I. Общие положения

Советское право: термины обычай и обыкновение часто смешиваются, более общий (заменяющий оба означенные) термин – практика.

• В определениях указание на значение фактора времени для образования обычая, но важно и соблюдение в подавляющем большинстве случаев, единообразный характер.

• Другая черта – необходимость постоянного, устойчивого и системного применения и соблюдения. Д.Ф.Рамзайцев: торговый обычай – сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается.

Признаки по Рамзайцеву:

• ясность и определенность содержания; уточнение Зыкина – последнее следует относить к доказыванию наличия обычая, для применения не требуется абсолютная определенность

• единообразный характер (единственный в данной области, носит характер общего правила, применяется в подавляющем большинстве случаев)

• общепризнанность

Торговый обычай –правило, сложившееся в сфере {внешней} торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений

Термин «обычай»¹ на практике обозначает:

1. Обычное поведение (не являющееся нормой права), т.е. обыкновение

2. Возникшее на его основе правило поведения (именно оно и важно для суда и арбитража) – собственно, правовой обычай, который должен быть санкционирован государством (/советская правовая наука/)

Попытки разграничить правовой обычай и обыкновение. Обыкновение = «неправовой» обычай.

С.И . Вильнянский разграничил сферы правового обычая и обыкновения:

Обычай	Обыкновение
Является нормой права	Не является НП, действует в сфере, опосредованной правом
установление существования обычая – вопрос права, обязанность суда	установление существования обыкновения – вопрос факта, обязанность сторон 2
Применяется всегда	Только если стороны знали или должны были знать о его существовании
Применяется только при ссылке на него в законе3	Ссылка не требуется
Коллизионные привязки возможны только применимо к обычаям	-------
Применяется по общему правилу , покуда стороны не установили иное	Применяется только при ссылке сторон на него, в т.ч. конклюдентном. Именно поэтому оно м. иметь некоторое допустимое отклонение от правовых норм
---------	Не обязательно должно так же единообразно и постоянно соблюдаться, как обычай – достаточно ссылки на него сторон в их соглашении4

Обыкновение – правило, сложившееся в сфере {внешней} торговли на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в волеизъявление сторон в сделке в случае соответствия их намерениям.

Заведенный порядок – практика взаимоотношений между сторонами.

Английское право.

Под обычаем чаще подразумевают местный обычай (противоречит общему праву)

Признаки обычая по Блэкстону:

- древность или незапамятность

- непрерывность действия

- основан на согласии, не оспаривается

- определенность

- обычаи должны быть согласованными (не противоречить)

- не должен быть неразумным (кто оспаривает – должен доказать, что обычай неразумен)

Торговый обычай (не то, что собственный обычай) – не обязат с незапамятных времен, действие не обязательно ограничено местностью или кругом лиц, если противоречит праву, не может быть санкционирован судом (а местный обычай, я так поняла, может)

Торговый обычай считается включенным в контракт, если не был исключен из него в прямой или подразумеваемой форме)

Торговое обыкновение – общий характер, известно, определено по содержанию, разумно. Проблема: группа устанавливает то обыкновение, которое ставит ее в выгодное положение. Если его применяют против лица – считается неразумным.

Заведенный порядок – условия, которых придерживались контрагенты.