в том числе и действительному собственнику.

Способом защиты прав действительного собственника в таком случае будет иск о признании договора залога недействительным и признании права залога отсутствующим <1>.

--------------------------------

<1> В нашем понимании необходимо требовать признания недействительным не договора залога как обязательственной сделки, а сделки, направленной на установление права залога.

3. Возмездность приобретения залогового права на вещь как условие защиты залогодержателя

Как ранее было отмечено, распределение рисков между собственником и лицом, добросовестно приобретшим права залогодержателя на основании договора залога, заключенного последним с неуправомоченным залогодателем, на законодательном уровне произведено в п. 2 ст. 335 ГК РФ. Так, согласно абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные ГК РФ, другими законами и договором залога. При этом абз. 3 п. 2 ст. 335 ГК РФ установлены ограничения защиты прав добросовестного залогодержателя в виде неприменения обозначенного выше правила к случаям, когда "вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во

владение, либо похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли".

Как видно из норм ст. 335 ГК РФ, защита прав залогодержателей, добросовестно приобретших право залога, строится на тех же принципах, что и защита прав добросовестных приобретателей в соответствии со ст. 302 ГК РФ, за одним лишь исключением. Так, правила ст. 302 ГК РФ посредством ограничения виндикации предоставляют защиту добросовестному приобретателю в случаях, если вещь им приобретена от лица, которое не имело права ее отчуждать, возмездно <1>, тогда как ст. 335 ГК РФ для защиты добросовестного залогодержателя условия в виде возмездности приобретения права залога не предусматривает. Таким образом, аналогичные по своей правовой природе нормы о защите добросовестного приобретения имеют различное воплощение в законе. Так, ст. 302 ГК РФ допускает истребование из чужого незаконного владения безвозмездно приобретенной вещи даже от лица, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретает соответствующую вещь от неуправомоченного отчуждателя. Положения же ГК РФ о защите добросовестного залогодержателя позволяют допустить двоякое их толкование. С одной стороны, из ст. 335 ГК РФ следует, что возмездность приобретения залогового права является иррелевантной для предоставления защиты добросовестному залогодержателю, из этого следует, что собственник вещи, в отношении которой установлен залог неуправомоченным лицом, приобретает права и обязанности залогодателя как в случае возмездности договора залога, так и в случае его безвозмездности. С другой стороны, нельзя упускать из виду и такое возможное толкование ст. 335 ГК РФ, сводящееся либо к тому, что договор залога вовсе не может быть оценен с точки зрения его возмездности, либо к тому, что любой договор залога является возмездным, и указание такого дополнительного условия предоставления защиты добросовестному залогодержателю, как возмездность приобретения залогового права, представляется излишним.

--------------------------------

<1> Разумеется, при наличии иных условий, необходимых и достаточных для приобретения права собственности добросовестным приобретателем, как то: владение, титул, выбытие вещи по воле собственника. (См.: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 154.)

Рассуждения относительно того, что при конструировании защиты прав добросовестных залогодержателей не следует учитывать возмездность приобретения последними залоговых прав от неуправомоченных залогодателей, высказывались в юридической литературе задолго до закрепления на уровне ГК РФ концепции защиты прав добросовестных залогодержателей. Так, по убеждению А.А. Маковской, в случае с добросовестным залогодержателем его право в отличие от права добросовестного приобретателя следует защищать независимо от того, как это право было приобретено - возмездно или безвозмездно, объяснением чему служит особенность договора залога и самого залога как акцессорного обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А.А. Указ. соч. С. 145.

Вместе с тем залог, будучи акцессорным способом обеспечения исполнения обязательств, возникает на основании договора между залогодателем и залогодержателем. Деление гражданско-правовых договоров на возмездные и безвозмездные содержится в ст. 423 ГК РФ, которая каких-либо исключений из указанной классификации договоров не допускает, в том числе и в связи с акцессорностью обязательств, вытекающих из того или иного договора. Таким образом, гражданское законодательство Российской Федерации исходит из того, что договоров, не подпадающих под дихотомию возмездных и безвозмездных, не бывает. При этом в случае сомнения относительно возмездности того или иного договора применению подлежит п. 3 ст. 423 ГК РФ, согласно которому договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Определившись, что prima facie нет оснований для исключения договора залога из-под действия общих норм о договорах, к которым относится и ст. 423 ГК РФ, попытаемся определиться с тем, возмездным либо безвозмездным является договор залога <1>.

--------------------------------

<1> Тем более что попытки установить, является договор залога возмездным либо безвозмездным, лишний раз подтвердят допустимость либо недопустимость применения деления договоров на возмездные и безвозмездные к обеспечительным акцессорным договорам, коим является и договор залога.

Д.И. Мейер относительно разграничения возмездных и безвозмездных сделок писал, что "сделки возмездные те, в которых юридическое действие совершается за эквивалент, то есть действию одной стороны соответствует действие другой, равносильное первому, почему и называется эквивалентом" <1>. Подобный взгляд на природу возмездности, однако все-таки в более расширенном варианте, высказывал и А.А. Симолин: "Для признания юридического отношения возмездным нужно, чтобы действие одного лица, вытекающее из данного отношения, находилось в синаллагматической, условной или каузальной зависимости от действия

<2> Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань: Тип. ун-та, 1916. С. 29.

Как видно из определения, приведенного в своей работе А.А. Симолиным, при решении вопроса о возмездности того или иного договора необходимо учитывать связь сделки (договора) с иными действиями сторон, которые непосредственно содержанием сделки (договора) не являются, но опосредуют заключение и исполнение сделки (договора). Для описания связанности договора, который подлежит оценке с точки зрения возмездности, с иными привходящими действиями сторон договора автор, по всей видимости, предлагает использовать термин "юридические отношения". Оценивать с точки зрения возмездности необходимо именно юридические отношения сторон договора, а не изолированно сам договор. Более того, как совершенно справедливо указывает А.А. Симолин, для решения вопроса о возмездности или безвозмездности недостаточно принимать во внимание действия, вытекающие из данного юридического отношения, а нужно считаться и с действием, служившим основанием для данного юридического отношения <1>. По-другому эту же мысль выразил А.Л. Маковский, указывая, что "для того, чтобы считаться "встречным", предоставление не обязательно должно быть предусмотрено тем же самым договором, что и "подарок". Оно может быть предметом отдельной сделки и иногда даже с другим лицом..." <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 27.

<2> Маковский А.Л. Дарение (Глава 32) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, предметно-алфавитный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 305.

Таким образом, акцессорный характер залога никоим образом не может повлиять на квалификацию договора залога в качестве возмездной либо безвозмездной сделки. Залог является надежным способом обеспечения исполнения обязательства в силу того, что позволяет кредитору по обеспечиваемому залогом обязательству, условно говоря, выделить из массы принадлежащего должнику имущества вещь, "зарезервировать" ее за собой и быть уверенным, что в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства возникшие в связи с этим имущественные потери будут покрыты за счет вырученных в результате продажи предмета залога денежных средств. Благодаря таким свойствам залог получил широкое распространение именно в сфере кредитных отношений, в результате чего условием заключения практически любого кредитного договора является предоставление залога в виде определенного имущества. Так, по мнению И.А. Покровского, преимущественный интерес позитивного права сосредоточивается на залоговом праве именно ввиду возрастающего значения реального, в особенности поземельного, кредита <1>. Р.С. Бевзенко указывает на то, что залог неразрывно связан с кредитом, а подавляющее большинство залоговых сделок обеспечивают именно возврат кредита или займа <2>. Поэтому акцессорность залога лишь показывает, что для того, чтобы оценить, являются ли возникающие в связи с залогом правоотношения возмездными, а быть может, и безвозмездными, необходимо проследить связь залога с обеспечиваемым залогом обязательством, например с обязательством по возврату суммы кредита (займа).

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2009. С. 200 - 201. <2> Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 11 - 12; Барон Ю. Указ. соч. С. 131.

С одной стороны, за то, что одно лицо устанавливает залог, который обеспечивает интересы другого лица получить обратно данные в кредит денежные средства и в этом смысле имеет для него имущественную ценность, последний никакого встречного предоставления не осуществляет. С другой стороны, в действиях залогодателя отсутствует и animus donandi (намерение одарить), поскольку залог устанавливается не с целью облагодетельствовать, а как необходимое условие, без которого кредит вряд ли будет предоставлен, а если и будет предоставлен, то совсем на иных условиях <1>. Как указывает Л. ЛоПаки, стоимость кредита и наличие обеспечения возврата кредита взаимосвязаны и находятся в прямой зависимости друг от друга: "...стоимость заимствования будет дешевле, если долг будет обеспечен" <2>. Таким образом, предоставление кредитору права исключительного удовлетворения из стоимости заложенной вещи происходит вовсе не на безвозмездных началах, а имеет своим эквивалентом саму возможность получить кредит, и на более выгодных условиях (например, с низкой процентной ставкой за пользование кредитом). Именно это и есть та ценность, то встречное предоставление, которое получает залогодатель за установление залога в пользу своего кредитора-залогодержателя.

--------------------------------

<1> Конечно, отсутствие намерения облагодетельствовать еще не означает, что договор является возмездным, поскольку очевидное намерение передать имущество в качестве дара является обязательным квалифицирующим признаком только договора дарения, а не любого безвозмездного договора (Постановления Президиума ВАС РФ от 25 апреля 2006 г. N 13952/05, от 4 декабря 2012 г. N 8989/12). Однако, по свидетельству Д.В. Дождева, в классическом римском праве дарение не было самостоятельной сделкой, а представляло собой лишь causa сделок с реальным или с обязательственным эффектом. С последней позицией стоит согласиться и с точки зрения действующего позитивного права, учитывая расширенное понимание дарения в ст. 572 ГК РФ: ведь если тот или иной договор сам по себе как гражданско-правовая конструкция является возмездным, то о применении ст. 572 ГК РФ не может идти и речи. Но по отношению к пограничным ситуациям, зависящим от конкретных условий договора, что, несомненно, относится и к договору залога и о чем более подробно будет сказано далее, возможность применения ст. 572 ГК РФ вовсе не исключается. Видимо, из таких соображений исходил и Р.С. Бевзенко.

<2> ЛоПаки Л. Сделка без обеспечения (часть первая) // Вестник гражданского права. 2014. N 6. С. 269.

Такое понимание возмездности залоговых отношений укладывается и в определение возмездных договоров, содержащееся в п. 1 ст. 423 ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 423 ГК РФ договор, по которому одна сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным, ведь в указанной норме под встречным предоставлением понимается не только передача имущества, уплата денежных средств, но любое имеющее имущественную ценность действие в пользу контрагента.

Но означает ли это, что договор залога как договорная конструкция характеризуется возмездным характером подобно, например, купле-продаже? Либо все-таки по общему правилу договор залога является возмездным, что вовсе не исключает в отдельном конкретном случае безвозмездного характера договора залога, а в более общем плане - залоговых отношений?

Поводом к постановке такого вопроса служит п. 1 ст. 335 ГК РФ, согласно которому залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Из указанной нормы следует, что лицо может предоставить залог на принадлежащую ему вещь в обеспечение не только того обязательства, должником по которому оно является, но и в обеспечение обязательства, существующего между третьими лицами. Если между залогодателем и должником заключено какое-либо соглашение, где за установление залога, который будет иметь известную имущественную ценность для залогодержателя, должник обязуется уплатить залогодателю определенную денежную сумму, выполнить работу, оказать услугу, то говорить о безвозмездном характере договора залога не приходится. Нет оснований говорить о безвозмездном характере договора залога и в том случае, если между должником и залогодателем имеют место не отношения покрытия, а иные отношения связанности. Подтверждением тому служит правовая позиция, отраженная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 8989/12 <1>. Согласно данной правовой позиции квалификация любых совершаемых сделок между основным (материнским) и дочерним обществом без прямого встречного предоставления в качестве дарения является ошибочной, поскольку это - особенность взаимоотношений основного (материнского) и дочернего обществ, представляющих собой с экономический точки зрения единый хозяйствующий субъект. При этом возможное возражение относительно того, что в данном случае отсутствует лишь дарение, но все-таки имеет место безвозмездность в понимании п. 2 ст. 423 ГК РФ, также может быть отвергнуто. Так, на страницах юридической печати указывается, что "если должником является дочерняя компания залогодателя, то предоставление ей имущественного блага можно рассматривать как встречное предоставление и материнской компании, условленная стоимость доли которой в результате таких действий увеличивается" <2>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2013. N 8. С. 172 - 177.

<2> Елисеев И. Применение законодательства о дарении к договорам залога в обеспечение обязательств третьего лица // Корпоративный юрист. 2010. N 12. С. 24.

Но может быть и так, когда залог устанавливается залогодателем в обеспечение обязательства, существующего между третьими лицами - кредитором (залогодержателем) и должником, в отсутствие всякого встречного предоставления и без наличия каких-либо формальных отношений между залогодателем и должником, которые могли бы указывать на какой-либо общий интерес в предоставляемом обеспечении. Имеющаяся по данному вопросу судебно-арбитражная практика исходит из того, что в таком случае не исключена квалификация договора залога в качестве безвозмездной сделки. Так, в Постановлении от 14 сентября 2007 г. по делу N КА-А40/9356-07 Федеральный арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что договор залога в обеспечение исполнения обязательства третьего лица может быть квалифицирован в качестве не просто безвозмездной сделки, а в качестве дарения в соответствии со ст. 572 ГК РФ, согласно которой дарением считается в том числе освобождение от имущественной обязанности перед третьим лицом <1>.

--------------------------------

<1> Сформулировав данную правовую позицию, суд резюмировал, что заключенное между залогодателем и должником соглашение не противоречит налоговому законодательству, поскольку как раз его незаключение привело бы к недействительности договора залога ввиду того, что ст. 575 ГК РФ запрещает дарение между коммерческими организациями.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, нельзя считать дарением те сделки, по которым должник предоставляет в обеспечение права требования кредитора залог, поскольку в результате этого имеет место только обеспечение права, но не происходит увеличения ценности имущества кредитора <1>. В то же время Б. Виндшейд указывает, что дарение может быть совершено в том числе путем предоставления права на чужую вещь <2>. Ведь, действительно, залогодатель, предоставляя принадлежащее ему на праве собственности имущество в обеспечение исполнения обязательства должника, тем самым освобождает последнего от лежащей на нем обязанности по исполнению обеспечиваемого залогом обязательства, поскольку фактически неисполнение данного обязательства никаких имущественных потерь для должника не повлечет. Кредитор-залогодержатель получит удовлетворение в ходе процедуры обращения взыскания и реализации предмета залога. Поэтому трудно согласиться и с Р.С. Бевзенко, утверждающим, что квалификация ситуации как получение права залога на безвозмездных началах решительно невозможна <3>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. СПб., 1902. Т. 2. С. 128 - 129. <2> Виндшейд Б. Указ. соч. С. 277 - 278.

<3> Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 14.

Таким образом, необходимо констатировать, что по действующему российскому гражданскому законодательству в основе залоговых правоотношений могут лежать как возмездные, так и безвозмездные договоры.

Как указывал А.А. Симолин, истребование вещи, возмездно приобретенной у неуправомоченного отчуждателя, тяжелее в своих последствиях для приобретателя, чем истребование вещи, приобретенной безвозмездно, так как "в первом случае он лишается не только купленной вещи, но и собственных денег, заплаченных за нее, а во втором случае его положение остается таким же, каким было до совершения сделки, убытка он, собственно говоря, не несет" <1>. В силу этого, а также в силу того, что безвозмездное приобретение имущества не соответствует понятию торгового оборота, для поддержания которого, собственно, и действует механизм защиты добросовестных приобретателей, А.И. Трепицын предлагает, чтобы "приобретатель находил защиту только при возмездности меновой сделки" <2>. Поскольку признано, что защита любого добросовестного лица, будь то добросовестный приобретатель либо добросовестный залогодержатель, должна строиться на одинаковых началах, а понятия "возмездность" и "безвозмездность", как выяснилось, относятся не только к меновым сделкам (договор купли-продажи, договор дарения), но и к иным (договор залога), полагаем несправедливым предоставлять защиту залогодержателю, получившему залоговое право безвозмездно от лица, с которым в договорных отношениях по основному обязательству не состоял <3>, а ст. 335 ГК РФ нуждающейся в изменениях в части закрепления такого условия защиты добросовестного залогодержателя, как возмездное приобретение залогового права.

--------------------------------

<1> Симолин А.А. Указ. соч. С. 58. <2> Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 526.

<3> При этом, безусловно, залогодержатель знает о том, что приобретает вещь в залог у лица, которое с ним в договорных отношениях по основному обязательству не состоит, а следовательно, и знает о том, что в отношении залогодателя какого-либо встречного предоставления не осуществляет. Предоставление имеет место только лишь в пользу должника по обеспеченному залогом обязательству, что никак не влияет на возмездность договора залога при отсутствии между залогодателем и должником каких-либо отношений, которые свидетельствовали бы о возмездности договора залога и о которых залогодержатель имеет возможность узнать и отразить это в договоре залога.

Однако следует признать, что случаи, при которых сама по себе безвозмездность договора залога могла бы влиять на возможность отказа в защите даже добросовестному залогодержателю вещи, которая была отдана ему в залог неуправомоченным залогодателем и при этом в обеспечение исполнения обязательства залогодержателя и третьего лица, единичны. Это объясняется имеющимся в судебной практики прецедентом квалификации такого договора не просто в качестве безвозмездной сделки, а в качестве дарения. Статья 575 ГК РФ устанавливает, что дарение не допускается в отношениях между коммерческими организациями, следовательно, заключенный в нарушение указанного запрета договор залога, который является фактически дарением, является ничтожным. Как известно, применительно к добросовестному приобретению имущества