Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава VI. Право

психическое принуждение составляет исключительный, случайный спутник права, но не составляет его характерной черты? Может быть, психическое принуждение не более чем патологическое явление, по которому никак нельзя судить о нормальном состоянии?

Но страх перед угрозою не составляет только дополнительного мотива. Напротив, это основной мотив, который лишь преобразуется путем долгого и постоянного действия в мотивы иного рода –

вготовность следовать нормам права, потому что они соответствуют поведению, к которому приучил ранее страх; в готовность следовать нормам права, хотя и несогласным с привычным поведением, по чувству законности, воспитанному страхом перед авторитетом закона; в готовность следовать нормам права, противным убеждению и совести, из преклонения перед государственностью, успевшей укоренить это чувство к себе страхом перед своею силою. Откуда же являются эти чувства, как не вследствие продолжительного воспитания их путем страха перед угрозой? Представим себе, что в известном государстве власть никогда не грозила за нарушение ее законов. Могло ли бы в этом обществе воспитаться чувство законности?

Страх перед угрозой, сопровождающей норму права, есть основной мотив правового поведения, основанный на эгоизме человека. Он способен перейти за порог сознания и преобразоваться в мотивы другого рода. Но без первоначального, основного мотива никогда не существовали бы производные.

Поэтому угроза сопровождает каждую норму права, постоянно присуща им, но действие ее в конкретном случае обнаруживается только тогда, когда бездействуют иные мотивы.

Итак, среди социальных норм нормы права выделяются по признаку организованного принуждения. Само принуждение, сопровождающее норму права, имеет психический характер и заключается

ввозбуждении мотива, который должен склонить к поведению, согласному с нормами, и преодолеть мотивы, отклоняющие от нормального поведения. Силою, воздействующей в этом направлении на волю, является угроза со стороны государственной власти невыгодными последствиями в случае уклонения от нормы. Для приведения этой угрозы в исполнение государство создает особые органы.

Если таким образом найден видовой признак норм права, то неизбежен логический вывод: где этого признака нет, там нет и норм права. С точки зрения полученного понятия о праве необходимо исключить из области права некоторые нормы, которые в ходячем представле-

261

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

нии причисляются к нормам права. Необходимо сократить слишком широко разросшуюся область правовых представлений, потому что в действительности область права ýже, нежели обыкновенно думают.

Это расширение права производится главным образом за счет нравственности. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создается и поддерживается моралью – не так заметно для глаза, но зато гораздо прочнее. Ввиду этого следует вывести нравственность из тени и признать за нею то место, которое принадлежит ей в среде социальных отношений. На самом деле социальная роль нравственности значительно больше и глубже, нежели права. Казалось бы, именно с точки зрения идеалистических течений должно было бы проявиться стремление поставить право на свое место. Но именно это направление проявляет наибольшую наклонность перевести мораль в право.

Откуда же это стремление признать правовой характер за такими отношениями, которые лишены признака организованного принуждения и которые потому не могут быть отнесены к праву? Откуда этот странный взгляд, будто есть что-то предосудительное, опасное в отрицании за тем или иным проявлением общественности характерных черт права?

Причина кроется в самообмане, а отчасти и в обмане. Люди склонны думать, что если они признают за некоторыми социальными нормами, не принадлежащими к праву, правовой характер, то эти нормы приобретут то свойство защищенности, какое присуще нормам права. Им хотелось бы, чтобы эти нормы имели такую же твердость, как право, и они начинают верить в правовой их характер. Уверившись, что это нормы правовые, они успокаиваются относительно их соблюдения, перенося на этот случай то убеждение в твердости и обеспеченности норм, какое дается ежедневным наблюдением над случаями действительного права. В этом самообмане их охотно поддерживают те, которые могли бы опасаться, что неуверенный в обеспеченности народ стал бы напрягать все свое внимание на нормы и действовать всею общественною силою для их поддержки. Обманываясь относительно истинной природы таких социальных норм, ослабляют силу общественного мнения – единственную гарантию их соблюдения.

С точки зрения принудительности как характерного признака норм права могут и должны быть сделаны следующие логические выводы.

1. Если нормы права выражают собою требования, обращенные государственною властью к подчиненным ей, то правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не

262

Глава VI. Право

могут иметь правового характера. Этим выводом из области права выносятся так называемые основные законы. Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозою, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится всецело под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали.

2.Если требование известного поведения, указанного в правилах, исходит от государства, то правила, поддерживаемые авторитетом церкви, не могут носить правового характера. Этим выводом из области права исключается каноническое право. Насколько каноны определяют отношение человека к Богу, они поддерживаются не правовою, а религиозною санкциею, иногда гораздо более могущественною, чем первая. Насколько каноны определяют отношение человека

кдругим членам той же церкви, они поддерживаются угрозою, исходящею от органов церковной власти, и имеют силу нравственного авторитета для верующих. Правовой характер каноны приобретают лишь в той степени, насколько государство требует от подвластных ей (а не от всех верующих) соблюдения тех правил поведения, какие установлены церковью, например, по вопросу о браке. Когда государственная власть затрудняется установить желательные ей нормы права как несогласные с каноническим правом, затруднение это не правового, а нравственно-религиозного характера. Не потому государство удерживается от реформаторской деятельности, что ему препятствует каноническое право, так как над государством нет права, а потому, что опасается стать в противоречие с религиозными представлениями, например, по вопросу о гражданской форме брака, о сжигании трупов.

3.Если нормы права составляют требования, обращенные государственною властью к подчиненным ей лицам, то правовой характер несвойствен тем правилам, которыми определяются взаимные отношения государств. Этим выводом устраняется из области права так называемое международное право. Отсюда не следует делать заключения, будто не существует никаких правил международного общения или существующие ничем не обеспечиваются. Правила международного общения выражают требования международного общества и поддерживаются силою международного общественного мнения. Но это давление не имеет свойств организованного принуждения, и нельзя определить заранее, какова окажется репрессия против нарушителя и от кого будет исходить. Признавая правила международного общения

263

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

нормами права, мы ожидаем от них таких последствий, каких они по существу своему не способны дать, и не поддерживаем их теми средствами, какие одни в состоянии обеспечить их соблюдение.

§ 34. Право и государство

Литература: Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901; Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität, 1905; Grabowsky, Recht und Staat, 1908; Helzfelder, Gewalt und Recht, 1890; Wieser, Recht und Macht, 1910; G. Seidler, Das juristische Kriteriun des Staates, 1905; Новгородцев, Государство и право, Вопр. фил. и псих., 1904, кн. IV; Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве, Вопросы права, 1910, кн. II.

Нормы права – это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право – вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.

Прямую противоположность ей составляет теория первенства права. Сама государственная власть носит правовой характер. В основе государственной власти лежит не факт, а право. Государство не может быть источником права, потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, которое поэтому его сдерживает и ограничивает.

Это не только две противоположные точки зрения на один из спорных в науке вопросов – это два противоположных миросозерцания

вобласти обществоведения.

Впоследнее время выдвинулся ряд ученых, выступивших на защиту теории первенства права. Почти все страны выставили своих представителей. Посмотрим на их доводы.

Из Голландии на этот вопрос отозвался профессор университета

вГронингене Краббэ. Соотношение между обеими указанными теориями Краббэ понимает так: «Теория первенства государства имеет

всвоем основании представление, что сила коренится в личном праве повеления. Теория же первенства права покоится на представлении о безличной власти, свойственной нормам права именно потому, что оно право. Последняя теория есть плод высшей культуры и предпо-

264

Глава VI. Право

лагает способность к абстрактному мышлению»1. Основная идея теории, отстаиваемой Краббэ, та, что «сила, которую способно проявить государство, есть исключительно правовая сила»2. Если государство обладает принудительным аппаратом, то действие этого аппарата – магистратуры, полиции, войска – обеспечивается всецело соответствием праву. Повиновение всех подчиненных государству есть повиновение праву. Приложение силы, направленное на осуществление государственной цели общего блага, есть исполнение правовой обязанности со стороны органов власти. «Можно сказать, что право довлеет себе»3. «Таким образом, для права действует принцип автономии, а не гетерономии, как это признает теория первенства права». «Следовательно, противоположность между той и другой теорией такая же, как между автономной и гетерономной моралью в этике»4. Само право имеет своею целью общественное благо и постольку лишь обладает правовою ценностью (Rechtswerth). Государственная власть в роли законодателя не творит право, а лишь вскрывает его. «Созданная законодателем норма может быть рассматриваема как воля государства»5. «Резюмируя, мы позволяем себе утверждать, что установленные законодателем нормы являются правовыми нормами, потому что законодатель признан органом права со стороны правового порядка. Но поддерживающий это признание правовой порядок обязан своей принудительной силой соответствию его норм правовым убеждениям народа. Как только он потеряет эту почву, так тотчас же на место существующего правового органа встанет другой, в случае необходимости – путем сокрушения положительного [!] права»6.

Совершенно верно, что малоразвитое мышление легче всего представляет себе государственную власть путем воплощения ее в физическом лице. Но этот психологический факт не имеет ничего общего с представлением о происхождении права из государства. На место одного лица со временем у власти становится более или менее значительное число лиц. Но представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма.

1  Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität, 1906, с. 47. 2  Krabbe, там же, с. 245.

3  Krabbe, там же, с. 186.

4  Krabbe, там же, с. 187.

5  Krabbe, там же, с. 245.

6  Krabbe, там же, с. 174.

265

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Устранение власти как источника права возбуждает сомнение, где же разница между государством и другими принудительными союзами, умещающимися в государстве, – городом, земством. До сих пор мы различали закон и обязательное постановление с точки зрения необходимости для последнего соответствовать велениям первого. Но, с точки зрения Краббэ, граница различия стирается, потому что оба вида норм в равной мере раскрывают вне их стоящее право. В чем искать таинственное право, стоящее над государством и лишь частично обнаруживаемое в государственных законах? По мнению Краббэ, это право коренится в народных убеждениях. Но не там ли материальный источник всех вообще социальных норм? Где же тогда различие между правом и нравственностью, правом и нравами?

Тем же мистицизмом проникнуто представление о правовой автономии. И моральная автономия Канта, и интуитивное право Петражицкого связаны с индивидуальными переживаниями. Но как можно утверждать, что «право обладает, как норма автономной морали, императивным характером». Кому повелевает право? Государству? Это то, что нужно Краббэ доказать и что он боится прямо высказать. А если отдельным лицам, входящим в состав государства, то Краббэ не удается доказать положение о первенстве права над государством.

Во Франции подчинить государство праву пытается в новейшее время Дюги, профессор университета в Бордо. «Вполне возможно доказать, что и помимо своего создания государством право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и как таковое обязательно для него»1. Всюду, где есть общество, имеется и право. Люди в обществе одновременно осознают и свою индивидуальность, и свою связь с другими, которая может быть названа социальною солидарностью. Правила этой социальной солидарности и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство. «Если государственная власть есть власть наиболее сильных, простой факт, то все же есть норма, которая воздействует на этих сильнейших, как и на всех вообще. Эта норма есть норма права». «Основанная на совпадении целей социальных и индивидуальных, эта норма находит свое первое проявление в совести людей, более полное выражение – в обычае, в законе и свое осуществление – в физическом принуждении государства, которое, таким образом, оказывается не чем иным, как силой,

1  Дюги, Конституционное право, 1908, с. 3.

266

Глава VI. Право

служащей праву»1. «Государство подчинено норме права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права»2. «Таким образом, властвующие ограничены в своих действиях нормою права, отрицательно и положительно: отрицательно – потому, что они не могут сделать ничего против норм права; положительно – потому, что они обязаны содействовать социальной солидарности»3.

Откуда явилась эта норма права, которую Дюги ставит над государством? Составляет ли это факт, данный в опыте? Дюги не стоит на том: «Если бы нельзя было установить основания права, помимо создания его государством, то следовало бы утверждать как постулат существование права, предшествующего государству и стоящего над ним». Дюги не стесняется заявлять, что предположение такого права нужно, «чтобы добиться ограничения действий государства»4. Ему кажется, что он поступает как Эвклид, построивший геометрию на постулате параллелей5. Оставляя в стороне последнюю претензию, мы должны отметить, как приведенными словами вскрывается научный прием Дюги: он готов пожертвовать истиной ради блага. Весь его взгляд, который он сам почему-то выдает за позитивный, построен не на наблюдении действительности, а на предвзятом взгляде, на мелкослащавом идеализме.

Что представляет собою норма социальной солидарности? Это закон социальной жизни6. Но это не каузальный, а телеологический закон: «Социальный закон есть закон цели; всякая цель законна, когда она согласна с социальным законом, и всякий акт, направленный на достижение этой цели, имеет социальную ценность, т.е. правовую»7. В этих словах есть все: игра словами, смешение научных понятий, игнорирование действительности.

Допустим, что норма социальной солидарности стоит над государством. Тогда, казалось бы, должно быть одно общечеловеческое право? Но Дюги колеблется. Конечно, социальная солидарность охватывает

1  Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901, c. 10 и 11. 2  Duguit, там же, с. 259.

3  Duguit, там же, с. 261.

4  Дюги, Конституционное право, с. 3 и 4.

5  Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, 1908, с. 8–9. 6  Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901, с. 16.

7  Duguit, там же, с. 18.

267

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

всех членов человечества, но пока эти связи слабы1. Как объяснит, однако, Дюги, что положительное право различается по государствам, если оно не зависит от государства? И если социальная солидарность будет охватывать все человечество и даст единое положительное право, то не стоит ли этот ожидаемый процесс в связи с процессом слияния государств?

Если норма социальной солидарности стоит над государством, то Дюги прав, утверждая, что «закон получает свою обязательную силу не в воле властвующих, а в своем соответствии социальной солидарности»2. Но тут невольно напрашивается мысль: не представляет ли собою все предприятие Дюги просто этическое обоснование права? Однако Дюги этого вывода не желает: норма социальной солидарности так же мало может быть названа нормой нравственности, как

иестественным законом, потому что она не дает оценки индивидуальных актов3. Но сам Дюги наталкивает на оценку каждого повиновения закону, каждого нарушения законов с точки зрения солидарности. Чувствуя трудность отграничить норму социальной солидарности, Дюги пренебрежительно заявляет, что вековой спор о разграничении морали и права кажется ему пустой затеей, потому что «логически нет разницы между правом и моралью». И вдруг через несколько строк Дюги утверждает, что «с ходом цивилизации область морали с каждым днем сокращается в пользу области права»4. Трудно себе представить большую путаницу понятий, чем та, какую обнаруживает Дюги, выступивший со смелой мыслью перевернуть реальное отношение между правом и государством.

Если Краббэ и Дюги понимают отношение между правом и государством как верховенство права над государством, то Еллинек, выразитель течений германской мысли, представляет себе это отношение в форме параллелизма. Право и государство идут нога в ногу, государственный порядок есть в то же время и правовой порядок. Созданное государством право обязывает не только подвластных, но

исамо государство5.

1  Дюги, Конституционное пpaвo, с. 13.

2  Дюги, там же, с. 70.

3  Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, c. 18. 4  Duguit, там же, с. 101–102.

5  Мы рассматриваем взгляды Еллинека по «Общему учению о государстве», причем необходимо указать на неустойчивость его взглядов, которые неоднократно изменялись им в различных его работах.

268

Глава VI. Право

Историческое соотношение между правом и государством Еллинек разрешает так: «Если понимать под государством политическое общение современных народов, то право, без сомнения, существовало

идо него. Но если мыслить государство динамически и определять его как высший в данную эпоху, основанный на власти союз, то ответ получится совершенно иной»1. Так как с научной точки зрения нельзя смотреть на государство только в современной его форме, то, по-ви- димому, подготовлен ответ, что и логически «всякое право должно быть создано или допущено государством»2. Но Еллинек дает иное решение: «Два психологических элемента обусловливают превращение государственного порядка в правопорядок. Первый, превращающий фактически осуществляемое в нормативное, есть элемент консервативный; второй, порождающий представление о праве, стоящем над положительным правом, представляет собою рационалистический, эволюционный, прогрессивный, направленный на изменение существующего порядка элемент правообразования»3.

Таким образом, вечный параллелизм права и государства Еллинек стремится доказать, во-первых, тем, что «фактические отношения господства должны быть признаваемы и как правовые», «превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть»4. Ничего нельзя возразить против утверждения, что давно сложившиеся фактические отношения приобретают характер нормативных, правовых. Но если факт не имеет за собою никакой давности, если господство установилось только вчера, как это происходит при перевороте, откуда приобретет фактическое правовой характер? Если стоять на психологической почве, то необходимо, чтобы факт уложился в сознании, а чтобы граждане освоились с мыслью, что то, что произошло, и должно было произойти, на это требуется время. Еллинек делает совершенно неожиданный оборот

иутверждает, что «осуществление государственной власти узурпатором тотчас же создает новое правовое состояние, так как здесь нет такой инстанции, которая могла бы признать факт узурпации

1  Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, с. 266. 2  Еллинек, там же, с. 285.

3  Еллинек, там же.

4  Еллинек, там же, с. 250–251.

269

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

юридически ничтожным»1. Итак, всякое господство властвующих имеет правовой характер, потому что нельзя оспорить правомерности захвата власти. Разве же такое утверждение не доказывает лучше всего полную несостоятельность мнения, будто государство всегда существует и действует в категории права?

С другой стороны, Еллинек предвидит, что традиционный государственный порядок может разойтись с требованиями, предъявляемыми обществом к праву. Конечно, нет ничего логически невозможного

втом, что между правом, поддерживаемым государством, и нравственными требованиями может возникнуть несоответствие. Но, с точки зрения Еллинека, здесь кроется большое затруднение. Для Еллинека «необходимым признаком всякого права является то, что оно есть право действующее», а действующим называется то право, которое соответствует «убеждению в том, что мы обязаны следовать этой норме». «На этом чисто субъективном моменте построен весь правопорядок»2. Но если так, то общественные требования, вытекающие из убеждения, что необходимо следовать таким-то новым, не признанным со стороны государства нормам, должны быть признаны действующим правом. В каком же тогда отношении окажется право, поддерживаемое государственной властью и расходящееся с убеждениями подвластных, к праву, отвечающему убеждениям подвластных, но не поддерживаемому или даже подавляемому государственною властью? Отрицать такие конфликты не может никто, не закрыв предварительно глаза на действительную жизнь. Но с точки зрения параллелизма права и государства они необъяснимы.

Мы рассмотрели важнейшие попытки опровергнуть то положение, что право есть произведение государства, что право держится только государством, что государственная власть, творящая право, стоит сама вне правовой досягаемости. Все эти попытки не выдерживают логической критики. Сознавая свою теоретическую слабость, защитники стремятся поставить вопрос на почву постулата. Но попытки подчинить государство праву не выдерживает и этической критики. Дело не

втом, чтобы связать государство правовыми нитками, подобно тому как лилипуты связали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до minimum’a конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убежде-

1  Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, с. 249. 2  Еллинек, там же, с. 244.

270