- •Гамбаров ю. С. Гражданское право. Общая часть c.-Петербург, 1911 г.
- •Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926) Биографический очерк
- •Введение Задачи правоведения
- •1. Почему юриспруденция непопулярна?
- •2. Социальная юриспруденция
- •3. Научное изучение права и отношение правоведения к социологии
- •II. Определение гражданского права
- •1. Терминология.
- •2. Гражданское и торговое право.
- •3. Гражданское право и гражданское судопроизводство.
- •4. Гражданское и уголовное право.
- •5. Гражданское и публичное право.
- •III. Процесс обособления гражданского и публичного права
- •А. Историческое соотношение между гражданским и публичным правом
- •1. Исторический процесс освобождения личности
- •А) Семейные союзы
- •Б) Корпорации
- •В) Развитие личной правоспособности
- •2. Развитие государственной власти
- •А) Государственное правосудие
- •Б) Уголовное право
- •3. Переход от натурального хозяйства к денежному
- •Б) Догматическое соотношение между публичным и гражданским правом
- •IV. Область гражданского права
- •А. Отношения, возникающие из деятельности крупных предприятий
- •Б. Договорные отношения обиходной жизни
- •V. Исторический очерк развития гражданского правоведения и методов его обработки
- •1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время
- •2. Рецепция римского права в Западной Европе
- •3. Школа "естественного права" и кодификационное движение
- •4. "Историческая школа" в юриспруденции
- •5. "Гегелианизм" в юриспруденции
- •6. Экономическое направление в юриспруденции
- •7. "Критико-созидающая" догма права
- •8. Влияние социологии
- •9. Итоги
- •VI. Система гражданского права
- •Общая часть
- •I. Право в объективном смысле а. Определение и соотношение источников права между собой
- •Б. Обычное право
- •1. Понятие и основные моменты обычного права
- •2. Критика господствующего учения об обычном праве
- •3. Основание обязательного действия обычного права
- •4. Отношение обычного права к закону
- •5. Сила обычного права в европейских законодательствах
- •6. Отношение к обычному праву русского законодательства
- •7. Научное значение обычного права
- •В. Закон
- •1. Определение и основные моменты
- •2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности судьи
- •3. Действие закона относительно лиц, ему подчиненных
- •4. Действие закона относительно места его применения
- •А) Понятие общего права
- •Б) Противоположение общего и местного права с догматической стороны
- •А) Общее право, основанное на законе
- •Б) Общее право, основанное на обычае
- •В) Отношение общего права к местному
- •В) Противоположение общего и местного права с исторической стороны
- •Г) Источники общего и местного права в России
- •Д) Коллизия разноместных законов а) Понятие коллизии и область частного международного права
- •Б) Историческое развитие частного международного права и обзор его теории.
- •В) Законодательные определения по частному международному праву
- •5. Действие закона в условиях времени
- •6. Законодательная автономия
- •Г. "Право юристов", или юриспруденция
- •1. Судебное решение
- •2. Судебная практика
- •3. Наука права
- •А) Толкование права
- •Б) Аналогия права и мнимая интерпретация
- •II. Право в субъективном смысле
- •1. Понятие субъективного права
- •2. Состав субъективного права
- •3. Юридическое действие субъективных прав
- •4. Отправление субъективных прав а) Понятие, виды и защита
- •Б) Действие отправления права на третьих лиц
- •В) Коллизия публичного права с гражданским
- •Г) Коллизия гражданских прав
- •5. Виды субъективных прав а) Права личности и имущественные права
- •Б) Права индивидуального и общественного обладания
- •В) Права вещные и обязательственные
- •Г) Права семейные и наследственные
- •Д) Привилегии
- •III. Лицо, как субъект права
- •1. Общее понятие субъекта права; выделение из него юридического лица; понятия правоспособности и дееспособности
- •2. Условия возникновения и прекращения юридической личности
- •А) Рождение
- •Б) Смерть
- •3. Видоизменения право- и дееспособности
- •4. Влияние на право и дееспособность условий физических
- •Б) Возраст
- •В) Здоровье
- •Г) Расточительность
- •5. Влияние на право и дееспособность условий общественных а) Подданство
- •Б) Национальность
- •В) Вероисповедность
- •Г) Евреи
- •Д) Сословность
- •Е) Звание и род занятий
- •Ж) Гражданская честь
- •З) Местожительство
- •IV. Объект права
- •1. Вещь и предмет права
- •2. Телесные и бестелесные вещи
- •3. Вещи оборотные и внеоборотные
- •4. Вещи простые и составные, совокупности вещей и прав
- •5. Недвижимые и движимые вещи
- •6. Генерические и индивидуально определенные, заменимые и незаменимые, потребимые и непотребимые, тленные и нетленные вещи
- •7. Вещи делимые и неделимые; состав вещи
- •8. Главная вещь и принадлежность
- •9. Плоды
- •V. Возникновение, изменение и прекращение юридических отношений
- •1. Юридические факты
- •2. Возникновение и приобретение прав
- •3. Изменение прав
- •4. Прекращение прав
- •5. Время
- •6. Понятие юридической сделки
- •7. Виды юридических сделок а) Односторонние и двусторонние сделки
- •Б) Сделки на случай смерти (mortis causa), прижизненные (inter vivos), возмездные (onerosa) и безмездные (lucrativa)
- •В) Сделки формальные и бесформенные
- •Г) Абстрактные и каузальные, или материальные, сделки
- •8. Воля и волеизъявление в юридической сделке
- •9. Содержание юридической сделки
- •10. Недействительность сделок: ничтожные и оспоримые сделки
- •11. Предварение, исправление и утверждение юридических сделок; предварительное и одновременное с совершением сделки согласие на нее третьих лиц
- •12. Пороки воли и волеизъявления
- •13. Добавочные определения воли при юридических сделках
- •А) Условие (condicio)
1. Судебное решение
О судебном решении говорят, что оно есть переложение абстрактной нормы в конкретную*(229). В действительности судебное решение есть создание права на данный случай, и уже поэтому оно носит на себе печать творчества. Логическая операция умозаключения от действующего права к данному случаю - операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, - есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для него. Эта форма не отличает судебного решения от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными. Судебное решение, как и всякий сознательный акт воли, имеет основание в нашей мыслительной деятельности, но значение его для права лежит не в этой мыслительной деятельности. Оно лежит, с одной стороны, в авторитетном, т. е. исходящем от государственной власти установлении права, и с другой - в индивидуальном характере устанавливаемого им правосоздания. Этим последним признаком, т. е. индивидуальным правообразованием, судебное решение отличается резко от закона, который имеет в виду, если не говорить о привилегиях, целые ряды сходных между собой случаев, содержа в себе, поэтому, условные и общие определения права, относящиеся только к будущему. Судебное решение, напротив, имеет дело с индивидуализированными отношениями, лицами и событиями, принадлежащими прошлому и настоящему, и его определения всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, закон выражает общее и действует дальше, чем судебное решение, которое, в свою очередь, превосходит закон своей непосредственностью и безусловностью в конкретном регулировании настоящего. Но признаком авторитетного, т. е. государственного установления права, судебное решение и сходится с законом, представляющим собой то же авторитетное, т. е. исходящее от государства объявление о том, что должно быть и что не должно быть правом. В этом отношении судебное решение не только равносильно закону, но и сильнее закона в смысле практического регулирования жизни, которое может обходиться и действительно обходится долго в истории права без закона, но не обходится без viva vox, т. е. живого слова судебного решения. Это и понятно, так как закон, по меткому замечанию Бюлова, есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что - нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Поэтому правовой порядок не может считаться обеспеченным при существовании одних таких приказов, и поэтому же рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов.
Таким образом, судебная деятельность помогает закону осуществлять и продолжать только начатое им дело поддержания правового порядка, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т. е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества. Следовательно, судебное решение - так же, как и закон, - есть устанавливающий право акт государственной власти, и оно - так же, как закон, - наделено полнотой принудительной власти, принадлежащей государству. Судебное решение носит в себе, можно сказать, всю силу права, удерживаемую им даже тогда, когда оно противоречит закону. Поэтому и последнее слово в деле конкретного установления и поддержания правового порядка принадлежит не закону, а судебному решению. Правосоздание не завершается законом, - оно завершается судебным решением. "Не закон, а закон и судебная власть дают народу его право", - этими словами Бюлов заканчивает свою интересную статью, посвященную анализу закона и судебного решения*(230).
Если таково значение судебного решения в современном праве, которое ограничивает судью при постановлении его решений пределами действующего права, представляющего огромное развитие законодательной деятельности, то значение это было еще больше и в недалеком от нас прошлом, когда законодательство не проявляло такой энергии, как в Новое время и, при неопределенности своих источников, оставляло огромный простор как научно-догматическому, так и судебному творчеству в праве. Не далее, как в XVIII в. господствовал взгляд, который считал так наз. "communis opinio doctorum", т. е. общее мнение юристов, обязательным для всех судов источником права, и еще в половине прошлого столетия известный германист Maurenbrecher предлагал в случаях разногласия между авторитетными юристами решать спорные вопросы, опираясь на государственное признание, по большинству выраженных в пользу того или другого мнения голосов*(231).
Это "общее мнение юристов" входит в состав догматической юриспруденции, о которой мы будем говорить после, а что касается судебного решения, то о причислении его к источникам права не может быть речи потому, что, во-первых, оно постановляется только на данный случай, и, во-вторых, ни один суд не связывается формально ни своими предшествующими решениями, ни решениями других судов. Единственное исключение из этого правила - допускаемое как нашим, так и европейскими законодательствами в пользу решений высшего кассационного суда, отменяющих сразу или при вторичном постановлении решения по существу дела других судов, обязанных в этом случае сообразоваться с данными им указаниями, - имеет силу закона лишь для того дела, которое служит предметом данного кассационного решения, и не распространяется на другие, даже однородные дела, по которым каждый суд сохраняет полную свободу суждения*(232). Следовательно, и это исключение не колеблет основного различия между судебным решением и источником права, не ограничивающим своего действия каким-либо одним делом.
Таким образом, творчество судебного решения, как оно ни несомненно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное решение не выходит за пределы регулируемого им отношения. Поэтому считать судебное решение источником права можно было бы лишь в том случае, если бы понятие источников права принималось в широком смысле, которым охватывалось бы как общее, рассчитанное на будущее, так и индивидуальное, регулирующее одно настоящее правосоздание. Раз же мы принимаем понятие источников права в тесном смысле, в котором оно предполагает абстрактную норму, рассчитанную на неопределенное число случаев применения, то судебное решение, представляющее собой конкретную норму, само собой исключается из этого понятия.