4. Запреты на недобросовестную конкуренцию

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Существенный вклад в определение понятия недобросовестной конкуренции вносят международные соглашения в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности (патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д.), в том числе Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., согласно ст. 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Учитывая, что Российская Федерация является участником указанной конвенции, закрепленное в ней понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем^[1], в силу чего недобросовестная конкуренция представлена как деятельность, направленная на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Такой подход расширяет^[2] область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связан с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Положения ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. восприняты антимонопольным законодательством РФ в части, касающейся запрета на недобросовестную конкуренцию. При этом из ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного закона и определенных ст. 10 ГК правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (ст. 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.

В настоящее время правовое регулирование недобросовестной конкуренции осуществляется Законом о защите конкуренции, который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения как монополистической деятельности, так и недобросовестной конкуренции (п. 1 ч. 1 ст. 1).

Из приведенного выше определения вытекают следующие характеризующие недобросовестную конкуренцию признаки:

• • наличие действия хозяйствующих субъектов или группы лиц;

• • направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

• • противоречие законодательству РФ, обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости осуществляемых действий;

• • наличие у хозяйствующего субъекта-конкурента вследствие осуществленных действий действительных или потенциальных либо убытков, либо вреда, причиненного деловой репутации.

• 1. Наличие действия хозяйствующих субъектов или группы лиц. Согласно указанному признаку в качестве противоправного поведения может выступать только действие. Бездействие не может рассматриваться в качестве недобросовестной конкуренции, в силу чего содержащийся в ст. 14 Закона о защите конкуренции перечень запретов на недобросовестную конкуренцию не подлежит расширению за счет пассивного поведения (бездействия).

Указанное обстоятельство не создает пробела в правовом регулировании отношений по защите конкуренции, поскольку восполняется запретом на злоупотребление доминирующим положением в виде бездействия, совершаемого правонарушителем в одностороннем порядке.

Запрет на недобросовестную конкуренцию адресован тем лицам, которые способны выступать с точки зрения Закона о защите конкуренции хозяйствующими субъектами.

Иные лица, являющиеся самостоятельными участниками группы лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции), но не обладающие статусом хозяйствующего субъекта, не подпадают под действие запрета на осуществление недобросовестной конкуренции. К таковым следует отнести: физические лица, являющиеся участниками (учредителями) юридического лица, занимающие должности в органах управления юридическим лицом, их супругов, родителей (в том числе усыновителей), детей (в том числе усыновленных), полнородных и неполнородных братьев и сестер, и пр.

Не вызывает сомнения, что эти лица могут опосредовано воздействовать на хозяйственную компетенцию хозяйствующих субъектов и, как следствие, осуществление последними предпринимательской деятельности. Их действия непосредственно не попадают под понятие недобросовестной конкуренции по формальному критерию, но находящийся под их влиянием хозяйствующий субъект обязан соблюдать устанавливаемые Законом о защите конкуренции запреты.

При этом не является обязательным установление факта нахождения недобросовестного конкурента и потерпевшего в конкурентных отношениях – действие осуществляющего недобросовестную конкуренцию хозяйствующего субъекта может быть направлено как на конкурирующего с ним субъекта или контрагента, так и на неопределенный круг конкурентов или потенциальных покупателей.

Пунктом 2 ст. 11 ГК и гл. 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие недобросовестной конкуренции.

Поэтому, с учетом содержания п. 14 постановления ВАС РФ № 30 антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме. Кроме того, при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

Размер доли, занимаемой хозяйствующим субъектом на рынке, при рассмотрении вопроса о квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции значения не имеет. Запрет на недобросовестную конкуренцию устанавливается исходя из норм Закона о защите конкуренции, формулирующего требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет (п. 1 постановления ВАС РФ № 30).

2. Действия должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. В данном случае запрет распространяется на действия, совершаемые в рамках осуществления предпринимательской деятельности как разновидности экономической деятельности, и не распространяется на иные виды деятельности, фактически осуществляемые предпринимателями. В сравнении в этой нормой ч. 2 ст. 34 Конституции РФ устанавливает более общий запрет, не допуская экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Указание на получение преимуществ исключительно при осуществлении предпринимательской деятельности приводит к ограничению круга хозяйствующих субъектов, на которых распространяется запрет на недобросовестную конкуренцию, поскольку в силу п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции к хозяйствующим субъектам относятся не только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и некоммерческие организации, осуществляющие помимо предпринимательской иную приносящую им доход деятельность.

Любая предпринимательская деятельность направлена не только на получение прибыли как таковой, но и на приобретение преимуществ, реализуя которые предприниматель сможет достичь более существенных результатов. Это легальные преимущества, право на получение которых вытекает из самого характера реализуемой предпринимателями деятельности. Но использование преимуществ возможно только в условиях конкуренции как соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность другого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Соответственно, действия, направленные на получение необоснованных преимуществ, нарушающие установленные требования, трактуются как акт недобросовестной конкуренции.

3. Противоречие осуществляемых действий законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. В понятии недобросовестной конкуренции используется словосочетание "законодательство РФ", которое отличается от понятия "антимонопольное законодательство" и соотносится с последним как общее и частное. Поэтому действия, трактуемые как недобросовестная конкуренция, могут нарушать как собственно антимонопольное законодательство, так и законодательство РФ вообще. Это же исключает возможность признания недобросовестной конкуренцией действий, противоречащих законодательству субъектов РФ и муниципальных образований.

Состав гражданского законодательства, определяемый ст. 3 ГК, также шире. И хотя антимонопольное законодательство основывается на гражданском законодательстве, его применение к отношениям по защите конкуренции должно иметь ограничительный характер, поскольку антимонопольное законодательство является специальным по отношению к гражданскому. Поэтому потенциальный перечень требований, которым должны соответствовать совершаемые хозяйствующими субъектами действия для целей их идентификации в качестве недобросовестной конкуренции, шире, чем требования антимонопольного законодательства.

Нарушение требований добропорядочности, разумности и справедливости необходимо выявлять, оценивая сложившуюся ситуацию. Установление требований такого рода не является чем-то исключительным. В ст. 6 ГК требования добросовестности, разумности и справедливости выступают критерием, используемым при применении аналогии права. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (ст. 10 ГК).

Так, антимонопольный орган сделал вывод об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, поскольку действия организации, направившей в ответ на заявления потребителей о расторжении договоров энергоснабжения письма с просьбой еще раз подумать о последствиях своих действий, были оправданы разумным вниманием к интересам всех участников отношений по энергоснабжению, стремлением исключить трудности и конфликты "переходного" периода (от одного поставщика к другому)^[3].

Правовое значение приведенных норм состоит в том, что они закрепляет презумпцию добросовестности и разумности действий субъектов гражданских правоотношений. Любая презумпция имеет прежде всего процессуальное значение, так как распределяет между сторонами спорного правоотношения обязанность (бремя) доказывания^[4]. Поэтому доказывать недобропорядочность, неразумность и несправедливость должен тот, кто с таким поведением связывает правовые последствия, т.е. антимонопольный орган. Это же следует и из положений ст. 65 АПК, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

4. Наличие у хозяйствующего субъекта-конкурента вследствие осуществленных действий действительных или потенциальных либо убытков, либо вреда, причиненного деловой репутации. Неблагоприятные последствия, вызываемые осуществлением недобросовестной конкуренции, проявляют себя в виде материальных последствий – убытков (абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК), либо нематериальных – вреда, причиненного деловой репутации.

Деловая репутация согласно п. 1 ст. 150 ГК относится к категории нематериальных благ и не имеет своей легальной дефиниции. Деловая репутация может выступать объектом договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1027 ГК), вкладом товарища в общее дело согласно договору простого товарищества (п. 1 ст. 1042 ГК). Причинение вреда деловой репутации может быть осуществлено путем искажения либо использования имени гражданина порочащими способами (абз. 2 п. 5 ст. 19 ГК), распространения не соответствующих действительности сведений (ст. 152 ГК), извращения, искажения или иного изменения произведения (п. 2 ст. 1266 ГК). Все это позволяет наделить репутацию определенным имущественным содержанием, представляющим ценность для ее обладателя.

В коммерческом обороте деловая репутация выступает в качестве одного из условий успешной деятельности юридического лица, на что обращается внимание в п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц".

Убытки или вред, причиненный деловой репутации, как неблагоприятные последствия, вызываемые осуществлением

недобросовестной конкуренции, могут быть действительными (наступившими) или потенциальными (когда существует неотвратимость их наступления при продолжении осуществления недобросовестной конкуренции).

Поэтому, квалифицируя действия в качестве недобросовестной конкуренции, доказывать наличие соответствующих последствий в виде убытков либо нанесения ущерба деловой репутации не требуется. Однако обосновать потенциальность их наступления все-таки надо. Нормы ст. 14 Закона о защите конкуренции предполагают доказывание того обстоятельства, что действия направлены непосредственно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими хозяйственными субъектами, в связи с чем суду следует установить, в чем состоят данные преимущества, проверить, устанавливалось ли это обстоятельство административным органом, установить, в чем же состоит возможность нанесения убытков или вреда деловой репутации выявленным правонарушением. Сам по себе факт совершения определенных действий и их последующая квалификация антимонопольным органом в качестве акта недобросовестной конкуренции не имеет преюдициального характера для суда или характера доказательства по делу