19_Probely_v_prave

Пробелы в праве: понятие, способы восполнения

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов. Пробел в законодательстве – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Пробел в праве - полное либо частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел.

Классификация пробелов: Лазарев: РЕАЛЬНЫЕ и МНИМЫЕ (преднамеренное молчание законодателя; сознательно выводит общественные отношения за сферу правового регулироания) а) первоначальные (законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования) и последующие (вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем)

б) «простительные» (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании) и «непростительные» (необходимость была известна уже в момент подготовки, но законодатель по небрежности не заметил)

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве – аналогию закона и аналогию права:

Аналогия закона* (думается, что правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий: а) наличие общей правовой урегулированности данного случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель.

*не применяется в уголовном праве!

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности данного случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) отсутствие аналогичной нормы.

В этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права:

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

(!) пробел в праве следует отличать от ОШИБКИ В ПРАВЕ, которая означает неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, которую следовало бы отразить в нормативных актах