Тема 9 Основы законодательства о рекламе
1. Понятие и признаки рекламы
По мнению ученых, слово «реклама» произошло от латинского гес1ато, что в переводе означает «кричать», «выкрикивать».
В литературе встречается множество определений рекламы, так как реклама, являясь сложным социально-культурным явлением, представляет собой объект исследования самых разных областей знаний.
Так, реклама может быть определена:
• как процесс коммуникации;
• как процесс организации сбыта товаров;
• как сложный экономико-социальный процесс, обеспечивающий связь производителей с общественностью;
• как информационный процесс;
• как процесс убеждения и т. д.
Западные экономисты определяют рекламу как точно позиционированное для определенной целевой аудитории сообщение о товаре или услуге, изготовленное и размещенное по минимально возможной цене.
Для целей изучения курса «Правовое регулирование рекламной деятельности» имеет значение определение рекламы с точки зрения права.
Например, в Европейской конвенции о трансграничном телевидении 1989 г. реклама определяется как любое публичное сообщение за плату, иное вознаграждение или в целях саморекламы, призванное стимулировать реализацию, приобретение или аренду продукта или услуги, способствовать продвижению инициативы или достижению желательного для рекламодателя эффекта.
В российском законодательстве выработано несколько иное определение рекламы.
Впервые легальное определение рекламы появилось в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», ныне прекратившем свое действие. Указанный Закон определял рекламу как распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
Указанное определение понятия рекламы было чрезмерно широким, и на практике приходилось давать ограничительное толкование его содержания, не рассматривая в качестве рекламы информацию, формально подпадающую под данное определение. В первую очередь это связано с использованием в определении слов «идеи и начинания», по сути подразумевающих не только коммерческую, но и социальную рекламу.
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» существенно конкретизировал легальное определение рекламы, ограничив ее только коммерческой рекламой, т. е. информацией, связанной с осуществлением предпринимательской деятельности.
В соответствии со ст. 3 названного Закона реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, законодатель определяет понятие рекламы через понятие «информация». Согласно ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация — это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Очевидно, что рекламой признается не всякая информация, а только информация, обладающая определенными специфическими признаками.
Выделить существенные признаки, отграничивающие рекламу от иных видов информации, позволяет анализ легального определения рекламы.
1. Реклама — это информация, которая носит публичный характер. Реклама представляет собой неперсонифицирован- ное сообщение, адресованное неопределенному кругу лиц. Не может рассматриваться в качестве рекламы сообщение, адресованное конкретному лицу.
Данный признак не следует понимать буквально. Неопределенный круг лиц в качестве потенциальных потребителей рекламы не должен пониматься как «все». Неопределенный круг лиц в данном случае означает, что не могут быть заранее определены лица, которые будут получателями рекламного сообщения и потенциальной стороной правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Так, следует признавать рекламой рассылку Бгш-сообще- ний с информацией о товарах, работах, услугах и иных объектах рекламирования, несмотря на то что получателями такой информации являются абоненты оператора сотовой связи, обладатели конкретных номеров. Аналогичный подход применим к рассылке электронных писем, сообщений по факсу, по почтовой связи и т. д.
Например, на сайте в сети Интернет была размещена информация о товаре, не соответствующая требованиям законодательства. При рассмотрении дела о нарушении рекламного законодательства распространитель этой информации указал, что информация не является рекламой ввиду того, что она не предназначена для неопределенного круга лиц, так как доступ к странице с информацией предоставлялся посетителю сайта лишь после регистрации, при которой лица, обращающиеся к сайту, должны были сообщить о себе определенные сведения.
Данный довод был отклонен судом со ссылкой на то, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации, что означает отсутствие в рекламе указания о лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена[1].
Сказанное относится и к проведению рекламных кампаний, связанных с распространением сувенирной продукции с наименованием компании-рекламодателя или с товарным знаком. Несмотря на то что сувенирная продукция в итоге передается конкретным лицам, заранее невозможно определить круг лиц, до которых будет доведена информация.
Другими словами, неопределенный круг лиц предполагает отсутствие в рекламе указания о конкретном лице или лицах, на привлечение внимания которых направлена реклама.
При этом нужно иметь в виду, что по-настоящему эффективная реклама всегда нацелена на определенную часть населения, так называемую целевую аудиторию — группу людей, к которым обращено рекламное послание. Недаром такое широкое распространение получила контекстная реклама в сети Интернет, а также реклама в социальных сетях, которая позволяет учесть предполагаемые предпочтения потребителей, а значит, повысить шансы рекламодателей в реализации рекламируемого товара.
Целевые группы потенциальных потребителей рекламы могут формироваться по самым разным критериям — возраст, профессия, социальный статус, пол, интересы и т. д. В качестве таких целевых групп могут, например, выступать домохозяйки, для которых интересна реклама нового стирального порошка, или подростки, посещающие концерты рок-музыкантов. Это обращение рекламы к соответствующей целевой аудитории как бы предполагает наличие хотя и неперсонифицированного, но все-таки определенного круга потенциальных потребителей.
Соответственно, распространение подобной информации, отвечающей иным признакам рекламы, следует признавать распространением рекламы среди неопределенного круга лиц.
2. Вторым квалифицирующим признаком рекламы является особое содержание и направленность такой информации.
Содержащаяся в рекламе информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему.
Под объектом рекламирования следует понимать товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (ст. 3 Закона о рекламе).
Наиболее распространенным объектом рекламирования являются представленные на рынке товары. При этом Закон о рекламе определяет товар как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В качестве объекта рекламирования могут выступать не только сами товары, но и средства их индивидуализации. К таким средствам в первую очередь относятся товарные знаки и знаки обслуживания, т. е. обозначения, индивидуализирующие определенные товары или услуги.
Самостоятельным объектом рекламирования, помимо товаров, изготовителей, продавцов товаров, а также их средств индивидуализации, могут выступать объекты интеллектуальной собственности и мероприятия.
В соответствии со ст. 1225 ГК РФ, помимо средств индивидуализации, к интеллектуальной собственности относятся следующие результаты интеллектуальной деятельности:
• произведения науки, литературы и искусства;
• программы для ЭВМ, базы данных;
• исполнения, фонограммы;
• сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);
• изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
• селекционные достижения;
• топологии интегральных микросхем;
• секреты производства (ноу-хау).
По смыслу ст. 3 Закона о рекламе все указанные объекты могут выступать в качестве объекта рекламирования.
Законодательство не содержит понятия мероприятия, однако ст. 3 Закона о рекламе содержит открытый перечень мероприятий, которые могут являться объектами рекламирования: спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари.
Принимая во внимание то, что в наше время товарные знаки представляют собой самостоятельную коммерческую ценность и являются объектами имущественного оборота, рекламодатели могут реализовать рекламную кампанию в отношении определенного обозначения в качестве товарного знака, фактически не производя и не реализуя под этим товарным знаком какие-либо товары. Впоследствии права на такой товарный знак, обладающий определенной узнаваемостью и известностью, могут быть уступлены заинтересованным лицам, либо рекламодатель сам начинает осуществление хозяйственной деятельности с его использованием.
При применении указанного признака для идентификации рекламы нужно иметь в виду, что привлечение внимания к объекту рекламирования не всегда реализуется путем непосредственной демонстрации объекта в рекламе. Например, информация, сообщаемая в рекламе, может состоять из нескольких частей, и при этом не каждая из них содержит хоть какую-то информацию об объекте рекламирования. Для привлечения внимания потребителей в рекламе разыгрывается определенная ситуация (сюжет), на которую должен обратить внимание потребитель, и лишь в конце раскрывается цель распространения информации, например сообщение о появлении на рынке нового товара.
В некоторых случаях рекламодатель вообще не указывает объект рекламирования в ходе реализации рекламной кампании и раскрывает его только через определенное время. Такой прием в продвижении товара на рынке называют тизерной рекламой от английского слова teaser, означающего «голово- ломка» или «дразнилка». Данная реклама, возбуждая любопытство потребителей в отношении распространяемых сообщений, особенно эффективна на начальных этапах продвижения товара.
3. Третий сущностный признак рекламы можно сформулировать следующим образом: реклама — это информация, распространяемая с целью продвижения объекта рекламирования на рынке.
Понятие товарного рынка сформулировано в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Товарный рынок — это сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
В этом признаке непосредственно прослеживается связь рекламы как информации об объекте рекламирования с осуществлением рекламодателем предпринимательской деятельности.
Исходя из этого, отсутствие направленности информации на продвижение объекта рекламирования на рынке, т. е. отсутствие предпринимательского характера, не позволяет отнести эту информацию к рекламе. Например, сообщение о проведении праздничного концерта, на который приглашаются все желающие бесплатно, не может рассматриваться в качестве рекламы, поскольку отсутствует критерий продвижения объекта рекламирования на рынке.
Таким образом, информация, которая не связана с осуществлением предпринимательской деятельности, не может рассматриваться в качестве рекламы.
В заключение следует отметить, что информация, отвечающая всем указанным выше признакам, приобретает характер рекламы только после ее фактического распространения. Без факта доведения информации до потребителей рекламы быть не может.
При этом форма, в которой распространяется реклама (звуковая, визуальная, печатная и т. д.), а также способ ее распространения (телевидение, радио, печатные издания, рекламные конструкции) не имеют значения для квалификации информации в качестве рекламы. Перечень способов распространения рекламы, содержащийся в Законе о рекламе, не является исчерпывающим. Реклама может распространяться любыми иными способами. Однако некоторые способы распространения рекламы ограничены для определенных объектов рекламирования или вовсе запрещены. Например, запрещено распространение любой рекламы на транспортных средствах, используемых в качестве рекламных конструкций; запрещено распространение рекламы на учебной литературе, предназначенной для обучения детей школьного возраста, школьных тетрадях и дневниках.
Иногда в литературе в качестве признака рекламы выделяют ее платность. Вместе с тем, несмотря на то что в большинстве случаев реклама распространяется на возмездной основе, исходя из легального определения рекламы, платность не является ее обязательным признаком. Поэтому информация, отвечающая вышеперечисленным критериям, признается рекламой независимо от того, оплачено ее размещение или нет.
Для сравнения: платность рекламы как ее квалифицирующий признак содержится в определении рекламы в соответствии с Европейской конвенцией о трансграничном телевидении.