V. Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении.

Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм.

Растет тенденция к определенности права. НО суд как ПОСРЕДНИК между законом и людьми – не счетный механизм, а живая система. Отсюда ВОПРОС: каково должно быть принципиальное отношение судьи к закону - должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?

АРГУМЕНТАЦИЯ НЕИДЕЛЬНОСТИ ЗАКОНА. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы - часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии. <----- проблема гражданского права – выносить решение ПО СПРАВЕДЛИВОСТИ или В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ?

Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому: он может делать заключение об истинном смысле закона на основании его положения среди других норм (толкование систематическое), на основании его истории (толкование историческое) и преследуемых им целей. Если при применении всех этих методов окажется, что слова закона шире или уже его подлинного смысла, суд должен отдать предпочтение этому последнему (толкование ограничительное или расширительное). Если обнаружится, что данный случай не разрешается законом непосредственно, то надо принять в соображение закон аналогичный (аналогия закона); если и такого аналогичного закона нельзя найти, то необходимо обратиться к общему смыслу или общему духу законодательства (аналогия права). Но, во всяком случае, основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций. Не только для исправления закона, но даже и для восполнения его пробелов все эти внезаконные инстанции силы не имеют. В этом с особенной яркостью сказался разрыв с идеями старой естественно-правовой школы.

Старые представители школы естественного и «свободного» права считали, что судья при противоречии закона чувству справедливости вправе проигнорировать закон, даже если он ясен. НО если бы всякий судья, движимый стремлением к «материальной, а не формальной правде», имел право критиковать и по своему усмотрению применять или не применять закон, тогда, очевидно, все законодательство лишилось бы своего властного значения и оказалось бы поставленным под контроль судов. Власть законодательная оказалась бы подчиненной власти судебной даже в лице ее самых низших органов, судов первой инстанции.

Таким образом, спор между так называемой «традиционной методикой толкования» и главным руслом нового течения касается только случаев неясности ил и неполноты закона, именно здесь суды должны быть освобождены от обязанности восходить по аналогии к мысли и воле закона; именно здесь им должна быть предоставлена свобода усмотрения и правотворчества.

МНЕНИЕ АВТОРА: если судам должна быть предоставлена большая свобода усмотрения, то лишь при том условии, если им может быть одновременно указан в виде руководства хотя и внезаконный, но все же такой или иной объективный критерий. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский «трансперсонализм» этого стремления подавить не сможет.