Пищулин. Позитивизм

На правах рукописи

ПИЩУЛИН АЛЕКСАНДР ВЛАДИМИРОВИЧ

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОПОНИМАНИИ

12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2010

Диссертация выполнена в Московском Государственном Университете им. М.В. Ломоносова (юридический факультет).

Научный руководитель: заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор,

Марченко Михаил Николаевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Мартышин Орест Владимирович

Московская государственная юридическая академия имени О.Е. Кутафина

кандидат юридических наук, доцент

Кроткова Наталья Викторовна

Институт государства и права Российской академии наук

Ведущая организация: Российская Академия Правосудия

Защита диссертации состоится «9» сентября 2010 г. в 15 часов 15 мин. на заседании диссертационного совета Д.501.001.74 при Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова по адресу: 119991 Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, ауд. 826.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (2-й корпус гуманитарных факультетов).

Автореферат разослан «____» августа 2010 года.

2

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

Вопросы правопонимания можно без преувеличения отнести к

“вечным” вопросам в теории права. Попытки выявить сущность права, найти смысл такого общественного явления, как право, увидеть определенные закономерности в нем продолжаются уже не одно столетие, эти вопросы, так или иначе, волновали общество в разные периоды его развития. Интерес к феномену права проявляют не только профессиональные юристы, но и другие представители гуманитарных наук, например, философы и социологи. Этот вопрос не потерял своей остроты и актуальности до сих пор, поэтому многие ученые не прекращают исследования в этой области.

В данной работе рассматриваются ключевые проблемы основного, во многом доминирующего сегодня направления правовой мысли – юридического позитивизма. Юридический позитивизм как направление научной мысли рассматривается на современном этапе правопонимания, однако для того, чтобы выявить специфику позитивизма, в работе также дана характеристика позитивизма в период его становления и развития. Данная работа не ориентирована на формирование собственного определения, понятия позитивного права, а является попыткой увидеть те особенности, которые характерны для него на разных этапах развития, прежде всего в современный период. В работе нет возможности рассмотреть особенности позитивизма в каждой из существующих в настоящий момент правовых семей, а также проблематику соотношения позитивизма и международного права, поэтому основное внимание будет уделено современному отечественному позитивизму, а также специфике позитивизма в англосаксонской правовой семье.

3

Представляется, что анализ современного позитивизма в романо-

германской правовой семье не столь актуален в силу его существенного сходства с отечественной правовой системой, прежде всего в понимании позитивизма как системы, установленной законодателем. Учитывая вышеуказанное сходство, рассмотрение романо-германской правовой семьи не позволило бы выявить все многообразие современного позитивизма как типа правопонимания.

Тогда как англосаксонская правовая семья, позитивизм в ее трактовке,

имеет существенные особенности, в основном обусловленные ролью судейского права в ее рамках. Таким образом, сходства и различия отечественного и англосаксонского позитивистского правопонимания позволят выявить наиболее актуальную проблематику современного позитивизма, его особенности и тенденции развития.

Также представляется необходимым рассмотреть иные актуальные современные типы правопонимания, которые, так или иначе, в определенной мере влияют на развитие позитивизма,

формируют тот мировоззренческий фон, ту палитру правопонимания,

которая зачастую отражается в проблематике современного позитивизма. Что касается своеобразия современного отечественного правопонимания, то в особенности представляется важным проанализировать либертарное правопонимание, в связи с необходимостью определить место юридического позитивизма во всем спектре современных отечественных подходов к праву.

Либертарное правопонимание, пожалуй, претендует на роль главного оппонента современного отечественного позитивизма и поэтому необходимо подробно остановиться на том, каковы аргументы либертаризма против позитивизма и какие альтернативы позитивизму он способен предложить.

4

Степень научной разработанности темы. Учитывая тот факт,

что проблематика правопонимания является одной из самых важных в правовой науке, она имела обширную теоретическую базу в разные периоды своего развития. В советской и постсоветской юридической науке проблемы правопонимания исследовались в работах таких авторов как Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, А.Г. Бережнов, А.Б.

Венгеров, Н.Н. Вопленко, В.Г. Графский, Д.А. Керимов, И.Ю.

Козлихин, С.Ф. Кечекьян, В.В. Лапаева, О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, Г.В.

Мальцев, О.В. Мартышин, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, П.А. Оль,

А.А. Плотниекс, А.В. Поляков, В.М. Сырых, Р.О. Халфина, И.Л.

Честнов, В.А. Четвернин, Л.С Явич.

Непосредственно юридический позитивизм как тип правопонимания в период его становления и на современном этапе рассматривали такие авторы, как М.И. Байтин, Е.А. Воротилин, А.Х.

Гольмстен, Д.Д. Гримм, В.Д. Зорькин, О.Э. Лейст, С.В. Пахман, Л.В.

Петрова, С.А. Пяткина, Т.Н. Радько, Г.Ф. Шершеневич.

Проблемы юридического позитивизма разрабатывались следующими зарубежными классическими авторами: Ш. Амос, И.

Бентам, К. Бергбом, Г. Кельзен, Дж. Остин; а также продолжают оставаться предметом интереса современных зарубежных теоретиков:

Ж.-Л. Бержеля, Б. Бикса, Э. Боденхеймера, Дж. Гарднера, Дж. Глана,

К. Гринуолта, Р. Дворкина, Р. Кара, Ш. Коила, Ж. Колемана, Т.

Кэмпбелла, Н. Маккормика, A. Мармора, Дж. Раза, Г. Харта, К.

Химма, С. Шапиро, С. Шумана.

Объектом диссертационного исследования является юридический позитивизм как тип правопонимания, его состояние на современном этапе развития.

5

Предметом диссертационного исследования являются

тенденции развития, выявление характерных черт и особенностей

современного юридического позитивизма.

определение основных подходов к понятию «юридический позитивизм», выявление особенностей и специфики юридического позитивизма как типа современного правопонимания, места современного юридического позитивизма во всем спектре современных взглядов на право, факторов, влияющих на формирование современного юридического позитивизма.

Для достижения указанных целей были поставлены следующие

задачи диссертационного исследования: выявление и установление особенностей формирования проблематики правопонимания, анализ существующих современных подходов к правопониманию, анализ существующих подходов к понятию «юридический позитивизм»,

определение основных этапов развития юридического позитивизма,

выявление ключевых особенности развития юридического позитивизма, анализ специфики современного отечественного позитивизма, анализ особенностей современного англосаксонского позитивизма, анализ критики современного позитивизма в рамках различных подходов к правопониманию.

Методологическая основа исследования обусловлена целями и задачами работы. В работе используются общенаучные методы, в

частности, диалектический, общелогические методы, такие как анализ, синтез и аналогия, а также теоретические методы:

абстрагирование, обобщение, восхождение от абстрактного к конкретному, исторический, системного анализа. Что касается частных правовых методов, то исходя из специфики работы,

используется сравнительно-правовой метод исследования.

6

Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных правоведов-теоретиков, исследовавших проблематику правопонимания и, в частности, юридический позитивизм, а также, в

значительной степени, работы англо-саксонских теоретиков права.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в работе обосновывается необходимость понимания юридического позитивизма как юридического направления правовой мысли, в основном не зависящего в настоящее время от философского позитивизма. В работе выявлены тенденции определения юридического позитивизма в качестве явления, носящего общесоциальный характер, в частности, сложившегося под влиянием других подходов к правопониманию, а не являющегося исключительно продуктом государственного принуждения. В работе показана актуальность юридического позитивизма как в теоретическом, так и практическом плане в связи с необходимостью нормативной регуляции все более усложняющейся социальной реальности, что, в свою очередь, приводит к противоречивости целей и задач юридического позитивизма. В диссертации проанализированы современные подходы к позитивизму в англосаксонской правовой доктрине, которые не являлись до настоящего момента предметом детального изучения отечественных теоретиков права.

Проведенное исследование позволило сформулировать,

обосновать следующие положения и выводы, выносимые на

защиту:

1. Современный юридический позитивизм суть явление собственно юридическое, которое развивается в рамках юридической науки и приобрело относительно самостоятельный характер по отношению философскому позитивизму. Философский позитивизм как метод используется юридическим позитивизмом, равно как и

7

другими подходами к праву, однако главным фактором,

детерминирующим современный юридический позитивизм, является производность позитивизма от государства, публичной власти. В

отечественном правопонимании позитивизм не исчерпал себя к началу ХХ века. Нормативизм, который пришел на смену позитивизму, как утверждали некоторые исследователи, не является подходом к праву, принципиально отличающимся от позитивизма.

Современный нормативизм, по сути, и является юридическим позитивизмом.

2. Позитивизм – единственная концепция правопонимания,

которая в полной мере реализует свой научный потенциал в отраслевых правовых науках. Современный юридический позитивизм как тип правопонимания зачастую не является предметом изучения отечественных теоретиков права. Свое ведущее положение юридический позитивизм сохраняет в основном за счет отраслевого правового научного знания.

3. Позитивизм зачастую выступает в качестве некоего презюмируемого базиса, в том смысле, что работы в отраслевых науках, как правило, не содержат определения права и не отсылают к тому или иному правопониманию. Что касается теории права, то,

основываясь на позитивизме, исследуются источники права, система современного права, процесс правотворчества и правоприменения.

Однако если анализировать отечественные научные работы непосредственно о правопонимании (исключая учебники по теории государства и права, задача которых - дать базовые знания о всех типах правопонимания), то здесь существенных и глубоких исследований позитивного правопонимания, за некоторыми исключениями, крайне мало.

8

4.Если традиционно предполагалось, что позитивизм никак не оценивает правовую реальность, а лишь беспристрастно фиксирует наличие тех или иных норм права без всяких попыток осмыслить сущность права, то современный позитивизм отходит от такой позиции. Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права.

5.Вопрос о сущности права решается позитивистами различно,

хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера права. При этом позитивизм стремится органично сочетать эти ценностные подходы с главным признаком позитивизма – производностью права от государства. Современный позитивизм функционирует в определенном ценностном поле,

существует наряду с другими концепциями правопонимания и вынужден учитывать и реагировать на эти, влияющие на него факторы.

6. В зависимости от той или иной правовой семьи формы проявления позитивизма зачастую различаются. Например, cовременный англосаксонский позитивизм находится под влиянием доктрины судебного прецедента, так или иначе вся проблематика позитивного права прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом. Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем. Англосаксонский позитивизм предстает в динамике, в процессе правоприменения, который отождествляется с самим правом. Англосаксонская доктрина не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а

9

пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться

установленными нормами при принятии решений.

7.В работе проанализированы ключевые проблемы,

преимущественно обсуждаемые в рамках позитивистского правопонимания в англо-саксонской теоретико-правовой литературе.

Можно выделить три темы, которые являются актуальными для англо-саксонской позитивистской проблематики.

1) Разделение права и морали. В данном вопросе конкурируют две точки зрения: так называемый «мягкий позитивизм»

(soft positivism) и «строгий позитивизм» (hard positivism). Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права. Строгий позитивизм исключает какие-

либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого,

мягкий позитивизм определяют как включающий мораль (inclusive positivism), а строгий позитивизм – как исключающий мораль

(exclusive positivism).

2)Проблема конвенциональности позитивного права.

Конвенциональность права, прежде всего, указывает на то, что право суть социальный продукт и само оно, включая критерии его действительности, конвенциональны. Конвенционалисты полагают,

что именно в рамках конвенциональности определяется, что является правовым или неправовым. В свою очередь, теоретики, скептически относящиеся к конвенциональному подходу к позитивизму, считают,

что в основе правового, системы позитивного права, лежит не конвенция, а принуждение, особая юридическая сила.

3) Вопрос о задачах позитивистского правопонимания. По данному вопросу представлены две противоположные точки зрения:

так называемый «теоретический позитивизм» (descriptive positivism) и

10