Так, в DCFR содержится ст. IX.-2:108 под названием "Добросовестное приобретение обеспечения залогового типа" следующего содержания:

"(1) Даже если обеспечительный должник не имеет права или полномочия распоряжаться телесным имуществом, обеспечительный кредитор тем не менее приобретает обеспечительное право залогового типа на указанное имущество при условии, что:

(a)в момент, когда обеспечительное право должно быть создано, указанное имущество или оборотный документ на предъявителя, воплощающий право на него, находятся во владении обеспечительного должника либо указанное имущество, если требуется, зарегистрировано в международном или национальном реестре прав как принадлежащее обеспечительному должнику; и

(b)в момент, когда обеспечительное право должно быть создано, обеспечительный кредитор не знает и не может разумно предполагаться знающим, что обеспечительный должник не имеет права или полномочия на предоставление обеспечительного права в отношении указанного имущества.

(2) Для целей применения пункта (1)(b) обеспечительный кредитор, приобретающий обеспечительное право залогового типа, считается знающим, что обеспечительный должник не имеет права или правомочия предоставлять указанное обеспечительное право, если в отношении обременяемого имущества на имя обеспечительного должника по правилам раздела 3 главы 3 зарегистрировано обеспечительное право собственности.

(3) Невозможно добросовестное приобретение обеспечительного права залогового типа на имущество, которое было украдено у собственника или лица, владевшего имуществом для собственника".

Сравнение правил, предусмотренных ст. 1Х.-2:108 DCFR и п. 2 ст. 335 ГК РФ, позволяет прийти к выводу, что центральным моментом концепции о том, что возможно добросовестное приобретение не только права собственности, но и права залога, являются условия, при которых позитивное право предоставляет защиту лицу только лишь в силу его добросовестного поведения <1>.

--------------------------------

<1> Указанная защита выражается в сохранении у залогодержателя вещного права залога как возможности получения преимущественного удовлетворения из стоимости заложенного имущества, несмотря на то, что договор залога был заключен со стороны залогодателя несобственником и без его на то согласия.

Одним из таких условий следует считать обстоятельства выбытия имущества из владения действительного собственника и необходимость получения владения имуществом неуправомоченным залогодателем.

2. Значение владения при предоставлении защиты залогодержателю

В первую очередь следует заметить, что в юридической литературе вопросу о значении владения при предоставлении защиты залогодержателю и в принципе о возможности постановки такого вопроса применительно к российскому праву, предусматривающему непосессорный (невладельческий) залог, не уделено достаточного внимания. Так, А.А. Маковская, являющаяся автором одной из немногих работ, посвященных защите добросовестного приобретения залогового права, рассматривает только случаи прекращения залога при изъятии заложенного имущества у залогодателя - при удовлетворении виндикационного иска действительного собственника, при конфискации предмета залога у залогодателя в установленном законом порядке в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения <1>. Вместе с тем виндикационный иск - иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Конфискация также предполагает изъятие предмета залога, который находится во владении залогодателя либо залогодержателя. Однако возможны ситуации, при которых имущество из владения действительного собственника не выбывало. Учитывая, что п. 1 ст. 338 ГК РФ предусматривает, что по общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, залогодержатель может не требовать передачи предмета залога в свое владение, а залогодатель может и не владеть имуществом, которое в действительности принадлежит другому лицу - действительному собственнику и которое он передает в залог.

--------------------------------

<1> Маковская А.А. Указ. соч. С. 139 и далее.

Таким образом, вполне вероятно, что действительный собственник имущества, в отношении которого неуправомоченный залогодатель установил в пользу залогодержателя залоговое право, не утратил владение им, в силу чего в удовлетворении виндикационного иска будет отказано. Как указывает А.С. Звоницкий, "объект этих прав таков, что нарушение может быть совершено безо всякого физического захвата со стороны третьего лица. Поэтому здесь логически и физически невозможна виндикация" <1>. Поскольку в удовлетворении виндикационного иска отказано, следовательно, изъятия имущества ни юридически, ни фактически не

происходит, залог не прекращается и продолжает обременять имущество действительного собственника.

--------------------------------

<1> Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 192.

Таким образом, подход, избранный А.А. Маковской, не разрешает проблему залога чужого имущества, владение которым действительным собственником утрачено не было. Ввиду этого рассмотрение вопросов о выбытии вещи из владения действительного собственника, об обстоятельствах выбытия вещи из владения действительного собственника, о приобретении владения залогодержателем и значении данных обстоятельств при решении вопроса о защите добросовестного залогодержателя либо собственника приобретает еще большую актуальность. Рассмотрим все возможные ситуации по порядку.

2.1. Собственник утратил владение вещью помимо воли

Общепризнано, что добросовестный приобретатель юридически не защищен в тех случаях, когда собственник утратил владение вещью помимо своей воли, т.е. в результате противоправных действий третьих лиц либо в силу объективного стечения обстоятельств, никоим образом не зависящих от действий самого собственника. Аналогичное правило содержится и в п. 2 ст. 335 ГК РФ, и в ст. IX.-2:108 DCFR. Оно содержалось и в ГК РСФСР 1922 г. <1>, ст. 86 которого отсылала к ст. 60, устанавливающей, что "от лица, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно у собственника, последний вправе истребовать имущество лишь в том случае, когда оно им (собственником) утеряно или похищено у него". А.Г. Гойхбарг, комментируя данное положение ГК РСФСР 1922 г., указывал, что "в случае залога не своих, а чужих вещей, залог возникает в тех случаях, в каких переходит право собственности при отчуждении вещей, не принадлежащих отчуждателю, то есть залог возникает в случае, если залогодержатель приобрел его добросовестно и если имущество негосударственное и перешло в руки залогодателя не вследствие утраты его собственником или похищения у собственника" <2>.

--------------------------------

<1> http://docs.cntd.ru/document/901808921

<2> Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. М.; Пг.: Гос. изд-во, 1923. Т. 1: Гражданский кодекс. С. 140.

Как указывает Р.С. Бевзенко, в основе данного положения лежит по крайней мере три идеи - теория наименьшего зла, теория распределения рисков и простое "нежелание стимулировать воровство и скупку краденого" <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 15.

Когда вещь выбывает из владения действительного собственника по его воле и затем действительный собственник стеснен определенным образом в реализации своего права собственности по тем или иным причинам, например в связи с возникновением на вещи обременения, виноват сам собственник, поскольку не смог подыскать себе честного контрагента, который не злоупотребил бы доверием собственника и не отдал бы вещь в залог третьему лицу <1>. Таким образом, правило о том, что может быть защищен добросовестный приобретатель залогового права только в случае, когда вещь выбыла из владения ее действительного собственника по его воле, основывается на идее распределения рисков: риск выбора контрагента лежит на собственнике, риск совершения в отношении собственника противоправных действий не может и не должен лежать на собственнике вещи.

--------------------------------

<1> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава: Тип. Варш. учеб. окр., 1907. С. 83.

Неоднозначным является вопрос, является ли достаточным основанием для безусловной защиты действительного собственника против добросовестного залогодержателя утрата вещи собственником, ведь утрата вещи, пусть и не по вине третьих лиц, может быть связана и с проявлением неосторожности и невнимательности самого собственника. Как указывает А.Э. Бардзкий, потерпевший собственник "или небрежно относился к вещи, потеряв ее в пьяном ли виде, благодаря ли неудобству ее помещения (мелкий карман), в торопях ли и т.п." <1>. Более того, указанный автор идет еще далее, указывая, что и в случае совершения противоправных действий в отношении собственника риск лежит в большей мере на нем, чем на добросовестном залогодержателе, который не знал и не мог знать, что приобретает залоговое право не от собственника. "Потерпевший недостаточно охранял свое имущество, ввел - так сказать - вора в соблазн и этим способствовал краже" <2>, - полемизирует А.Э. Бардзкий с И.Н. Трепицыным. И с этим стоит согласиться, поскольку выяснение вопроса о том, кто в большей мере виновен в выбытии имущества из владения

собственника, зависит от конкретных обстоятельств каждого отдельного случая. Но закрепление такого правила в законе представляется немыслимым, поскольку создаст абсолютную неопределенность в вопросе защиты прав добросовестных залогодержателей и действительных собственников имущества, которая будет даже несоизмерима с существующим правовым регулированием, о недостатках которого также высказываются определенные мнения и суждения.

--------------------------------

<1> Бардзкий А.Э. Добросовестное приобретение движимости. Одесса: Тип. З.Л. Слапак, 1909. С. 78. <2> Там же. С. 77 - 78.

На фоне этого видится возможной и вовсе иррелевантность обстоятельств выбытия вещи, поскольку теория распределения рисков в указанном случае не работает: вина лежит на действительном собственнике вещи, а приобретатель (залогового права) вел себя добросовестно и его поведение не может быть упречно. Более того, как указывает А.Э. Бардзкий, лицо, "у которого украли, может в момент обнаружения кражи, по горячим следам, разыскивать вора, пользоваться для этого полным содействием и полицейских, и судебных властей; имеет он очень часто массу данных, чтобы заподозрить то или другое лицо и сообщая имеющиеся у него сведения полиции или судебному следствию, способствует открытию или уличению вора; может в случае уже сбыта вещи вором третьему лицу обеспечить свой гражданский иск немедленным наложением ареста на личное имущество вора, пока тот не успел еще скрыть такового" <1>. Но в то же время и залогодержатель знает неуправомоченного залогодателя. Залоговые правоотношения являются длительными и не исчерпываются одним лишь заключением договора залога, предполагают необходимость постоянного поддержания между ними отношений. Договор залога заключается в обеспечение исполнения какого-либо обязательства, в рамках которого и у неуправомоченного отчуждателя может иметься какой-либо интерес. Ввиду этого с точки зрения уменьшения транзакционных издержек проще было бы залогодержателю обратиться с иском о взыскании убытков к неуправомоченному залогодателю, которого он знает и который сам не совершил противоправных действий (сам приобрел его у вора).

--------------------------------

<1> Бардзкий А.Э. Указ. соч. С. 78.

Представляется, что точка зрения А.Э. Бардзкого о том, что в целях предоставления защиты добросовестному лицу отсутствует необходимость проводить параллель между ситуациями, когда вещь выбыла из владения действительного собственника по его воле либо помимо его воли, является ошибочной. Объяснением тому, на наш взгляд, являются две простые причины.

Во-первых, разумно предположить, что в большинстве случаев лицо, которое украло вещь у действительного собственника, не станет закладывать ее в обеспечение обязательства между собой и кредитором-залогодержателем. Кредитор-залогодержатель, действуя разумно и добросовестно, предпримет все действия к тому, чтобы установить личность залогодателя, заключит с ним в письменном виде договор и будет обладать всей полнотой информации для идентификации залогодателя. Лицо, которое украло вещь у действительного собственника, на такой риск не пойдет, но если и будет намерено заложить вещь в обеспечение обязательства, должником по которому является оно само, то в любом случае совершит действия, которые породили бы или должны были бы породить соответствующие сомнения у залогодержателя относительно управомоченности залогодателя. На это обращает внимание и сам А.Э. Бардзкий, указывая, что "вряд ли какой-либо вор или незаконный владелец вещи, стремящийся к скорейшему ее сбыту, станут прибегать к залогу, обставленному такой сложной процедурой" <1>.

--------------------------------

<1> Бардзкий А.Э. Указ. соч. С. 35.

При этом под сложной процедурой понимается следующее: "заимодавец должен знать своего должника-залогодателя: он должен знать и его адрес, дабы с истечением срока платежа иметь возможность предъявить ему взыскание. Залогодатель должен знать своего кредитора и место его жительства, чтобы найти его для уплаты долга и получить обратно свою вещь, иногда стоящую в несколько раз более против выданной под нее ссуды". (См.: Бардзкий А.Э. Указ. соч. С. 35 - 36.)

Во-вторых, при оценке ситуации, когда можно защитить право собственности, которое было нарушено противоправными действиями неуправомоченного залогодателя либо третьего лица, затем осуществившего отчуждение вещи неуправомоченному залогодателю, либо залоговое право, заслуживающим большего патернализма является все-таки право собственности. Ведь если неуправомоченный залогодатель сам приобрел вещь от неуправомоченного отчуждателя, укравшего вещь у действительного собственника, наименьшие транзакционные издержки будут при взыскании убытков с неуправомоченного залогодателя в случае неисполнения им обеспечиваемого залогом обязательства, чем при лишении права собственности. А неисполнение обеспечиваемого залогом обязательства может и вовсе не наступить.

Таким образом, полагаем, что в случае выбытия вещи из владения действительного собственника помимо его воли и установления в отношении данной вещи залога неуправомоченным залогодателем в пользу добросовестного залогодержателя действительный собственник вещи не несет прав и обязанностей залогодателя.

2.2. Собственник утратил владение вещью по воле

Как следует из п. 2 ст. 335 ГК РФ, собственник имущества, которое выбыло из его владения по собственной воле, несет права и обязанности залогодателя в случае, если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал, не должен был знать (добросовестный залогодержатель).

Что же может свидетельствовать о добросовестности залогодержателя? При каких обстоятельствах залогодержатель должен приобретать залоговое право, чтобы можно было утверждать, что он действовал извинительно, не знал и по условиям оборота не должен был знать о том, что залогодатель является неуправомоченным?

Применительно к недвижимому имуществу данный вопрос стоит не так остро. Согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в ЕГРП органами, осуществляющими единую государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. Пункт 6 ст. 8.1 ГК РФ предусматривает, что лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином. При этом ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о государственной регистрации прав) <1> закрепляет открытость сведений, содержащихся в ЕГРП, их общедоступность и возможность их предоставления по запросам любых лиц. Таким образом, залогодержатель, планирующий заключить договор залога недвижимого имущества с неким лицом, имеет возможность в любой момент получить сведения из ЕГРП о том, кто является собственником недвижимого имущества, передаваемого в залог. Более того, в развитие п. 1 ст. 131 ГК РФ, предусматривающего государственную регистрацию ипотеки, ст. 29 Закона о государственной регистрации прав устанавливает, что при государственной регистрации ипотеки государственный регистратор, осуществляя правовую экспертизу, проверяет наличие у залогодателя права собственности, права хозяйственного ведения на заложенное имущество. При этом государственная регистрация ипотеки проводится после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество на основании заявления залогодателя и залогодержателя, к которому прилагается договор об ипотеке.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп. от 6 апреля 2015 г. N 82-ФЗ) // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594; 2015. N 14. Ст. 2022.

Таким образом, ситуация, при которой заключается договор залога недвижимого имущества, не принадлежащего залогодателю на праве собственности, prima facie видится немыслимой. Во-первых, залогодержатель перед заключением договора имеет возможность проверить факт принадлежности недвижимого имущества залогодателю. Непринятие мер по проверке принадлежности недвижимого имущества залогодателю, безусловно, свидетельствует о недобросовестности залогодержателя, который, имея возможность проверить соответствующую информацию, должен был бы знать, является ли залогодатель управомоченным. Указанная позиция была высказана применительно к добросовестному приобретению права собственности на недвижимое имущество в п. 38 Постановления Пленума ВС РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <1>, и, полагаем, может быть распространена и на случаи, связанные с добросовестным приобретением залогового права <2>. Во-вторых, орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество не зарегистрирует залог недвижимого имущества в качестве обременения, не удостоверившись, что предмет залога находится в собственности залогодателя. Следовательно, вещное залоговое право, противопоставимое третьим лицам, в том числе и действительному собственнику, у залогодержателя попросту не возникнет.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2010. N 6. С. 80 - 104.

<2> При этом при анализе судебной практики нам встретился судебный акт, в котором содержится вывод о том, что даже проверка сведений о принадлежности недвижимого имущества посредством получения выписки из ЕГРП не является достаточным основанием для того, чтобы признать залогодержателя добросовестным. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 13 октября 2014 г. N 301-ЭС14-2166 Суд пришел к выводу, что залогодержатель не проявил должной заботливости и осмотрительности при заключении договора залога, поскольку не проверил правоустанавливающие документы залогодателя, ограничившись только свидетельствами и выписками из ЕГРП. Данный подход предполагает, что в зависимости от конкретных обстоятельств, связанных со сторонами договора залога, условиями договора залога и т.п., глубина проверки залогодержателем управомоченности контрагента может различаться и не ограничиваться проверкой исключительно сведений, содержащихся в реестре. Однако получение сведений из ЕГРП является, безусловно, необходимым для признания залогодержателя добросовестным.

Как указывает К.И. Скловский, "система государственной регистрации имеет одной из своих главных целей вытеснение, вплоть до полного исключения, возможности добросовестного, а значит, и незаконного приобретения недвижимости" <1>. В какой-то мере с этим утверждением стоит согласиться. Однако при более глубоком погружении в проблему добросовестного приобретения залогового права можно обнаружить следующее. Бывают случаи, когда регистратор вносит в реестр запись о праве собственности залогодателя на недвижимое имущество, затем регистрирует обременение в отношении данного имущества в пользу залогодержателя, однако впоследствии выясняется, что по тем или иным причинам запись о праве собственности залогодателя является порочной, не соответствует действительному, фактическому положению дел. Например, оказывается, что договор купли-продажи, на основании которого залогодатель приобрел право собственности на недвижимое имущество, признан недействительным по тем или иным основаниям, не связанным с противоправными действиями неуправомоченного залогодателя, обусловливающими выбытие недвижимого имущества из владения действительного собственника помимо его воли <2>.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 84.

<2> Выбытие недвижимого имущества из владения помимо воли подразумевает прекращение записи о праве собственности лица помимо его воли в силу противоправных действий третьих лиц, а не утрату фактического владения недвижимым имуществом.

Одно из таких дел было предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ, результатом чего стало принятие Постановления Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/2011 <1>. Так, при рассмотрении указанного дела Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что кредитор-залогодержатель, предоставляя денежные средства под залог недвижимости, полагался на записи о праве собственности другого лица - залогодателя на объекты в государственном реестре, которые в силу закона являются единственным подтверждением существования зарегистрированного права, пока не будет установлено иное. Поскольку кредитор-залогодержатель не мог установить наличие признаков, свидетельствующих о недействительности договора, на основании которого залогодатель приобрел право собственности (в данном деле - признаки сделки заинтересованности), тогда как он является недействительной сделкой, Президиум ВАС РФ признал верными выводы судов нижестоящих инстанций о том, что договор купли-продажи является недействительным <2>. Однако последствием признания договора купли-продажи недействительным является не просто возврат недвижимого имущества продавцу, но возврат имущества собственнику с сохранившимся обременением в виде ипотеки.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11. С. 130 - 136.

<2> Примечательно, что Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/2011 подтвердило позицию, отраженную в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения", о том, что недействительность сделки не свидетельствует сама по себе о его выбытии из владения передавшего это имущество лица помимо его воли.

Таким образом, применительно к недвижимым вещам возможны ситуации добросовестного приобретения залогового права. При этом обстоятельствами, свидетельствующими о добросовестности залогодержателя, следует считать получение информации из ЕГРП о наличии права собственности на заложенное имущество на момент заключения договора о залоге и на момент внесения в реестр записи об ипотеке. При этом если выяснится, что залогодержатель положился на данные ЕГРП, однако из иных источников мог усомниться в достоверности данных реестра, то залогодержатель не может считаться добросовестным, а вещное право залога следует считать ничтожным (невозникшим, никогда не существовавшим).

Несколько иная ситуация складывается применительно к залогу движимого имущества, поскольку какого-либо реестра, из которого можно было почерпнуть информацию о собственнике предмета залога и на который можно было бы положиться, не существует <1>.

--------------------------------

<1> Реестр уведомлений о залоге движимого имущества не является таким реестром, поскольку в нем содержится информация лишь о залогах движимого имущества, а не о собственнике данного имущества. Поэтому если залог на движимую вещь устанавливается впервые, на указанный реестр полагаться невозможно, ибо в нем отсутствует необходимая информация, влияющая на добросовестность залогодержателя, - информация о праве собственности.

Как указывает А.Э. Бардзкий, единственным внешним признаком права собственности на вещь у лица, отчуждающего ее другому лицу, является фактическое обладание такой вещью, т.е. владение <1>. На это обращает внимание и К.И. Скловский, указывающий, что "видимость права, создаваемая владением вещью, не может не вступать в конфликт с действительным правом" <2>. Е.В. Васьковский пишет, что владелец имеет намерение обладать вещью как своею, по образцу собственника <3>. Поэтому стоит согласиться с тем, что право в этих целях вводит своего рода презумпцию: кто владеет вещью, тот предполагается собственником, пока не доказано противное <4>. Действующее российское законодательство такого положения в прямой форме не закрепляет, хотя косвенно его можно вывести как раз из норм о защите добросовестного приобретателя и добросовестного залогодержателя. В то же время дореволюционное законодательство такое положение содержало. Так, ст. 534 т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи <5> предусматривала, что владение движимой вещью устанавливает презумпцию права собственности: кто владеет движимостью, тот считается ее собственником, пока не будет доказано противное <6>.

--------------------------------

<1> Бардзкий А.Э. Указ. соч. С. 77 - 78.

<2> Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. С. 87. <3> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1896. С. 154.

<4> Савиньи Ф.К. фон. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс и Н. Мандро. М.: Тип. А.В. Кудрявцевой, 1876. С. 447 - 448.

<5> http://civil.consultant.ru/reprint/books/211/59.html#img60

<6> См., например.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 163; Арефа Н.И. Законы гражданские: Свод Законов. (По офиц. изд. 1900 г. с приведением разъяснений.) СПб.: Изд. В.П. Анисимова, 1910. Т. X. Ч. 1. С. 304 - 308.

Как указывает А.Э. Бардзкий, владелец в момент продажи вещи "есть собственник вещи и как таковой может продать ее кому угодно: последний может купить ее беспрепятственно. Но вот явись хотя бы к самому концу заключения сделки купли-продажи первоначальный хозяин вещи и докажи "противное", то есть докажи, что действительным собственником вещи состоит он, а вовсе не фактический владелец вещи, продающий ее, - в тот же момент сей последний теряет бывшее у него право и, конечно, никакой уже покупатель купить у него этой вещи не может. Доколе же это не последовало, доколе не было доказано противное, он, продавец, для покупателя есть безусловный собственник и тот, совершая с ним сделку купли-продажи, имеет безусловное и неотъемлемое право" <1>.

--------------------------------

<1> Бардзкий А.Э. Указ. соч. С. 74.

Спрашивается, какую роль играет владение применительно к добросовестному приобретению залогового права?

С одной стороны, описанная презумпция того, что собственником является тот, кто владеет, наводит на мысль, что залогодержатель, который приобретает вещное право залога на основании заключенного договора залога, не может считаться добросовестным, если его контрагент - залогодатель не владеет движимой вещью. В этом плане владение играет точно такую же роль, что и запись в ЕГРП, - роль осведомления третьих лиц о действительном собственнике вещи. Поэтому если залогодержатель, принимая в залог движимую вещь, не удостоверился, что залогодатель владеет ею, то риск того, что залогодатель является неуправомоченным, лежит на самом залогодержателе, который не проявил должной осмотрительности. Это вовсе не означает, что действительный собственник никогда не сможет установить залог на принадлежащую ему на праве собственности вещь, которой он не владеет. Просто в таком случае залогодержатель осознанно будет идти на риск, связанный с тем, что залогодатель не является собственником передаваемой в залог вещи, и на этом основании может включить в договор залога условия об ответственности залогодателя на такой случай <1>. Предоставление залогодателем каких-либо документов, подтверждающих причины отсутствия владения передаваемой в залог вещи (например, договоры аренды, хранения и т.д.), не может свидетельствовать о добросовестности залогодержателя, поскольку они не подтверждают ни действительное, ни предполагаемое

право собственности залогодателя. Указанные договоры могут попросту быть подделаны неуправомоченным залогодателем либо быть действительно заключены, но с аффилированными лицами. Поэтому универсальным критерием добросовестности залогодержателя является владение залогодателем движимой вещью, передаваемой в залог. Как предполагает А.М. Ширвиндт, "добросовестным может быть только такой приобретатель, который имел дело с владельцем спорной вещи, поскольку именно в этом случае налицо основания полагать отчуждателя управомоченным, например, собственником" <2>.

--------------------------------

<1> При этом напомним, что, по нашему мнению, договор залога как обязательственная сделка будет являться действительным.

<2> Ширвиндт А.М. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное письмо от 13 ноября 2008 г. N

126)// Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 215.

Сдругой стороны, возникает вопрос, достаточно ли наличия владения залогодателя для того, чтобы считать залогодержателя добросовестным? Или необходимо также, чтобы залогодержатель получил владение движимой вещью, в отношении которой устанавливается залог?

Статья 302 ГК РФ, предусматривающая защиту добросовестных приобретателей в виде условий, ограничивающих виндикацию, безусловно, предполагает, что добросовестный приобретатель получил владение вещью. Это связано с тем, что сама конструкция виндикации построена таким образом, что имущество истребуется из чужого незаконного владения. Поэтому добросовестный приобретатель должен получить владение вещью, поскольку в противном случае суд при разрешении дела даже не установит его добросовестность либо недобросовестность, отказав в иске действительному собственнику, в связи с выбором ненадлежащего способа защиты гражданских прав.

В то же время п. 1 ст. 338 ГК РФ устанавливает, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом или договором. Таким образом, российский законодатель устанавливает в качестве общего правила конструкцию непосессорного (невладельческого) залога. То есть общим правилом является то, что предмет залога во владение залогодержателя не передается <1>. Есть ли основания считать, что, для того чтобы добросовестно приобрести залоговое право, которое будет действовать вопреки воле и против действительного собственника, необходимо получить владение предметом залога?

--------------------------------

<1> Эту идею поддерживал Б. Виндшейд, указывая, что из залога не может возникать обязанность залогодателя передать предмет залога залогопринимателю, поскольку это характерно исключительно для купли-продажи. (См.: Виндшейд Б. Указ. соч. С. 318.)

Как указывает А.М. Ширвиндт, до передачи владения лицо, заключившее договор с неуправомоченным отчуждателем, не является добросовестным приобретателем имущества <1>. То есть А.М. Ширвиндт рассматривает применительно к ст. 302 ГК РФ владение не только как условие предъявления виндикационного иска, который может быть предъявлен лишь к владельцу спорной вещи, но и как условие удовлетворения виндикационного иска, входящее в понятие "добросовестность". И действительно, п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения" связывает необходимость владения спорной вещью с добросовестностью не только тогда, когда задействовано общее правило п. 1 ст. 223 ГК РФ о том, что право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи - система traditio, но и тогда, когда право собственности возникает с иного момента. Так, в п. 6 указанного Обзора судебной практики речь идет о приобретении недвижимого имущества, право собственности на которое возникает с момента государственной регистрации, и при этом "текст пункта не содержит указаний на какие-либо особые положения заключенного сторонами договора мены, обусловливающие переход права собственности к приобретателю передачей владения" <2>. И несмотря на это, в своих рекомендациях ВАС РФ устанавливает, что лицо не может считаться добросовестным приобретателем объекта недвижимости, поскольку материалами дела установлено, что объект ему во владение не передавался.

--------------------------------

<1> Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 234. <2> Там же. С. 240.

Аналогичной видится и ситуация с добросовестным приобретением права залога. Общее правило п. 1 ст. 338 ГК РФ гласит, что залог движимого имущества возникает без передачи владения, т.е. с момента заключения договора залога <1>. Но чтобы залогодержатель считался добросовестным, в случае если выяснится, что он приобрел залоговое право не от управомоченного лица, необходима передача владения <2>.

--------------------------------