33. Концепция регулирования рынка профессиональной юридической помощи.

см. документ

34. Зарубежный опыт регулирования рынка профессиональной юридической помощи (Концепция).

см. документ

29. Решения Европейского Суда по правам человека по вопросам профессиональной этики юриста.

Кудешкина против РФ

Свобода выражения мнения составляет одну из существенных основ демократического общества и одно из главных условий для его прогресса и самореализации каждого гражданина. Конвенция распространяется на оскорбляющие, шокирующие или причиняющие беспокойство идеи. Ситуация двоякая:

• должна пользоваться общественным доверием для успешного выполнения своих функций. Таким образом, может возникать необходимость защиты этого доверия от деструктивных и преимущественно необоснованных нападок, особенно с учетом того, что судьи, ставшие объектом критики, связаны обязательством осмотрительности, которое заставляет их воздерживаться от ответа

• право участвовать в выборах в качестве кандидатаявляется неотъемлемой составляющей концепции подлинно демократического устройства.

При оценке наличия "настоятельной общественной потребности", способной оправдать вмешательство в осуществление свободы выражения мнения, необходимо тщательно разграничивать факты и оценочные суждения. Но даже если высказывание представляет собой оценочное суждение, соразмерность вмешательства может зависеть от того, имеется ли у данного высказывания достаточная фактическая основа, потому что даже оценочное суждение без какой-либо фактической основы, подкрепляющей его, может оказаться чрезмерным.

То, что Кудешкина сказала в прямом эфире на радио, по мнению ЕСПЧ, является утверждениями о факте, которые, в данном контексте, были неотделимы от ее мнения.

Но здесь же ЕСЧП отмечает, что обязанность лояльности и осмотрительности, связывающая государственных служащих, и особенно судей, требует, чтобы распространение даже точной информации осуществлялось со сдержанностью и осторожностью.

Вопросы судебной системы являются важной темой, представляющей всеобщий интерес, и обсуждение её в демократическом обществе должно осуществляться свободно. Политические высказывания пользуются особой защитой Конвенции. Поэтому даже если обсуждаемый вопрос имеет политический оттенок, этот факт сам по себе недостаточен, чтобы воспрепятствовать судье высказываться на данную тему. Суждения, высказанные Кудешкиной, носят характер добросовестного комментария по вопросу, представляющему всеобщий интерес, особенно если они не лишены фактической основы.

ЕСПЧ говорит о "сдерживающем воздействии", которое опасение подвергнуться наказанию оказывает на осуществление свободы выражения мнения.

Особое мнение судьи А. Ковлера

Правовые вопросы не могут быть отделены от этических и моральных проблем. Судейский корпус не является частью обычной гражданской службы, он, тем не менее, входит составной частью в государственную службу. Судья несет специфические обязанности в сфере отправления правосудия, области, в которой государства осуществляют суверенные полномочия. Соответственно, судья непосредственно участвует в осуществлении полномочий, предусмотренных публичным правом, и исполняет обязанности, призванные гарантировать общие интересы государства. Однако право на свободу выражения мнения как таковое не безгранично. Работники имеют обязательство лояльности, сдержанности и осмотрительности перед своим работодателем. Поскольку миссия государственных служащих в демократических обществах заключается в содействии правительству при осуществлении его функций и поскольку общественность имеет право ожидать, что они будут содействовать, а не создавать помехи демократически избранному правительству, обязанность лояльности и сдержанности приобретает для них особое значение. Раскрытие государственными и публичными служащими информации, полученной в связи с их работой, даже по вопросам, представляющим всеобщий интерес, должно рассматриваться в свете их обязанности лояльности и осмотрительности.

Приостановление полномочий судьи не освобождает лицо от обязанности соблюдения правил судебной этики и обязательства профессиональной осмотрительности.

Игорь Кабанов против РФ

Хотя адвокаты также, без сомнения, имеют право публично комментировать вопросы отправления правосудия, их критика не должна выходить за определенные рамки. Кроме того, свобода выражения мнения адвоката в суде небезгранична, и определенные интересы, такие как авторитет правосудия, достаточно важны, чтобы оправдать ограничения этого права.

Однако ЕСПЧ признал жалобу Кабанова приемлемой, поскольку хотя комментарии являлись грубыми, они касались способа, которым судьи рассматривали дело, в частности, его отстранения от исполнения обязанностей защитника Р. в ходе разбирательства уголовного дела и отказа судей принять меры по его надзорной жалобе, и ограничивались этими вопросами.

Юдицкая и другие против РФ

Постановления о проведении обыска должны настолько, насколько это возможно, формулироваться таким четким образом, чтобы их последствия находились в разумных пределах. При проведении обыска в качестве гарантии должны присутствовать представители адвокатской палаты, чтобы обеспечить профессиональную людей, обладающих квалификацией, того, на какие документы распространяется адвокатская тайна, а на какие нет.

Питкевич против РФ

Питкевич была лишена статуса судьи в результате многочисленных жалоб на нее со стороны участников процесса по поводу того, что заявитель запугивала стороны в судебных процессах, ставила интересы Церкви выше государственных интересов защиты правосудия. В результате беспристрастность заявителя была поставлена под вопрос и был ослаблен авторитет правосудия.

Несмотря на то, что коллегия подтвердила право свободного выбора религии заявителем и то, что Церковь представляла собой законную организацию, должным образом зарегистрированную органами местного самоуправления, заявительница была лишена статуса не по причине того, что она придерживается определенной религии, а на том основании, что она злоупотребляла своими судебными полномочиями в целях распространения своей религии, в том числе посредством вовлечения в деятельность Церкви нескольких должностных лиц Ноябрьского районного суда, а также третьих лиц (например, сторон в процессах, по которым Питкевич была назначена судьей). Кроме того, было установлено, что заявитель безуспешно пыталась приобщить к деятельности Церкви целый ряд других лиц, что она публично молилась в ходе судебных слушаний и обещала сторонам в ряде судебных процессов благоприятный исход дела в случае их вступления в члены Церкви.

Моисеев против РФ

Проблема: Заявитель жаловался, в частности, на нарушение гарантий против бесчеловечного и унижающего достоинство обращения, чрезмерную продолжительность его предварительного заключения и невозможность судебной проверки законности его заключения под стражу, несправедливость судебного разбирательства и отсутствие независимости и беспристрастности суда, чрезмерную длительность разбирательства его уголовного дела. Он также жаловался на непредсказуемое применение уголовного закона в его деле с приданием обратной силы и неоправданные ограничения контактов с адвокатом, ознакомления с материалами уголовного дела и свиданий с семьей.

Позиция ЕСПЧ: еще КС РФ определил, что требование разрешения следователя на встречу заключенного с адвокатом не соответствует конституционному праву на юридическую помощь в уголовных делах, поскольку оно ставит осуществление права на защиту в зависимость от усмотрения органа, в производстве которого находится дело.

Сомнения заявителя в независимости и беспристрастности суда первой инстанции объективно оправданны в связи с многократной и частой заменой членов суда по его уголовному делу, которые проводились по неизвестным причинам и не были ограничены какими-либо процессуальными гарантиями. Изменения состава суда были произвольными и несовместимыми с требованиями "независимости" и "беспристрастности" суда:

• «независимость» → необходимо, в частности, учитывать порядок назначения его членов и срок их полномочий, наличие гарантий от давления извне и то, выглядит ли он как независимый

• «беспристрастность»:

  • субъективно беспристрастным, то есть ни один из его членов не должен иметь какого-либо личного предубеждения или предвзятости. Личная беспристрастность презюмируется, если ничто не свидетельствует об обратном

  • беспристрастным с объективной точки зрения, то есть он должен представить достаточно гарантий, чтобы исключить любое законное сомнение в этом отношении → в этом отношении даже внешний вид может иметь определенное значение.

Требуется, чтобы после распределения дела и начала судебного разбирательства оно оставалось за тем же составом суда до вынесения окончательного решения. Этот принцип известен как принцип неизменности состава суда. В деле восемь замен судей, слушающих дело заявителя, произошли по причинам, которые остались неизвестны заявителю. Председатель суда пользуется неограниченным усмотрением в вопросе замены судьи и передачи дела при рассмотрении уголовного дела заявителя, что является недостатком российского законодательства. Отсутсвуют процессуальные гарантии, обеспечивающие независимость судей, рассматривающих данное дело, от председателя → не не требуется уведомления сторон о причинах передачи дела или предоставления им возможности выразить мнение по этому поводу.

Право на защиту заявителя было серьезно ограничено в силу нескольких причин:

• в первые дни после задержания он не имел надлежащей правовой помощи, поскольку назначенный ему адвокат был однокурсником следователя и склонял его к самооговору

• последующий адвокат должен был обращаться за разрешением на встречу с ним к Федеральной службе безопасности, то есть организации, осуществлявшей уголовное преследование

В обстоятельствах дела мы видим несколько значительных ограничениый адвокаткой тайны:

• любые записи, сделанные в ходе процесса, и копии жалоб требовалось держать только в спецпомещении следственного изолятора и др.

• переписка подозреваемого с адвокатами контролировалась администрацией следственного изолятора

• адвокаты заявителя должны были испрашивать специальные разрешения для того, чтобы посетить его для беседы → КС РФ в своем решении признал неконституционнами те нормы, которые относили свидания с адвокатом на усмотрение органа, в ведении которого находилось дело

Таким образом, защита была поставлена в зависимость от усмотрения органа преследования и в подчинение ему.

Кроме того, заявителя и сам заявитель должны были получать специальное разрешение от администрации следственного изолятора на передачу любых документов друг другу. До передачи с документами знакомилась администрация. Переписка с адвокатами, независимо от ее цели, всегда является привилегированной и что чтение писем заключенного, направляемых адвокату или получаемых от него, допустимо в исключительных случаях, когда у властей есть разумные основания полагать, что этой привилегией злоупотребляют в том смысле, что содержание письма угрожает безопасности пенитенциарного учреждения, безопасности других или носит какой-либо другой преступный характер.

Дудченко против РФ

Не имеет значения, что на момент прослушивания Г. еще не был официально допущен в качестве адвоката в уголовном разбирательстве против заявителя. Здесь ЕСПЧ ссылается на определение КС РФ №128-О, в котором КС РФ указывает, что адвокатской тайной защищается вся информация, ставшая известной адвокату в результате представления интересов клиента, включая любую информацию, сообщенную клиентом до того, как адвокат был официально допущен в качестве адвоката в уголовном разбирательстве.

В своей прецедентной практике Европейский Суд разработал следующие минимальные гарантии, которые должны быть установлены в законе, чтобы избежать превышения полномочий властью в случаях, когда адвокатская тайна была раскрыта с помощью мер скрытого наблюдения:

• закон должен четко определить сферу применения адвокатской тайны и указать, каким образом, на каких условиях и кем должно проводиться различие между привилегированными и непривилегированными данными

• внутригосударственное законодательство должно иметь достаточную ясность и быть подробным в отношении процедур передачи независимому надзорному органу для рассмотрения случаев, когда данные, относящиеся к адвокатской тайне, были получены в результате скрытого наблюдения; процедур безопасного уничтожения таких материалов; условий, при которых они могут быть сохранены и использованы в ходе уголовного разбирательства, проводимого правоохранительными органами, и в этом случае процедур безопасного хранения, распространения таких данных и их последующего уничтожения

Общение между адвокатом и его клиентом, независимо от его цели, пользуется привилегированным статусом в том, что касается конфиденциальности. Он придает особое значение риску посягательства на право адвоката на профессиональную тайну, поскольку это может иметь последствия для надлежащего отправления правосудия. Усиление защиты общения между адвокатами и их клиентами оправдано тем, что адвокатам отводится основополагающая роль в демократическом обществе, а именно защита сторон.

Закон об адвокатуре прямо запрещает допрос адвоката по вопросам, которые стали ему известны в результате представления интересов клиента или в результате подачи заявления о юридическом представительстве потенциальным клиентом.

ЕСПЧ отмечает, что важным правом является право на свободный выбор защитника. Эти же предусматривается четко ограниченный перечень оснований, по которым адвокат подлежит отстранению от участия в деле:

• ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

• является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

• оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Роман Захаров против РФ

Право на тайну телефонных переговоров распространяется на любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая информацию, не относящуюся к содержанию переговоров, как данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов определенных пользователей связи. Для доступа к таким сведениям также необходимо получение судебного решения.

Однако законодательство РФ предусматривает возможность скрытого наблюдения за сообщениями, то есть без получения судебного решения, которое можно было обжаловать в суде. Это лишает человека правовой защиты в случае нарушения его прав.

Каждый из заявителей имеет право (считаться) жертвой нарушения Конвенции, даже если он не способен предоставить в поддержку своего заявления, что он подвергался определенной мере наблюдения. Само по себе наличие законов и практики, которые разрешают и создают систему скрытого наблюдения за сообщениями, влечет за собой угрозу наблюдения для всех лиц, в отношении которых законодательство может быть применено. То есть лицо на основании существования такого законодательства может обратиться в ЕСПЧ без необходимости доказывать, что меры скрытого наблюдения были применены к нему.

Разговор адвоката с доверителем предполагает передачу сведений, составляющих адвокатскую тайну, а следовательно, является деликаным вопросом. Однако законодательство РФ о проведении скрытого наблюдения за сообщениями и тайного прослушивания телефонных разговоров с адвокатом не предоставляет никаких процессуальных гарантий:

• в экстренных случаях сообщения могут прослушиваться без судебного постановления на срок до 48 часов

• не предусматривает каких-либо требований относительно содержания постановления на прослушивание. В частности, он не требует, чтобы лицо, подлежащее прослушиванию, было четко указано в постановлении по фамилии, телефону или адресу, какие сообщения и каких типов должны быть записаны

• не предъявляет каких-либо требований к проверке судьей наличия "обоснованного подозрения" в отношении соответствующего лица или применения проверки "необходимости" и "пропорциональности"

• не предусматривает, что лицо, чьи сообщения прослушивались, должно быть уведомлено до, во время или после прослушивания.

РФ приводила постановления КС РФ, который утверждает, что разрешение на прослушивание должно ссылаться на определенные основания подозревать лицо, в отношении которого было подано ходатайство о проведении оперативно-розыскных мер, в совершении уголовного преступления или действий, представляющих угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности.

В данном деле оспаривается несколько его аспектов:

• доступность внутригосударственного законодательства

• область применения мер скрытого наблюдения

• продолжительность мер скрытого наблюдения

• процедуры, которым необходимо следовать для хранения, доступа, изучения, использования, передачи и уничтожения данных прослушивания

• разрешение скрытого наблюдения (проблемы судебного рассмотрения ходатайств)

• надзор за исполнением мер скрытого наблюдения

• уведомление о мерах скрытого наблюдения

• доступные средства правовой защиты

Ссылка на «предсказуемость» в отношении прослушивания сообщений подразумевает → важно иметь четкие, подробные правила для прослушивания телефонных разговоров, особенно когда доступная для использования технология постоянно становится все более изощренной. Внутригосударственное законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы предоставлять гражданам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых органы государственной власти имеют право прибегать к любой такой мере. “Предсказуемость» не может означать, что лицо должно иметь возможность предвидеть, когда власти могут прослушивать его сообщения, так чтобы он мог соответственно адаптировать свое поведение.

Закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства.

Прослушивание осуществляется в три этапа:

• санкционирование

• проведения прослушивания

• после прослушивания

Что касается первых двух этапов, сама природа и логика скрытого наблюдения подсказывают, что не только наблюдение, но и сопутствующее ему рассмотрение должно осуществляться без ведома лица → нужно обеспечить надлежащие эквивалентные меры по ограничению произвола. В тех сферах, где есть угроза произвола, нужно предоставить судье возможность надзора.

Что касается третьего этапа, он связан с эффективностью средства правовой защиты в судах и, следовательно, наличием действенных гарантий против превышения полномочий контролирующих властей.

Меры скрытого наблюдения применяются только при "необходимости в демократическом обществе", в частности, предусматривая адекватные и эффективные гарантии и обеспечивая отсутствие произвола.

Телефонные и иные сообщения могут быть прослушаны в связи с преступлениями средней тяжести, тяжкими преступлениями или особо тяжкими уголовными.

Не является необоснованным оставлять дискрецию на общую продолжительность соответствующим внутригосударственным органам, которые правомочны выдавать и продлевать разрешения на прослушивание. Продолжительность обеспечивается двумя гарантиями:

• четкое указание во внутригосударственном законодательстве того периода, после которого разрешение на прослушивание истекает.

• условия, при которых разрешение может быть продлено

• обстоятельства, при которых прослушивание должно быть прекращено

Важной гарантией является то, что любое прослушивание телефонных или иных сообщений должно быть санкционировано судом.

Службы безопасности и правоохранительные органы имеют технические средства для прослушивания мобильной телефонной связи без получения судебного разрешения, так как они имеют прямой доступ ко всем коммуникациям, и возможность прослушивания ими сообщений определенного лица или лиц не ставит непременным условием предоставление разрешения на прослушивание сообщений операторам связи.

Обязанность органов, осуществляющих прослушивание, вести учет прослушивания является особенно важной для обеспечения эффективного доступа надзорного органа к деталям проведенных мероприятий по наблюдению.

Средства правовой защиты, на которые ссылаются власти Российской Федерации, доступны только для лиц, которые владеют информацией о прослушивании их сообщений.

Шкицкий и Волорацкая против РФ

Совет адвокатской палаты прекратил статусы адвоката заявителей по причине:

1. письма, направленные группой адвокатов председателю Арбитражного суда Иркутской области, не являлись правильной или допустимой реакцией на действия судей Арбитражного суда;

2. в жалобах содержались ложные утверждения, наносящие ущерб репутации и реноме судей Б. и П. и С., адвоката;

3. заявитель проявил неуважение к ним.

Подобная мера была непропорционально суровой и способной оказать "сдерживающий эффект" по отношению к профессиональной деятельности адвокатов.

Чеферин против Словении

На адвоката было наложено два штрафа в связи с тем, что он критиковал во время судебного заседания деятельность суда, прокурора, экспертов, в также результаты экспертизы последних. ЕСПЧ не признал это правомерным, поскольку:

• замечания были сделаны в ходе обсуждения, где права его клиента, безусловно, необходимо было защищать всеми средствами

• высказывания заявителя были произнесены только в зале суда, в отличие от критики судьи, озвученной, например, в средствах массовой информации.

Учитывая потенциальное влияние их мнений на результаты судебного разбирательства по уголовному делу, свидетели-эксперты должны были терпимо относиться к критике выполнения ими своих обязанностей.

Ольга Романовская против РФ

Проблема: 16 августа 1995 г. Министерство юстиции Республики Мордовии выдало заявителю лицензию на право нотариальной деятельности. 10 октября 1995 г. приказом по Управлению юстиции Архангельской области заявитель была назначена на должность государственного нотариуса в Северодвинскую государственную нотариальную контору. 14 февраля 1997 г. приказом начальника Управления юстиции Архангельской области заявитель была наделена полномочиями частнопрактикующего нотариуса. Вскоре после того, как заявитель открыла свою частную нотариальную контору, она была проинформирована Нотариальной палатой Архангельской области о предусмотренной законом необходимости ее вступления в нотариальную палату. 4 марта 1997 г. заявитель подала заявление о вступлении в упомянутую палату. Председатель Нотариальной палаты Архангельской области проинформировал ее об обязательном вступительном взносе в палату, составляющем 500 минимальных размеров оплаты труда. 17 марта 1997 г. заявитель подала заявление о выходе из Нотариальной палаты Архангельской области вследствие невозможности выплаты подобной суммы. 21 марта 1997 г. на собрании Нотариальной палаты Архангельской области заявитель была исключена из членов палаты. 31 марта 1997 г., уже после выхода из членов Нотариальной палаты, заявитель получила копию решения правления Нотариальной палаты Архангельской области от 11 марта 1997 г. о принятии ее в члены Нотариальной палаты (там обозначался меньший вступительный взнос). Но заявительиица заявления о повторном вступлении в нотариальную палату не подала.

Из другого определения КС РФ: нотариальные палаты имеют публично-правовое предназначение, проявляющееся в контроле за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также в обращении в суд с ходатайствами о лишении их (частнопрактикующих нотариусов) права заниматься нотариальной деятельностью за нарушение законодательства. Принцип добровольного членства не может быть применен к нотариальным палатам. Нотариальные палаты должны рассматриваться в качестве негосударственных организаций, наделенных соответствующими полномочиями от имени государства. Членство в нотариальной палате не должно ставиться в зависимость от каких-либо иных, не установленных законом, условий, в частности, от уплаты не предусмотренных Основами законодательства о нотариате вступительных взносов.

Позиция ЕСПЧ: Конвенционные органы последовательно не признавали исполнительно-регулятивные органы профессиональных структур, создаваемых лицами так называемых свободных профессий, в качестве ассоциаций (объединений). Цель этих предусмотренных законодательством органов - осуществление контроля и содействование развитию профессиональной деятельности. При этом данные органы выполняют важные публично-правовые функции, преследующие цель защиты прав других лиц. В связи с этим их нельзя отождествлять с профессиональными союзами, но они, тем не менее, интегрированы в государственную структуру.

Иные решения судов и иных органов государственной власти

Определение Суда по интеллектуальным правам от 27.09.2017 по делу N СИП-292/2016 "О разрешении вопроса о распределениисудебных расходов"

Проблема: дело о взыскании судебных расходов с проигравшей стороны

Позиция СИП: ряд критериев, которые следует учитывать при определении разумности предъявленных к взысканию судебных расходов, а именно:

• стоимость аналогичных услуг при сравнимых обстоятельствах спора,

• объем заявленных требований

• цена иска

• сложность дела

• объем оказанных представителем услуг

• время, необходимое на подготовку им процессуальных документов,

• продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства

При этом судом не принимаются доводы истца, обосновывающие высокую стоимость услуг юридической фирмы ее рейтинговым положением, длительным опытом работы в сфере защиты интеллектуальных прав