3_Методические материалы_Источники права

3. Источники права

Тема «Источники права» является одной из центральных тем теории права и представлена во всех без исключения учебных пособиях. В связи с тем, что в учебной литературе эта тема изложена на достаточном для студентов 1 курса уровне представленные методические рекомендации, прежде всего, призваны определить алгоритм её изучения и сопроводить данный процесс некоторыми важными комментариями:

1. Традиционно, приступая к изучению любой темы необходимо найти определение центрального понятия этой темы (т.е. «источник права»). Здесь вы можете столкнуться с некоторыми проблемами, поскольку термин «источник права» в юридической науке может употребляться в нескольких значениях как:

- источник права в материальном смысле;

- источник права в идеологическом смысле;

- источник права в формально-юридическом смысле.

(также в учебной литературе ведут речь об «источниках права с социологических позиций, и иных, зачастую образных и переносных значениях, в которых может использоваться этот термин (см. уч. В.В.Лазарева, С.В.Липеня).

Необходимо помнить, что в качестве одного из центральных понятий юридической науки источник права понимается именно в формально-юридическом смысле, как форма права. При этом под формой права понимают способ внешнего выражения правовых норм в объективной реальности (действительности). Иногда в учебной/научной литературе можно встретить такое суждение, что источник права в формально-юридическом смысле понимается в значении тождественном понятию «форма права». И, следует сказать, что это суждение абсолютно справедливо.

(*не забывайте, что значение термина источник права, если оно не употребляется в общепринятом формально-юридическом смысле, каждый раз, когда вы его используете, необходимо уточнять. К сожалению, как в научной, так и в, подчас, учебной литературе это правило не всегда соблюдается, поэтом значение термина «источник права» приходится устанавливать по контексту)

Почему именно понятие «источник права», как форма внешнего выражения права, имеет столь важное значение в теории права? Дело в том, что в этом случае мы встречаем частный случай применения парных философских категорий «содержание» и «форма» к теоретическому, научному познанию явления право. Так под содержанием права в данном случае понимается все множество норм права, а под источником права – внешняя форма их выражения. И, действительно, нормы права, чтобы быть доступными для своих адресатов, (а, следовательно, и для реализации, понимания и познания (изучения) должны быть выражены в форме различных письменных документов либо непосредственно в сознании людей (как правила поведения, о которых они знают и которые они реализуют в своем поведении). Следует запомнить, что нормы права не могут существовать без формы и наоборот. Взаимосвязь формы и содержания является неразрывной (студенты достаточно часто в своих размышлениях, при решении практических задач, разрывают эту важнейшую взаимосвязь, что является грубой ошибкой).

С точки зрения юридической практики источник права рассматривается как место нахождения норм права (буквально, место, в которых их можно найти).

2. Источники права представлены разными видами. Необходимо знать определение каждого понятия соответствующего вида источника права и уметь находить отличия в сравнении с другими источниками.

Основные виды источников права:

- нормативный правовой акт;

- нормативный договор;

- юридический прецедент;

- правовой обычай;

- юридическая доктрина;

- общие принципы права;

- религиозные источники права.

Каждый из указанных выше видов источников права обладает своими характеристиками, которые позволяют представить свойственный данному источнику права способ выражения норм права, особенности его вступления в действие и т.д. Необходимо отметить, что формирование источников права – это исторический процесс весьма длительный во времени. Характеристики источника права одного вида могут меняться со временем (современный юридический прецедент в англо-саксонских странах отличается от исторических источников прецедентного права королевских разъездных судов в Англии). Возникновение некоторых источников права связано с конкретно-историческими событиями и иногда обусловлено случайным стечением многих обстоятельств (например, формирование судебного прецедента в средневековой Англии, формирование некоторых из религиозных источников права). Многие источники права имеют уже свои собственные разновидности (нормативный правовой акт делится на множество видов и подвидов; юридический прецедент, правовой обычай и т.д), а также свою структуру.

Каждый вид источника права (в том числе в целях сравнения с другими) рекомендуется рассматривать по ряду критериев:

1. характеристика формы выражения – нормы права могут быть выражены в письменном документе, тексте (и тогда мы говорим, что источник права имеет письменную форму выражения, например, нормативный правовой акт) либо выражены и закреплены в сознании людей (и тогда мы говорим, что источник права имеет идеальную форму выражения, например, правовой обычай). Письменная форма выражения источника права наиболее удобная в плане фиксации адресованной субъектам права информации;

2. место в системе источников национального права/в правовой семье по юридической силе – источники права выстраиваются в иерархическую вертикальную структуру с зависимости от степени юридической силы, которой они обладают. Юридическая сила источника права определяется только в сравнении с другими источниками (то есть, когда мы говорим, что тот или иной источник права обладает высшей юридической силой, это означает, что другие источники права и нормы, содержащиеся в них, не могут противоречить ему и находятся на более низшей ступени в иерархии). Поэтому мы можем сказать, что, например, юридический прецедент, является одним из основных и доминирующих источников права в англо-саксонской правовой семье (следовательно, в таких странах как, Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и т.д., но является второстепенным (факультативным) в некоторых странах романо-германской-правовой семьи). В другом случае, мы можем сказать, что, в целом, правовой обычай, как источник права может характеризоваться как второстепенный, факультативный источник (это ярко выражено в романо-германской правовой семье), за исключением тех сфер, в которых он активно применяется в качестве одного из основных источников (международное частное право – международная торговля, морская торговля и т.д.);

3. характеристика процедуры вступления источника права в действие (приобретение юридической силы) – это очень важный параметр, поскольку источник права и, следовательно, нормы, выраженные в нем, возникают с моменты вступления источника права в силу (приобретения юридической силы). С этого момента источник права (и нормы, выраженные в нем) действует и государство обеспечивает его действие всеми своими ресурсами и возможностями. Процедура эта у каждого источника своя и она зачастую урегулирована правовыми нормами (например, законодательный процесс со всеми своими стадиями и уполномоченными субъектами предшествует моменту вступлению в силу закона). Любой порок этой процедуры, если она формализована в нормах права, может повлечь за собой признание этого источника права не действующим. Любопытна закономерность – чем выше юридическая сила источников, тем сложнее и длительнее процедура его вступления в действие.

4. ареал распространения (географический) - правовые семьи, основные страны, в которых существует (признается и применяется) такой источник права;

5. ареал эффективности - сферы жизни общества, в которых источник права по сравнению с другими источниками наиболее эффективно регулирует соответствующие общественные отношения (например, правовой обычай сохраняет свою эффективность в правовом регулировании общественных отношений в замкнутых социальных средах (этнических общинах, профессиональных сообществах (например, торговое сообщество);

6. характеристика структуры – некоторые из видов источников права обладают своей внутренней структурой (типовыми структурными частями), анализ которых позволяет лучше понять особенности выражения норм права в данных источниках и особенности их действия;

7. характеристика всех возможных разновидностей источника права

3. В учебной литературе традиционно рассматривают ряд источников права, их признаки, структуру, виды в формате отдельных тем. Так, отдельно и весьма подробно рассматривается нормативный правовой акт (в учебниках ему обычно посвящена отдельная глава) и юридический прецедент. Для более подробного изучения различных видов источников права необходимо прочитать соответствующие главы и разделы в учебниках. А также учесть нижеуказанные рекомендации и комментарии:

- Нормативный правовой акт: В странах романо-германской правовой семьи, в России, в странах бывшего СССР (в целом, в большинстве стран мира) является основным, доминирующим источником права. Нормативный правовой акт - наиболее прямой, непосредственный способ выражения государственной воли (государственно-властного веления), представленного в нормах права (здесь государство, в лице своих органов, выступает непосредственным правотворцем). Остальные источники права либо непосредственно не связаны с государством, в плане формирования своего содержания (правовой обычай, юридическая доктрина, общие принципы права, религиозные источники права) либо связаны с согласованием воль нескольких государств/субъектов публичного права (нормативный договор) либо не имеют первоначально правотворческого значения (юридический прецедент). Нормативный правовой акт является наиболее универсальным источником права по сравнению со всеми остальными, то есть этот источник права потенциально может выражать нормы права, регулирующие общественные отношения в большинстве сфер жизни общества (даже в международном праве, где доминирует нормативный договор (международный договор), нормативный правовой акт находит свое применение, как акт правотворчества международных организаций).

Кроме, собственно, определения понятия нормативный правовой акт студентам необходимо запомнить все возможные его разновидности (и определения соответствующих понятий), основанные на генеральном делении на законы и подзаконные нормативные правовые акты (законы и виды законов, потом подзаконные нормативные правовые акты со своими видами формируют иерархическую систему, выстроенную в порядке убывания юридической силы). Обратите внимание на то, что некоторые правовые акты, имеющие одно наименование могут быть в одном случае источником права – нормативным правовым актом, а в другом случае актом применения права (например, Указ Президента РФ, может быть источником права и содержать в себе правовые нормы (например, Указ Президента РФ от 17.04.2017 г. №171 «О мониторинге и анализе результатов рассмотрения обращений граждан и организаций»), а может быть актом применения права и содержать в себе лишь индивидуально-правовые предписания (например, Указ Президента РФ от 27.04.2020 г. № 293 «О присвоении звания Героя Труда Российской Федерации»). Нормативный правовой акт – это источник права с исключительно письменной формой выражения;

- Нормативный договор: Кроме знания определения понятия, студентам необходимо понимать отличие обычных гражданско-правовых, трудовых договоров, являющихся актами реализации права, от нормативного договора, являющегося источником права и содержащего в себе правовые нормы. При сравнении следует исходить из того, что заключение, например, гражданско-правового договора влечет за собой возникновение правил поведения (индивидуально-правовых предписаний) лишь для сторон договора, а положения нормативных договоров распространяются на неопределенный круг лиц. Из видов нормативных договоров следует выделить международный договор (имеет разные наименования –Конвенция, Пакт, Меморандум и тд.), являющийся доминирующим источником права в международном праве, а также нормативные договоры, как источники внутринационального права, например, коллективный договор в трудовом праве РФ (гл.7 ТК РФ); Федеративный договор от 31.03.1992 г. (в РФ), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами гос. власти и органами гос. власти субъектов РФ и т.д.

- Юридический прецедент: Решения (акты) судебного или административного органа по конкретным делам становятся прецедентами не сразу после их вынесения (следует отметить, что подавляющее большинство этих решений на практике прецедентами не становятся), а после того, как это решение (вернее сказать принцип разрешения дела – специфическое правило поведения, содержащееся в данном решении) станет применяться другими судами / административными органами для разрешения аналогичных дел. При этом, даже став прецедентом, прецедентные решения не утрачивают свое первоначальное значение акта применения права (поскольку судебный акт или акт административного органа первоначально направлен на разрешение конкретных дел и, следовательно, содержит индивидуально-правовое предписание). Такая двойственность юридической природы прецедента подчеркивает свойственный ему вектор правового регулирования, а именно - от разрешения конкретного частного случая (отношения, дела) к формированию общего правила поведения (нормы). Эта черта выражается и в казуистическом мышлении англо-саксонских юристов-практиков и учёных (где прецедент является одним из традиционных и основных источников права), выражающемся в значительном внимании к деталям, кейсам, аналогиям, неформализованным общим принципам, особой роли и статусе судей и судебной системы, в целом (напротив, в континентальном праве (романо-германском, в т.ч. российском) вектор правового регулирования принципиально другой – здесь сначала создаются общие абстрактные нормы, а потом эти нормы применяют для регулирования конкретных отношений (разрешения дел). Это выражается в стиле юридического мышления юристов в странах континентального права – мы всегда ищем опору в нормах, нам постоянно необходимы общие правовые нормы, как ориентиры в профессиональной деятельности).

Юридическая сила прецедента зависит от положения соответствующего судебного или административного органа в судебной системе/системе органов государственной власти. Обязательность применения судебного прецедента в англо-саксонской системе основывается на доктринальном правовом принципе stare decisis, смысл которого состоит в необходимости придерживаться прецедентов при рассмотрении схожих дел (суды должны «стоять на решенном», а не поднимать без необходимости ранее улаженные вопросы). При этом, следует отметить, что прецеденты могут пересматриваться (путем формирования нового прецедента), устаревать, их применение может прекратиться и без появления нового прецедента (тогда прецедент становится «спящим»).

Необходимо особое внимание обратить на структуру юридического прецедента и основную его структурную часть – ratio deсidendi (основной принцип решения дела - именно в этой части и располагается норма права – rule).

В плане последних тенденций, характеризующих место и роль, прежде всего, судебного прецедента в различных правовых системах, следует отметить, что в странах англо-саксонской правовой семьи все более заметно увеличение роли статутного права (нормативных правовых актов) в сравнении с прецедентным. Напротив, в странах континентального права локально заметно повышение роли прецедента (здесь необходимо иметь ввиду, что не во всех этих странах прецедент признан источником права), например, заметно усиление роли решений Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) в правовом регулировании на пространстве Европейского Союза.

Догматически очень важно отличать судебный прецедент, как самый распространенный и значимый вид юридического прецедента, от судебной практики. Судебная практика – это собирательное понятие, которое объединяет в себе и судебные прецеденты (если они признаются в этой конкретной правовой системе источниками права) и другие акты, документы, фиксирующие в себе опыт судебной деятельности. В советской и российской юридической науке уже длительное время существует дискуссия относительно признания некоторых актов судебной практики источниками права (речь идет, в частности, о Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, определениях и постановлениях Конституционного Суда РФ). Противники признания актов судебной практики источниками права зачастую ссылаются на конституционную доктрину разделения властей, исключающую, на их взгляд, наличие правотворческой функции у судебной ветви власти. Сторонники утверждают, что де-факто акты судебной практики так или иначе содержат новые правила поведения (нормы), которые являются результатом судебной деятельности по применению абстрактных норм права к конкретным случаям. Поэтому в реальности, юристы-профессионалы, их доверители в своей деятельности вынуждены следовать (либо, по крайней мере, учитывать) позициям, выработанным судебной практикой в своей деятельности. К тому же правовое значение Постановления Пленума ВС РФ и актов Конституционного Суда РФ, выраженное в юридической обязательности их применения, позволяет многим авторам утверждать, что уже сейчас эти акты можно рассматривать в качестве источников права. Противники этой позиции утверждают, что речь, в данном случае, идет не о правотворческой деятельности указанных судов, а о толковании (следовательно, указанные выше акты являются актами толкования права, иногда их называли даже «прецедентами толкования»). Еще советской юридической наукой предлагался интересный вариант рассматривать новые правила поведения, без сомнения присутствующие во многих актах судебной практики, не как правовые нормы, а как своеобразные правовые положения, в которых содержание правовой нормы детализировалось и уточнялось в конкретных условиях (этот подход встретил возражения, основанные на том, что правовые положения получаются в таком случае некоторыми полунормами, что не отражает их реальное значение в механизме правового регулирования);

- Правовой обычай: Правовой обычай, являвшийся когда-то исторически первым доминирующим источником права (первичный путём формирования права), в настоящее время локально распространен и применяется в достаточно специфических сферах жизни общества (в профессиональных, этнических, религиозной сферах и т.д.). Следует отметить международное частное право в области торговли (особенно морской торговли), в котором правовой обычай является одним из основных источников права. Форма внешнего выражения правового обычая – идеальная. Это означает, что правовой обычай для своего применения в юридической практике не требует фиксации в письменном документе и ссылок на этот документ (для применения необходимо доказывать сам факт существования правового обычая (его действительность). При этом, например, в международном частном праве уже достаточно давно наблюдается тенденция к приобретению правовым обычаем письменной формы выражения, когда нормы правового обычая выражены в письменном документе и для применения этих норм необходима ссылка на соответствующую структурную часть этого письменного документа (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, ИНКОТЕРМС). В России правовой обычай признается источником права (например, в гражданском праве (ст.5 ГК РФ);

- Юридическая доктрина: Обратите внимание на историческую роль юридической доктрины для формирования римского права, а также на особенности применения её в странах англо-саксонской правовой семьи и международном праве. В континентальном праве юридическая доктрина тоже находит свое применение (пусть и ограниченное и, можно сказать, локальное, точечное). Форма выражения юридической доктрины преимущественно письменная (необходима прямая ссылка на соответствующее правило поведение, научное суждение, вывод в трудах ученых), но при этом возможна и идеальная форма (когда правоприменители прямо ссылаются на какие-либо теории без привязки к текстам конкретных авторов). В России юридическая доктрина источником внутригосударственного права не признается;

- Религиозные источники права: понятие «религиозные источники права» объединяет собой достаточно большое количество конкретных источников права, характерных для религиозных правовых систем, таких как семья мусульманского права, иудейское право, каноническое право. Источниками права в таких системах являются соответствующие священные книги (священные писания), труды богословов, акты судебной практики применения норм религиозного права. Форма выражения, преимущественно, письменная (хотя, при этом, встречаются источники с идеальной формой выражения, например, религиозные правовые обычаи);

- Общие принципы права: Общие принципы права имеют идеальную форму выражения. Эта характеристика очень важна для того, чтобы не перепутать источник права под названием «общий принцип права» и норму-принцип, которая выражена в нормативном правовом акте (например, в Конституции), международном договоре либо в ином другом источнике. (*для того, чтобы не ошибиться с формой выражения (источником права), в которой выражена конкретная норма необходимо внимательно смотреть за ссылками. В тех случаях, когда применяется общий принцип права, как источник права, прямая ссылка на другие источники не делается, потому что существование общего принципа права не нуждается в выражении в другом источнике. Напротив, если ссылка присутствует, например, на статью Конституции, то в данном случае применяется лишь норма-принцип, выраженная в данном нормативном правовом акте). Как источник права общий принцип права распространен в международном публичном праве, в странах англо-саксонской правовой семьи (с достаточно высокой степенью юридической силы);