Покровский И.А.. Основные вопросы владения в новом германском уложении
.pdf
дятся в фактической власти банка, но в то же время нельзя сказать, чтобы не владел ими и я. Поэтому можно только присоединиться к мнению составителей уложения,
которые в Denkschrift (стр. 114) заявляют, что "практические потребности вызывают необходимость, — чтобы в известном объеме посессорная защита была предоставлена и тому лицу, которое во всяком случае не совсем порвало свои фактических отношения к вещи и которое проект называет поэтому посредственным владельцем".
Институт посредственного владения с теоретической точки зрения отнюдь не представляет собою какого-либо абсурда и отнюдь не противоречит ни основному принципу владения, как он формулирован уложением, ни действительным житейским отношениям9. Спрашивается только, как же практически ставит этот институт уложение,
вкаком размере и при каких условиях дает оно посессорную защиту посредственному владельцу?
§869 говорит: в случае запрещенного самоуправства против владельца и посредственный владелец имеет притязания, указанные в §§ 861, 862. В случае захвата владения посредственный владелец может требовать возвращения владения владельцу прежнему (т. е. непосредственному); если же этот последний вступить снова во владение не хочет или не может, то посредственный владелец может требовать, чтобы владение было возвращено ему самому". Рассмотрим те отношения, которые создаются этим постановлением между владельцами посредственным и непосредственным, с одной стороны, и между владельцем посредственным и третьими лицами, с другой.
I. Отношения между владельцами посредственным и непосредственным. Уложение
вотношении владения вообще, прежде всего, в довольно широких размерах допускает самозащиту. Приведенный § 869 о применении самозащиты в сфере отношений между обоими владельцами
9 ср. Dernburg. Op. cit. стр. 47.
ничего не говорит, следовательно, к ней применяются общие правила § 859. На основании же этого последнего параграфа защищаться против самоуправства собственной силой может только "Besitzer", т. е. владелец непосредственный. В сфере наших отношений положение дел сложится так: владелец непосредственный имеет право самозащиты против хозяина, последний же против него этого права ни при каких условиях не имеет. Если в Риме, говорит, Dernburg10, хозяин мог во всякое время выгнать арендатора или квартиранта, то теперь как раз наоборот: арендатор и квартирант могут собственною силой прогнать хозяина, если бы он пожелал войт в доме, напр., с целые осмотра квартиры для ремонта или с целью показать квартиру новым нанимателям и даже в том случае, если бы в самом контракте был подобный доступ предусмотрен, ибо контракт имеет значение для petitorium, a не для possesorium. Даже по окончании срока найма хозяин не может собственною силой выдворить квартиранта и должен обращаться за этим к судебной власти. Точно также стоит дело и относительно посессорных исков:
владелец непосредственный, если самозащита не помогла, может против хозяина предъявить иск о нарушении владения, последний же против первого - нет, и ни при каких условиях. Таким образом, замечает Randa11, хозяин оказывается посессорно беззащитным перед непосредственным владельцем.
Целесообразна ли, в самом деле, подобная постановка отношений? Составители уложения полагали, что допущение самозащиты или посессорных исков против непосредственного владельца излишне: хозяина в достаточной степени защищает иск из контракта12. С этим мнением, однако, отнюдь нельзя согласиться.
Выше было указано, да и самими составителями уложе-
10Ibid. стр. 71-72.
11Der Besitz. Vorwort zu d. 4-ten Aufl.
12Denksschrift, стp. 114-115.
ния было признано, что посредственный владелец не совсем утрачивает свои фактические отношения к вещи, что могут существовать и такие акты владения, которые он резервирует для себя. Соответственно этому для него существует и интерес в том,
чтобы этих актов непосредственный владелец себе не узурпировал и чтобы он - хозяин -
сам мог совершать их беспрепятственно. Вспомним приведенный выше пример: я отдать в аренду имение, не предоставив арендатору права эксплуатации находящегося в нем леса. Представим себе, что арендатор начинает рубить этот лес. Для меня чрезвычайно важно приостановить — и возможно скорее это истребление, и если закон скажет мне: у
тебя для этого есть иск из контракта, то это меня отнюдь не удовлетворит: иск из контракта есть иск обязательственный, в силу которого я могу требовать возмещения моих убытков, — a что мне в этом праве, если лес вырублен, a арендатор окажется потом несостоятельным!
Подобные же примеры приводил и Strohal в одной из статей, посвященных критике проекта13: арендатор начинает ломать арендуемый дом, рубить плодовый сад, спускать пруд и т. д. — и замечает: ich kann hierin (т. е. в полной беззащитности хозяина) nur einen zu den unertraglichsten Konsequenzen fuhrenden Missgriff erblicken". Так же точно и Bekker
считал необходимым предоставить и посредственному владельцу в известных пределах поссессорную защиту14.
Составители уложения однако этим голосам не вняли. Возражением против подобного допущения посессорной защиты против непосредственного владельца могло явиться то соображение, что для определения границ между владением одного и другого пришлось бы обращаться к контракту и главным образом possessorium превращать в petitorium. Однако, это соображение не может быть признано реша-
13Ihering's Jahrbucher. Bd. 29 (1889) стр. 277 и сл.
14Ihering's Jahrbucher. Bd. 34 (1894) стр. 69.
ющим. Во-первых, во многих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно - напр. для решения вопроса о самой наличности посредственного владения: что данное лицо есть посредственный владелец - этого из простых фактов не усмотришь, так как вещь находится в руках другого. Во-вторых, при нормальных условиях посессорная защита в этой сфере будет направлена лишь на охрану существовавшего до сих пор фактического отношения владельцев к вещи, что может быть установлено и без помощи контракта. Что арендатор не должен рубить лес,
которым он до сих пор пользовался лишь для пастьбы скота, что он не может ломать дом или спускать пруд, — это вытекает лишь из идеи охраны существующих фактических отношений; если же при этом будут нарушены его особенные права из контракта, -то уж именно он должен обратиться в петиторному иску, a не хозяин.
Как бы то ни было, уложение, создав институт посредственного владения, в сфере отношееий между владельцами посредственным и непосредственным, этого института практически ничем не проявило: истинным владельцем является только владелец непосредственный.
II. Рассмотрим однако и другую сторону отношений — отношения посредственного владельца к третьим лицам. Права самозащиты посредственный владелец и против третьих лиц не имеет, как бы сильно действия этих лиц ни нарушали его интересы.
Комиссия находила здесь вполне достаточными общие правила о самозащите § 229
уложения15. И вообще запрещенное самоуправство (verbotene Eigenmacht) согласно § 870
возможно только по отношению к владельцу непосредственному.
Что же касается владельческих исков, то согласно вышеприведенному § 869 - они принадлежат и владельцу посредственному, раз против непосредственного владельца совершено запрещенное самоуправство. При этом, в случае
15 Denkschnft. стр. 115.
отнятия владения, владелец посредственный может требовать, чтобы владение было возвращено владельцу непосредственному (т. е. например арендатору), a если этот последний получить владение не хочет или ее может, то ему самому. Таким образом,
владельческие иски для посредственного владельца возможны лишь в том случае, если нарушение или отнятие владения носит характер запрещенного самоуправства по отношению к владельцу непосредственному; где этого нет, там и иски невозможны.
Запрещенность же самоуправства исключается явным или молчаливым согласием владельца непосредственного; значит, в случае соглашения между третьим лицом и непосредственным владельцем владелец посредственный окажется в совершенно беспомощном положении. Так именно и заявляет Denkschrift: "иски по поводу запрещенного самоуправства и для посредственного владельца возможны, но лишь тогда, если непосредственный владелец без его воли был вытеснен из владения или стеснен во владении".
Если мы представим себе конкретное применение этих правил, то мы сразу оценим их практическое достоинство. В приведенном выше примере (отдачи имения в аренду без права эксплуатации леса) третье лицо начинает хозяйничать в лесу, — быть может,
без ведома арендатора, а, быть может, и с его согласия. Арендатора и его интересов подобное хозяйничанье вовсе ее касается; по отношению к нему, следовательно, это деяние не составит запрещенного самоуправства, и собственник окажется в невозможности воспользоваться скорой и упрощенной посессорной защитой. Другие примеры: постороннее лицо по уговору с арендатором (которому, положим, осталось всего несколько дней до срока) выкапывает в саду ценные плодовые деревья,
растаскивает заборы и т.д. Комиссия, очевидно, полагала, что и здесь совершенно достаточен иск против арендатора из контракта, но недостаточность такой защиты очевидна.
Уложение предоставляет посредственному владельцу иски только на тот случай,
если нарушение или захват владения
совершен против воли владельца непосредственного, и если, этот последний сам предъявить иска не хочет или не может. Иеринг16 по этому поводу замечает, что здесь уложение оперирует с отвлеченной возможностью, которой в действительности опасаться совершенно нечего. В этом замечании Иеринг в значительной степени прав.
Если нарушение или захват владения произошли против воли непосредственного владельца, то несомненно, что в огромном большинстве случаев сам же непосредственный владелец и предъявит владельческих иск. Его нежелание воспользоваться посессорвой защитой мы можем себе представить лишь при самих необычных условиях, a невозможность для него воспользоваться ею - лишь в случае болезни или продолжительного отсутствия.
Мы не станем утверждать вместе с Иерингом, что эти последние правила уложения совершенно бессодержательны и излишни; но если мы сопоставим эти редкие случаи,
где посредственное владение защищается, со всеми отмеченными выше случаями, где потребность в такой защите особенно настоятельна, — то мы должны будем согласиться с Иерингом, что защищать посредственное владение так, как защищает уложение, значит защищать от уколов мухи и оставлять совершенно беззащитным против укушений скорпиона.
Создав новый институт посредственного владения, уложение затем совершенно не подметило, в чем же выражаются оставшиеся за непосредственным владельцем фактические отношения к вещи, и защищает его лишь в таких пределах, которые совершенно пропадают в целой массе окружающего их пустого пространства. И не далек был от полной истины Иеринг, когда он говорил, что посредственное владение уложения есть нечто вроде nudum jus quiritium римского права, или, выражаясь словами Юстиниана, есть „nomen, quod nihil ab aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet"17.
16Der Besitzwille, стр. 496.
17Der Besitzwiue, стр. 493.
V.
Другое исключение из основного принципа уложения possessio=detentio
представляет § 855: "если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его доме или предприятии или в иных подобных отношениях, при которых он обязан следовать указаниям этого последнего относительно вещи, то владельцем считается только это другое лицо".
Отступление, которое заключается в этом параграфе, состоит в томе, что иногда detentor не считается possessor'oм, несмотря на то, что реальная фактическая власть над вещью находится в его руках.
Интересна история этого постановления. В проекте I этого исключения вовсе не было; но после обнародования проекта критика с особенной силой выдвинула именно этот пункт и требовала, чтобы при наличности известных правоотношений был признан владельцем только хозяин вещи. Представлялись примеры, — один остроумнее другого, — которые должны были иллюстрировать те смешные и нелепые положения, в
какие при действии противоположного проекта должен был бы неизбежно попадать хозяин даже в своем собственное доме.
Господа отвели служанке комнату для спанья; теперь эта комната понадобилась для других целей, и служанке приказывают переселиться вниз. Как быть в случае ее отказа:
могут ли господа силой взять у нее ключ или взломать замок? Нет, они будут виновны в нарушении владения! Господа возвращаются из путешествия: служанка запирает дверь квартиры перед их носом, и господа должны остаться на улице! "Какая картина домашних отношений! восклицал Иеринг, приведя эти примеры: господа, лишенные своего дома, бесправные у своего собственного очага"18!. Из стада в поле похищена овца:
должен предъявлять владельческих иск пастух, а не господин?!
18 Der Besitzwille стр. 503-504.
(Strohal)19. И т.д. и т.д., один случай курьезнее другого — "wahrhaft heitere Konsequenzen (Strohal)!
Под влиянием этих "смешных консеквенций" появилось communis opinio doctorum,
редкое по своему единодушию, которое и вызвало уже в проекте II упомянутый §. Дать владельческую защиту detentor'ам этого рода не соответствовало бы житейскому обиходу, заявляет Denschrift.
Обращаясь к оценке этого отступления, прежде всего приходится отметить, что §
855 далеко не ясно ограничивает те отношения, о которых он говорит, и что между случаями § 855 и случаями посредственного владения, о которых мы раньше говорили,
межа будет всегда спорной.
Вопрос не будет возбуждать сомнений напр., относительно владения служанки посудой и пр., кучера - лошадью и упряжью, приказчика, сторожа, пастуха и т. д. по отношению к вверенным им вещам. Здесь все эти лица, очевидно, владеют "для другого".
Однако этого признака за критерий для § 855 мы все-таки взять не можем. Из числа случаев владения только для другого и только в чужих интересах мы можем представить себе такие случаи, где применение § 855 также не соответствовало бы "житейскому обиходу". Напр., я отдаю приятелю, едущему в Женеву, часы для отдачи их там в починку, или на время моего путешествия отдаю кому-либо мои вещи на сохранение.
Здесь, очевидно, владельцем должен быть признан приятель или хранитель. Если критерий, поэтому, заключается не во владении "для другого", то, может быть, он усматривается в служебных отношениях? Тоже нет: приказчик, посланный мною на далекий восток, будет, без сомнения, владельцем порученных ему товаров и т. п. С
другой стороны, иногда мы должны будем признать только detentio, хотя таких служебных отношений и нет: напр., в моем доме хозяйничает из дружбы ко мне моя сестра. Взять за критерий дом, хозяйство (Haushalt, Erwerbsgeschaft); - опять-таки
19 Iherings Jahrbucher. Вd. 29, стр. 354.
нельзя по той простой причине, что служанка, кучер и т. п. всегда имеют и свои вещи: неужели они, вступая на службу, лишаются своего владения ими? С другой стороны и вне дома, возможны отношения подобного рода между совершенно неподчиненными людьми: напр., вы даете в вагоне соседу ваш путеводитель, в театре -
бинокль и т. д. Оказывается, что нужно принимать во внимание и прочность,
продолжительность отношений.
Мы привели в последовательном порядке ход мыслей одного из авторов,
пытавшихся уже дать догматическое изложение нашего вопроса (Strohal)20. По нашему мнению, уже приведенное изложение в достаточной степени показывает, в какое затруднительное положение попадет практика при применении § 855. Дернбург21 думает,
что лучшим критерием является признак "внешним образом заметных отношений зависимости" ("ausserlich erkennbare Abhangigkeitsverhaltnisse"). В протоколах комиссии выдвигалась, как признак отношений, неподходящих под § 855, возможность retentio для фактического владеивца: есть jus retentionis - мы будем иметь непосредственного владельца § 868, нет его - только detentor'a. Мы думаем однако, что ближайшая проверка обнаружила бы недостаточность и этих признаков.
Для нас, однако, этот пункт (неопределенность § 855) представляет только второстепенный интерес; нам хотелось бы обратить больше внимание на другую сторону вопроса: какую юридическую нормировку дает этим отношениям новый Германский Кодекс?
Во-первых, что касается посессорных исков, то в случае нарушения или отнятия владения слуга, приказчик ч т. д. предъявлять их ни при каких условиях не могут.
Значит, напр., в случае болезни или более или менее продолжительного отсутствия хозяев (уехали на лето) вещи, остающиеся в квартире, будут вовсе лишены посессорной
20Iherings Jahrbucher. 1898. "Der Sahbesitz".
21Op. cit. стр. 48.
охраны. Не слишком ли далеко зашло Уложение в таком отрицании владения за лицами подобного рода? Что проиграла бы последовательность, если бы в таких случаях предоставило и им право предъявлять иски для защиты оставшихся на их попечении вещей? В отсутствии хозяев кто-либо начинает взламывать двери и окна в квартире,
выносить мебель и т. д. Соответствует ли тем же самым житейским потребностям,
которые послужили поводом для самого создания § 855, то, что прислуга или сторож в этих случаях должны лишь беспомощно взирать на происходящее в квартире разорение! Strohal, как мы только что видели, считает нужным признать самостоятельным владельцем приказчика, посланного на далекий восток; но не то же ли самое мы будем иметь и в противоположном примере, когда сам хозяин уехал на этот Восток?
Иначе поступает уложение по отношению к самозащите. § 860 определяет: "осуществлять принадлежащие владельцу на основании § 859 права (т. е. право защиты владения собственною силой) может и то лицо, которое владеет для другого на основании § 855".
Таким образом, защищать собственным кулаком владение, ему не принадлежащее,
может и слуга, и приказчик. Но ему принадлежит только "осуществление" права самозащиты, и из этого выводят, что против хозяина такого права у него нет, меж тем наш хозяин против него может пользоваться силой в полной мере, может по своему усмотрению отнимать у него вещи, врываться в его комнату и вовсе из нее выгонять и т.
д.22 Это должно соответствовать, по уверению Denkschrift, современным общественным отношениям и современной acquitas.
Всмотримся же ближе в картину современных житейских отношений, как ее рисует уложение, проанализируем эту современную aequitas.
Представим себе современный дом. В доме находятся, во-первых, хозяин его и глава, и, во вторых, различные
22 Cp. Dernburg. Op. cit. cтp. 71.