Дозорцев

Секреты промысла - это сведения о предлагаемых к использованию практических действиях, имеющих ценность в рыночном обороте благодаря их сохранению в тайне.

Объект секрета промысла  Исходное значение для определения содержания понятия секрета промысла по нашему законодательству имеет Соглашение СССР - США, которое гласит:  "Торговый секрет (об этом термине будет сказано особо. - В.Д.) включает любую формулу, устройство, систематизированную информацию, программу для ЭВМ, проектные разработки, технологию и процесс, которые используются или могут использоваться в предпринимательской деятельности владельца торгового секрета и имеют действительную или потенциальную экономическую ценность в результате того, что он неизвестен неопределенному кругу лиц.  Торговый секрет будет охраняться вне зависимости от того, имеет ли такой секрет технический или коммерческий характер, при условии, что:  1) он имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в результате того, что он неизвестен соответствующим лицам;  2) к нему нет свободного доступа на законном основании; и  3) предпринимаются надлежащие меры по сохранению его конфиденциальности". 

Признаки ноу-хау как объекта прав:

1. Нематериальность. В этом качестве ему, во-первых, присущи все черты, свойственные нематериальному объекту, идее, - возможность одновременного использования неограниченным кругом лиц, отсутствие физической амортизации и т.п. Во-вторых, речь идет о содержании, существе нематериального объекта, а не о форме представления идеи. Одна и та же или аналогичная идея (особенно когда не требуется, чтобы она обязательно имела творческий характер) может возникнуть одновременно у нескольких лиц.

2. Предлагаемое решение в настоящее время может относиться к самым разным сферам - не только к технике, но и к математике, биологии, экономике, организации и т.п.

Признаки, относящиеся к условиям предоставления правовой охраны:

1. Необщеизвестность. Необщеизвестность заключается не в том, что о предлагаемом решении вообще никто, кроме его обладателя, не знает. Необщеизвестность не означает, что данными располагает только одно лицо, такое требование нереально, особенно в связи с нематериальным характером объекта, его соблюдение было бы невозможно и проконтролировать. Одними и теми же или даже аналогичными (последнее заслуживает быть отмеченным особо) данными могут одновременно обладать и несколько лиц - важно только, чтобы эти данные не были общеизвестными.

2. Необщедоступность. Означает отсутствие свободного доступа к данным на законном основании, лица, допущенные к этим данным, должны быть обязаны не распространять их дальше. 

Правообладатель должен принимать меры по сохранению необщеизвестности решения, его конфиденциальности. Эти меры имеют троякий характер: 

• должностные лица и работники организации - правообладателя должны нести обязанность соблюдения служебной тайны, лиц, посвященных в секрет промысла, следует оповестить об их обязанности не разглашать сведения о нем третьим лицам, об отнесении соответствующих сведений к служебной тайне и об ответственности за ее несоблюдение. Скорее всего, целесообразно установить в общей форме соответствующую обязанность в трудовом договоре и отдельно извещать о решениях, признаваемых секретом промысла; 

• правообладатель должен установить в контракте со своими контрагентами, которым он передает соответствующие сведения, их обязанность воздерживаться от передачи этих сведений третьим лицам, известить их о том, что эти сведения составляют коммерческую тайну, и установить ответственность за нарушение этой тайны. Лучше всего, если будет установлена ответственность и лицензиара за разглашение тайны, поскольку лицензиат может быть тоже заинтересован в ее сохранении. Одним из способов фиксации обязательства о сохранении конфиденциальности является проставление на соответствующих документах грифа "конфиденциально" или иного подобного указания; 

• правообладатель должен принять меры по предотвращению несанкционированного доступа третьих лиц к секретам промысла, в частности препятствующие промышленному шпионажу (контроль за недопущением установки подслушивающих устройств и т.п.). Несоблюдение этих условий может быть препятствием для признания охраны существующей. 

3. Оборотоспособность. Коммерческая ценность секрета промысла заключается в возможности извлечения из него выгод в процессе экономического оборота. Если его оборотоспособность исключена, он не обладает коммерческой ценностью, даже потенциальной.

Критерии разграничения секрета промысла и коммерческой тайны:

1. Признаки самого объекта, характер информации. Главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла - с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются сведения не только о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрета промысла. Коммерческая тайна значительно шире по содержанию, чем секреты промысла. Она включает в себя сведения, имеющие чисто информационное и даже познавательное значение, не содержащие непосредственных рекомендаций к действию. 

2. Вторым разграничительным критерием является то, что для секрета промысла важно наличие условий для его возникновения, а не каких-либо конкретных оснований, а для служебной и коммерческой тайны важны именно конкретные основания их возникновения.

3. Условиях охраны. Именно их совпадение по статье 139 ГК РФ создает впечатление об общности этих категорий. Но это впечатление обманчиво. Естественно, что любой тайной (секретом) может быть только то, что еще не общеизвестно, и притом принимаются меры по ее охране. Но коммерческая ценность не безусловное требование. Например, для объявления чего-либо служебной тайной вообще не требуется коммерческая ценность, действительная или потенциальная (оборотоспособность). Служебная тайна может быть установлена на информацию по совершенно другим основаниям. Включение такого требования в статью 139 ГК РФ - это прямая ошибка. Для коммерческой тайны коммерческая ценность, естественно, необходима, и с этой точки зрения секрет промысла - разновидность коммерческой тайны. 

4. Различаются обязанные лица - субъекты этих отношений и основания их возникновения. Служебная тайна есть предмет служебных взаимоотношений работника и организации. Поэтому субъектом обязанности соблюдать служебную тайну является физическое лицо - должностное лицо или работник, заключивший трудовой договор с организацией или состоящий с нею в иных служебных отношениях. Коммерческая тайна есть предмет взаимоотношений хозяйствующего субъекта со своим контрагентом по договору (обязанности может нести как сторона, получившая информацию на условиях конфиденциальности, так и сторона, передавшая информацию на условиях неразглашения этой информации третьим лицам) или с третьим лицом, совершающим правонарушение в сфере экономического оборота. Поэтому субъектом обязанности соблюдать коммерческую тайну является хозяйствующее (физическое или юридическое) лицо, получившее информацию по гражданско - правовому договору на условиях сохранения ее конфиденциальности или свершившее деликт. Это - гражданско - правовое основание возникновения обязанности. 

5. Различна и ответственность в этих двух случаях. Статья 139 ГК РФ устанавливает ответственность лиц, незаконными методами получивших информацию, и работников, разгласивших эту информацию, а также контрагентов, разгласивших информацию вопреки гражданско - правовому договору (абз. второй п. 2). Отсутствие четкого разграничения между служебной и коммерческой тайной совершенно запутывает вопрос об основаниях ответственности, ее субъектах и характере (возможность установления гражданско - правовой ответственности работников, нарушивших трудовой договор, более чем сомнительна).  Нарушение коммерческой тайны влечет за собой гражданско - правовую ответственность хозяйствующего субъекта, договорную или деликтную. Нарушение служебной тайны влечет за собой дисциплинарную ответственность, которая тоже может заключаться в возмещении убытков, даже в полном размере, но это должно быть специально предусмотрено законом. 

Субъект права на секрет промысла  Субъект права на секрет промысла обладает рядом существенных особенностей, которые определяются в основном характером объекта:

1. содержательный объект может быть создан независимо друг от друга разными лицами, регистрационной системы закрепления права не существует, поэтому первоначальное право на один и тот же или аналогичный объект может одновременно и независимо друг от друга принадлежать нескольким лицам. Иначе говоря, возможна множественность правообладателей на один и тот же объект, имеющий нематериальный характер.

2. если допустимо закрепление первоначального имущественного права на решение одновременно за несколькими лицами, то права авторства на это решение нет, существует только "авторство" в бытовом, а не юридическом смысле, принадлежащее каждому из создателей достижения. Ни один из создателей не имеет права авторства, которое может принадлежать только одному лицу, поскольку оно относится к абсолютным правам. 

3. первоначальным обладателем имущественных прав на секрет промысла может быть не только физическое, но и юридическое лицо, хотя это не очень обычно для прав на результаты не только творческой, но и интеллектуальной деятельности. Первоначальное право не обусловлено творческой деятельностью его носителя, поскольку творчество не составляет необходимого признака объекта. 

Защита права на секрет промысла 

Защита прав на секреты промысла осуществляется средствами гражданского права. Статьей 151 Основ гражданского законодательства прямо установлено, что обладатель "секрета производства" имеет право на защиту от его незаконного использования.

К способам защиты гражданских прав в соответствии со ст. 12 ГК РФ относятся прежде всего восстановление положения, существовавшего до нарушения; пресечение действий, нарушающих право; возмещение убытков; компенсация морального вреда. Именно эти (иногда и некоторые другие, названные в ст. 12 ГК РФ) гражданско-правовые средства используются для защиты прав на секреты промысла от нарушений. О возмещении убытков нарушителем обладателю права на секрет промысла прямо говорится в ст. 151 Основ гражданского законодательства, однако это не исключает других средств защиты. 

Основанием для гражданско-правовой ответственности может быть нарушение договора или внедоговорное нарушение - деликт. Договорные нарушения касаются в первую очередь лицензионных договоров - на них распространяются все общие правила об ответственности за нарушение договорных обязательств. Исходя из особенностей данного обязательства можно только считать неприменимым положение п. 3 ст. 401 ГК РФ об ответственности независимо от вины при осуществлении предпринимательской деятельности.  Однако гражданско-правовая ответственность за нарушения прав на секреты промысла обладает рядом особенностей, обусловленных спецификой объекта и его правового режима:

Основанием для защиты правообладателя является нарушение его прав, для секрета промысла понятие нарушения строится иначе, чем для традиционных интеллектуальных прав. Для формализованных в соответствии с законом объектов (роль такой формализации может играть форма самого результата, как в авторском праве, или особые искусственные приемы формализации - выделения содержательного результата, как в патентном праве) действует презумпция недобросовестности их использования третьими лицами, если иное прямо не установлено договором с правообладателем или законом. Отсюда - ответственность независимо от вины.

 

В отличие от этого для секретов промысла, как неформализованных результатов интеллектуальной деятельности, действует принцип свободы использования и соответственно презумпция добросовестности пользователя, если специально не будет доказан факт нарушения им условий охраны, установленных законом.  Восстановление в натуре положения, существовавшего до нарушения, исключается - разглашение сведений безвозвратно, изъять их как нематериальный объект из сознания невозможно. Если сведения стали известны, хотя бы неправомерно, то никаких мер, превращающих их в неизвестные, не существует, независимо от того, что они стали известными неправомерно. Практически защита интересов может заключаться только в возмещении убытков и в запрете продолжать нарушение.  Но и такая защита является суженной, она может применяться только к ограниченному кругу субъектов.

Нарушителей можно подразделить на группы в зависимости от их положения в системе отношений:

1. лица, непосредственно неправомерно вторгшиеся в сферу правообладателя, первичные нарушители.

2. лица, использовавшие результаты этого нарушения, вторичные нарушители.

Первичный нарушитель во всех случаях должен нести ответственность, которая заключается в запрете продолжения использования и в обязанности возмещения убытков. То же относится и к пользователю, который знал или должен был знать о неправомерности передачи ему сведений, т.е. к недобросовестному пользователю.  Условием защиты прав на секрет промысла является действие всех требований, которые необходимы для предоставления охраны. Если сведения, составляющие секрет промысла, стали общеизвестными, секрета промысла больше нет, не существует и прав, которые можно было бы защищать. Точно так же основанием для отказа в защите является непринятие необходимых мер по обеспечению конфиденциальности, хотя бы сведения еще не превратились в общеизвестные, а стали просто общедоступными (перестали применяться меры по охране их конфиденциальности). При непригодности сведений для экономического оборота проблем вообще не возникает. 

Вопросы терминологии  В ст. 151 Основ гражданского законодательства говорится о "секрете производства" (очень широко в Основах употребляется и жаргонный термин "ноу-хау"). Те же слова употреблены и в ГК РФ (ст. 1032). Этот термин не отражает адекватно рассматриваемое понятие. Последнее не ограничивается рекомендациями только в области производства, как отмечалось, оно охватывает и другие сферы, такие, например, как организация, экономика и т.п. Сказанное полностью относится и к совершенно аналогичному термину "производственная тайна". Термин оказывается значительно уже понятия и не отражает тенденций развития. 

Также трудно согласиться с термином "торговый секрет", использованным в русском тексте Соглашения СССР-США. Рассматриваемая категория касается не только торговли, она охватывает и любую другую профессиональную деятельность; кроме того, сведения в области торговли включают и чисто информационные данные, они касаются не только рекомендаций к действию. Поэтому термин оказывается в одном отношении слишком узок, а в другом - слишком широк.  В английском тексте Соглашения СССР-США эта категория обозначена как "trade secret". Если бы осуществлялся перевод с английского на русский, то говорить "торговый секрет" было бы ошибочно даже с языковой точки зрения. 

Не может считаться удачным для рассматриваемой цели и термин, используемый в Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), заключенном в 1994 г. в рамках ВТО, - "закрытая информация". Он включает в себя и чистую информацию, а не только рекомендации к действию, и потому оказывается излишне широким. Использование терминологии международных соглашений в тех случаях, когда иное специально не оговорено в них самих, не может считаться обязательным для внутреннего законодательства, важно только применять предусмотренные в них категории по существу. 

Не лишен двусмысленности и термин "профессиональная тайна", употребленный в проекте раздела V части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. Он обычно ассоциируется со сведениями, сохранение которых в тайне предписывается специальными законами о ряде профессий, - "врачебная тайна", "банковская тайна", "адвокатская тайна" и т.п.

Представляется, что наиболее удачным термином является "секрет промысла", в существующих нормативных актах вообще не употреблявшийся. При этом под "промыслом" следует понимать профессиональную деятельность в любой предпринимательской сфере, сведение его только к таким узким понятиям, как "горный промысел" или "народный промысел", ошибочно. Может показаться, что этот термин несколько архаичен, но само по себе это не недостаток, по существу он достаточно точно отражает содержание категории. И его неполная определенность является даже достоинством, поскольку в него может быть заложено нужное конкретное содержание. Во всяком случае, он никого не вводит в заблуждение, не порождает неправильных представлений. Более удачной терминологии пока никто не предложил.