11-3

Билет 11. Источники права.

Понятие источника (формы) права

Проблема источников права в теории права необычайно сложна и многопланова. Прежде всего, нет общепризнанного понятия того, что же понимать под термином "источник права". Термин "источник права" очень многозначен. Так, под термином "источник права" понимаются:

а) силы, творящие право. Например, источником права считают волю Бога, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть;

б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке гармоничного гражданского кодекса или, что труды ученого Котье использовались при разработке кодекса Наполеона;

в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права. Например, о правовых памятниках как об источниках говорят, когда проводят исследования Русской правды, Соборного Уложения и т.д.;

г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Многозначность этого термина вызывает определенные трудности. Для их преодоления в теории права используются два термина: источник права и форма права.

Источники права понимаются в двух смыслах: в материальном смысле - как силы, вызывающие право к жизни; в юридическом смысле - как способ внешнего выражения и закрепления правовых норм, придания им общеобязательного характера. Во втором случае имеется в виду юридический источник права, или источник права в формальном смысле. Эти юридические источники именуют формами права. Поэтому весьма распространено использование выражения "источники (формы) права".

Именно об этих юридических источниках (формах) права и пойдет речь в дальнейшем. Итак, источник права - это способ внешнего выражения и закрепления правовых норм, придания им общеобязательного характера.

15.2. Виды источников права

В мировом юридическом пространстве известны следующие виды источников права: правовой обычай, нормативный акт государственного органа; судебный прецедент; договор нормативного содержания; общие принципы права; идеи и доктрины; религиозные тексты.

Среди всех юридических источников можно выделить три основных вида:

а) санкционированный обычай;

б) судебный (административный) прецедент;

в) нормативно-правовой акт.

Под правовым обычаем понимается исторически сложившееся правило поведения общего характера, вошедшее в привычку людей в результате многократного повторения и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила (санкционированное государством).

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев, (например, "Русская правда"). Однако это не означает, что последующие формации требуют только статутного права как более совершенного. "Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах", - пишет Венгеров А.Б.

Обычаи были исполнены большого гуманистического и практического смысла в тех условиях (например, обычай, обязывающий брата поддерживать вдову умершего брата или жениться на ней, или обязанность сестры умершей жены заменить ее). Эти обычаи сохраняли свое значение и после появления государственности, поддерживались судебной системой, становились правовыми. В этой связи в ряде стран к двадцатому веку появились биюридические системы. С одной стороны действовало статутное право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающее единобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой - продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. И не всегда в таких "юридических сражениях" побеждает статут. Распространенной практикой является отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров. Так, в российском праве обычай выступает источником права лишь в случаях, допускаемых законом. Например, ст.5 ГК РФ ссылается на "деловые обыкновения"; Кодекс торгового мореплавания обязывает капитанов судов подчиняться обычаям портов стоянки и т.д.

Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую регулятивную роль, (например, дипломатический этикет).

Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел.

На сегодня под прецедентом понимается также судебное решение, которое служит примерным образцом толкования закона и не имеет обязательной силы (это значение слова "прецедент" характерно для законодательной, в том числе и отечественной, правовой системы).

Судебный прецедент - один из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канады и др. странах. Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Со временем прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел аналогичных тому, по которому решение было принято. Однако не любое судебное решение становится прецедентом. Так, например, в Великобритании - родине прецедента, пределы его действия определяет твердо установившаяся практика: решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и самой Палаты лордов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким Судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательным, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого Суда.

Обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов. При этом обязательным для применения является не все решение, а лишь та его часть, которая содержит сущность решения - то есть те правовые принципы, которые использует суд при решении дела.

Сила прецедента зависит от положения суда в иерархии.

Даже сейчас встречаются дела, для которых не находится прецедента. Это дела, разрешаемые "по первому впечатлению". Судья здесь действует в соответствии с общими принципами и создает прецедент, т.е. "творит право", а не просто применяет его.

В США правило прецедента действует менее жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

Нормативно-правовой акт. Во всех правовых системах это акт правотворчества, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий нормы права. Он рассчитан на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерывно. Как источник права обладает рядом преимуществ, на которых мы подробнее остановимся ниже. Основным видом нормативно-правового акта является закон, который и рассматривается в качестве ведущего источника права.

Помимо основных форм права существуют и иные источники, значение которых зависит от особенностей конкретной правовой системы. Все большее значение на сегодняшний день приобретает такой источник права как нормативный договор.

Договор нормативного содержания - это соглашение между субъектами права, которое содержит общеобязательные правовые нормы. Особо важна роль договора как источника права в таких отраслях, как международное и конституционное право. Примерами являются международные договоры, Федеративный договор. Природа нормативного договора сложна и многопланова. Для уяснения специфики нормативного договора необходимо четко отличать его от закона, с одной стороны, и от обычного договора, с другой стороны.

Также как и закон, нормативный договор содержит нормативные предписания, обязательные для исполнения. Можно было бы ограничиться указанием на то, что закон обладает высшей юридической силой, а поэтому все иные предписания, в том числе и содержащиеся в договоре нормативного характера, должны ему соответствовать. Однако это обстоятельство не исчерпывает соотношения закона и нормативного договора Ст.15, ч.4 Конституции РФ гласит: "Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Международный договор - это разновидность нормативного договора, поэтому получается, что в некоторых случаях юридическая сила нормативного договора будет большей, чем сила закона. Основной особенностью договоров является не степень их юридической силы, а положение сторон, принимающих договор нормативного содержания. Нормативные договоры заключаются сторонами, находящимися в равном юридическом положении. Связи между нормоустанавливающими субъектами в данном случае носят горизонтальный характер (а не вертикальный, как в случае с законом), поэтому субъекты, будучи не в состоянии навязать друг другу собственную волю, вынуждены договариваться, устанавливая правила, приемлемые для обеих сторон, путем заключения соглашения. В случае с законом ситуация иная. Закон - это всегда властный акт, он исходит от органов государственной власти и устанавливает требования, не подлежащие изменению или отмене со стороны всех иных субъектов. При всей демократичности процедуры законотворчества предписания закона в определенном смысле навязываются обществу, ибо государственная власть как субъект нормотворчества состоит в вертикальных отношениях, отношениях власти и подчинения со всеми иными субъектами общественной жизни. Поэтому общеобязательные нормы, установленные государством, являются законом. А общеобязательные нормы, установленные юридически равными субъектами, являются нормативным договором, ибо эти субъекты не способны влиять друг на друга (например, государства в случае заключения международных договоров, профсоюзы и отраслевые министерства в случае заключения трудовых соглашений, трудовой коллектив и администрация предприятия в случае заключения коллективных договоров и т.д.).

При этом нормативный договор отличается от "индивидуального" договора, который заключается субъектами (гражданами, юридическими лицами) на основе норм права. Отличие нормативного договора в данном случае состоит в том, что он содержит нормы права, т.е. общеобязательные веления. Нормативные договоры заключаются обычно т.н. коллективными субъектами, например, государственными образованиями, трудовыми коллективами, профсоюзами отдельной отрасли. Поэтому предписания нормативного договора обязательны для заранее неопределенного круга лиц, обращены к неперсонифицированному адресату (например, международные договоры будут обязательны для всего населения данного государства, трудовые соглашения будут обязательны для всех лиц, работающих на определенный момент в отдельной отрасли промышленности). Обычные договоры норм права не содержат, они обязательны только для лиц, заключивших этот договор. Иными словами, обе стороны договора поименованы, персонифицированы (например, трудовой договор, гражданско-правовые договоры купли-продажи, найма и т.д.).

Итак, нормативный договор является важным и активно развивающимся на сегодняшний день источником права, обладая юридической спецификой и существенными отличиями от иных юридических документов.

Общие принципы права представляют собой отправные исходные начала правовой системы. И в странах континентального и общего права при отсутствии нормы, прецедента или обычая возможна ссылка на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как "специальный закон отменяет действие общего закона", "позднейшим законом отменяется более ранний" и т.д. Этот вид источников, очевидно, будет приобретать все большее значение в условиях правового социального государства. Не все авторы рассматривают данные юридические явления в качестве источников права. Однако большинство исследователей называют в числе источников общепризнанные нормы и принципы международного права. При сближении национального законодательства и международного права, что имеет место на сегодняшний момент, можно утверждать, что принципы национальных правовых систем в целом совпадают с общепризнанными принципами международного права. Не вдаваясь в теоретические споры, необходимо подчеркнуть несомненное направляющее и регулирующее воздействие принципов права, чем и определяется их роль в системе права и связь с другими правовыми явлениями.

Идеи и доктрины. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в общем смысле слова. Однако роль доктрины важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Однако в историческом развитии права доктрина воспринималась как источник права. Например, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают решения ссылками на труды английских ученых. Заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное значение в мусульманском праве.

Религиозные тексты. Наиболее характерны как источники для мусульманского права, которое в целом имеет религиозную основу. Этими источниками являются прежде всего Коран (собрание поучений и заповедей Аллаха) и Сунны (жизнеописание пророка Мухамеда).

В историческом развитии права в качестве источников также выступали публичные выступления юристов-ораторов, сочинения юристов и их комментарии к законам в Древнем Риме.

В Российской Федерации действующими источниками права являются нормативно-правовой акт, нормативный договор и правовой обычай. Судебные прецеденты официальными источниками права в нашей стране не являются.

15.3. Нормативно-правовой акт как источник права

Нормативно-правовой акт занимает особое место среди иных источников права. Прежде всего он является ведущим источником права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в отечественной правовой системе. Кроме этого, он специально создавался для того, чтобы быть источником права, поэтому в него изначально заложены такие свойства, которые позволяют ему быть оптимальной формой права. По сравнению с другими источниками права нормативно-правовой акт имеет ряд преимуществ.

Достоинства нормативно-правового акта как источника права:

§ Нормативный акт, благодаря определенным правилам изложения, содержит точные, лаконичные формулировки правовых норм, которые исключают возможность разночтений и обеспечивают единообразие применения нормативного материала. Это качество соответствует такому свойству права как формальная определенность.

§ Нормативные акты в совокупности образуют единую систему законодательства. Каждый нормативный акт имеет свое определенное место в иерархии нормативного материала, связан с иными актами, рассчитан на комплексное применение правовых актов. Нормативные акты издаются в соответствии с потребностями той или иной отрасли права, либо же освещают определенный круг однотипных общественных отношений, т.е. соответствуют в той или иной степени системе права. Это позволяет беспрепятственно пользоваться нормативным материалом по мере необходимости, облегчает поиск нужных нормативных предписаний, помогает избегать противоречий, возможных в отдельных нормативных предписаниях. Эти качества нормативно-правового акта соответствуют такому свойству права как системность.

§ Нормативно-правовые акты могут быть быстро приняты, изменены или отменены по мере необходимости. В результате они лучше других источников права соответствуют потребностям общественного развития, более соответствуют типу и уровню общественных отношений, чем иные источники. Это качество нормативных актов называется оперативностью и соответствует такому свойству права как динамизм.

Нормативный акт является наиболее распространенным и даже первостепенным источником права для всех стран, включаемых в систему "писаного права".

Нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты. Все эти акты образуют иерархическую систему, во главе которой стоит Конституция - основной закон государства, обладающий высшей юридической силой. Вообще юридическая сила акта зависит от места издавшего его органа в системе органов государства.

На сегодняшний день закон является ведущим, хотя и не единственным источником права в РФ. Необходимо лишь четко определить соотношение законов и иных источников. Высшая юридическая сила закона определяет и его характеристики как источника права. Это означает, что нормы права, содержащиеся в иных правовых источниках, могут действовать и применяться только в том случае, если

- данное отношение не урегулировано законом;

- иные источники права не противоречат закону;

- ссылка на любые другие источники права в данном случае допускается законом. При наличии всех перечисленных условий для разрешения конкретного юридического дела привлекаются нормы права, содержащиеся в иных официальных источниках. Соотношение закона и иных источников права выражается в том, что использование любых источников права, помимо закона, возможно лишь в том случае, если это разрешается законом. В противном случае используемые нормы не будут считаться правовыми, а, следовательно, и не будут иметь юридического значения.

Правовое государство: понятие, признаки, назначение.

Общество – определенным образом организованное самодостаточное объединение людей, связанных единством экономических (материальных), духовно-культурных, исторических, национальных и иных интересов и потребностей, характеризующееся устойчивостью общественных отношений при их многообразии.

Выделяют следующие признаки общества:

1) объединения людей

Они бывают:

номинальные – выводятся умозрительно.

Реальные – характеризуют взаимосвязь, взаимодействие.

2) многообразие и единство интересов

3) самодостаточность (общ – во способно своими силами и средства создавать и воссоздавать условия своего существования)

4) общественные отношения – взаимосвязи между людьми, в которые они вступают в процессе своей жизнедеятельности

5) упорядоченность (организованность) всей социальной жизни

6) социальный институт – относительно устойчивые типы и формы социальной практики, по средствам которых организуется общественная жизнь, обеспечивается устойчивость связей и отношений в рамках социальной системы.

Элементы общества – это субъекты, которыми являются человек, люди и объединения людей, объекты (т.е. вещи, предметы, объединенные понятие «объекты культуры»), связи и отношения.

Государство – основной центральный институт общества, представляющий собой политико-территориальную организацию публичной власти, располагающую специальным аппаратом, способным делать свои веления общеобязательными и осуществлять социальное управление.

Признаки государства:

1) публичная власть – реальная возможность понуждения к выполнению воли отдельных групп людей (классов, кланов, династий и т.п.), обеспеченная особым аппаратом принуждения, способным делать свои веления общеобязательными

2) территория – это участок суши и вод, имеющие четко обозначенные границы, в пределах которых распространяется действие государственной власти или суверенитет государства

3) население – совокупность людей, проживающих на определенной территории и связанных между собой и с государством правовой и территориальной принадлежностью, а не кровнородственными связями, которые объединяли людей в условиях родового строя

4) суверенитет - верховенство, единство и независимость власти как внутри государства, так и за его пределами

народный суверенитет – неотчуждаемое право народа самостоятельно определять свою историческую судьбу, быть единственным носителем и выразителем верховной власти;

национальный суверенитет – верховное право нации на самоопределение, т. е. право определять форму национально-государственной организации либо в рамках всего государства, либо в пределах субъекта федерации, либо в пределах автономных образований;

государственный суверенитет – неотчуждаемое право государства самостоятельно решать вопросы внутренней и внешней политики, соблюдая общепризнанные принципы и нормы международного права.

5) налоги и займы. Налоги – общеобязательные платежи, взимаемые государством в целях аккумулирования средств для последующего финансового обеспечения выполнения государством своих основных функций. Государственные займы – это собираемые на добровольной основе финансовые средства, получаемые путем продажи государственных облигаций и других ценных бумаг.

Наряду с перечисленными признаками отдельные ученые выделяют еще нормотворчество. Этот признак состоит в том, что государство утверждает общеобязательные правила поведения, регулируя тем самым наиболее важные общественные отношения.

Право – это система общеобязательных, формально определенных социальных норм, устанавливаемых (или санкционируемых) государством, выражающих согласованную волю какого-либо класса (а при определенных условиях и всего общества) и выступающих в качестве регулятора общественных отношений.

Признаки права. Это те его основные черты и свойства, которые выделяют эту социальную категорию из ряда иных регуляторов общественных отношений.

1) общеобязательность, состоящая во всеобщности правил поведения, устанавливаемых или поддерживаемых государством, в интересах всего общества или значительной его части

2) формализованность (или формальная определенность), состоящая в том, что общеобязательные правила поведения носят объективированный характер, т. е. они обязательно выражаются в каких-либо формах и обладают своей собственной внутренней структурой

3) обеспеченность государственным принуждением, что связано с общеобязательностью, но в то же время имеет свое специфическое значение, которое выражается в том, что соблюдение и исполнение норм обеспечивается силой всего государства

4) справедливость права означает, что оно выражает согласованную общую волю всех основных слоев общества и проявляется в применении равного масштаба к фактически разным людям.

Выделяют еще один признак – неисчерпаемость, который состоит в том, что право действует постоянно и применяется многократно и неограниченному числу случаев.

Магистральная суть развития государства направлена от деспотического государства к демократическому. В эпоху просвещения окончательно завершается получение концепции правового государства.

Правовое государство – это государство, основанное на верховенстве закона и права, разделении властей, уважении прав и свобод человека и обеспечивающее свободное функционирование гражданского общества. Это особая стадия развития государства, характеризующаяся такими признаками, как всесторонние и реальные гарантии прав и свобод граждан; верховенство закона и права; прямое действие закона; взаимная ответственность граждан перед государством и государства перед гражданами; принцип разделения властей, осуществляемый на практике; режим демократии, законности и конституционности, поддерживаемый обществом. Концепция правового государства была разработана в трудах философов-просветителей (И. Кант, Ж. Ж. Руссо, Ш. Монтескьё, Д. Локк и др.). В России данные идеи поддерживали Кистяровский, Котляревский, Рейснер.

Идея правового государства получила широкое развитие и даже конституционное закрепление во многих современных государств. Например, в Испании, Греции, Италии, Франции, Швеции, Швейцарии.

Статься 1 Конституции Р.Ф. устанавливает: «Российская Федерация – Россия – есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления». В Конституции РФ закреплены такие принципы правового государства, как верховенство закона (ст. 4, 15), гарантированность прав и свобод человека и гражданина (ст. 2), взаимная ответственность государства и гражданина (ст. 2), разделение властей (ст. 10).

В отличие от теории правового государства, признаваемой фактически всеми современными государствами мира, практика ее реализации имеет место далеко не во всех странах. В настоящее время в мире нет такой страны, где идеи правового государства были бы реализованы полной мере.

Формирование правового государства предполагает:

а) совершенствование системы государственной власти, т. е. проведение в жизнь разделения властей (системы сдержек и противовесов); осуществление судебной реформы, которая только еще начинается (в направлении достижения подлинной независимости, беспристрастности и компетентности судей); гармонизация федеративных отношений;

б) совершенствование системы права – принятие необходимых законов (о Конституционном Собрании, о Верховном Суде и др.); обособление новых отраслей, заслуживающих самостоятельность, например административной юстиции;

в) формирование в стране гражданского общества, что предполагает достижение высокого уровня политического и правового сознания всех или, по крайней мере, большинства членов общества; достижение подлинной свободы личности; выработку у членов общества необходимой для активного участия в политической и общественной жизни общечеловеческой культуры и т. п.

Основное назначение правового государства – обеспечение свободы личности и создание условий для свободного развития гражданского общества.

Гражданское общество – системы самостоятельных и не зависимых от государства общественных институтов и отношений, обеспечивающих условия для реализации частных интересов и потребностей индивидов и коллективов.

Признаками гражданского общества являются: подлинная свобода личности, обеспеченная признанием прав и свобод человека и гражданина; самоуправляемость; политический и идеологический плюрализм; свобода средств массовой информации (запрет цензуры); многообразие и равенство форм собственности; многоукладность экономики и свобода предпринимательства; демократичность власти.

Главное во взаимоотношениях государства (правового) и гражданского общества – подчиненная роль государства по отношению к гражданскому обществу при суверенности государственной власти, связанной принципом верховенства закона и права.