Раздел 2. Уголовно-правовая характеристика преступлений против собственности коммерческих организаций, совершаемых

их управленческим персоналом

Глава 1. Объект преступлений против собственности коммерческих организаций

Преступления против собственности коммерческих организаций законодательно не рассматриваются в качестве самостоятельной формы хищения или иного преступления. Представляется очевидным, что особенностью данных преступлений является положение виновного лица, наличие его специального, служебного положения, используя которое виновный совершает хищение. При совершении рассматриваемых преступных деяний происходит посягательство на отношения собственности, но, кроме того, страдает дополнительный объект – общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование организации.

Точное и правильное установление объекта преступного посягательства в отношении имущества коммерческих организаций необходимо основывать на раскрытии общих положений об объекте преступления. В течение длительного времени в теории уголовного права была принята традиционная классификация объектов по вертикали на общий, родовой и непосредственный, предложенная В. Д. Меньшагиным 52. Однако в трудах, посвященных этой теме исследования, неоднократно высказывалось мнение о том, что традиционная классификация нуждается в пересмотре 53.

Общепринятая в уголовно-правовой литературе трехчленная классификация для рассматриваемых преступлений неприемлема. Прежде всего, это опосредуется структурой Уголовного кодекса РФ 1996 года. В отличие от ранее действовавшего уголовного законодательства РСФСР, уголовное законодательство РФ предусматривает наличие не только глав, но и разделов, в связи с чем следует говорить о четырех - или даже пятичленной классификации объекта преступления.

Дополнительная сложность в определении объекта преступления против собственности возникает и по той причине, что до настоящего времени спор о

52См.: Советское уголовное право. М., 1938.

53См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/Под редакцией Б.В. Здравомыслова. М., 1996. С. 116-122.

сущности собственности, первичности экономической или правовой слагаемой не разрешен. По этому поводу профессор О.Ф. Шишов указывает: «Поскольку собственность представляет собой экономико-правовое понятие, ибо, воспринимаемая как чисто экономическое явление и не подкрепленная правом, она представляет собой фикцию, пустой звук, то всякое посягательство на собственность одновременно является и посягательством на право собственности»54.

Данное мнение подтверждается С.М. Кочои: «Собственность является категорией как правовой, так и экономической, вопрос об объекте преступления против собственности до настоящего времени остается открытым» 55. «Собственность как совокупность, облеченных в правовую форму отношений по владению, пользованию и распределению имуществом и неимущественными благами, является специфическим видом экономических отношений. Место отношений собственности в экономике характеризуется тем, что они являются сущностью экономических отношений. Кроме того, отношения собственности являются необходимым условием определения меры участия в общественном производстве всех его субъектов»56.

Всвою очередь, под правовым содержанием понимают правомочия собственника, предоставленные собственнику в силу закона.

Вцелом проблема объекта преступлений против собственности слагается из проблем общего объекта преступления, родовых объектов преступлений против государственной, муниципальной и частной собственности, видовых объектов хищений государственного, муниципального, а также находящегося в частной собственности имущества и непосредственных объектов отдельных форм хищения.

Законодательно все преступления против собственности объединены в одну главу. В связи с неразрешенностью спора о первичности экономической или правовой составляющей собственности признать объектом преступления собственность только как экономическую категорию – значит игнорировать факт нарушения правомочий, принадлежащих по закону собственнику (или иному владельцу). Если же считать таким объектом лишь право собственности, то, по логике вещей, следует относить преступления против собственности в УК к одной из групп преступлений против личности, а именно против прав и свобод че-

54Шишов О.Ф. Комментарий к УК России. М.: Новая волна, 1998. Т.2. С.4.

55Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - 2-е изд., доп. и пере-

раб. М., 2000. С.82.

56Аслаханов А.А. Проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики (криминологический и уголов- но-правовой аспекты): Дис. … д-ра юрид. наук. М.,1997. С.23.

ловека и гражданина. В свою очередь Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов считают, что признание объектом преступления против собственности именно общественных отношений собственности, а не права собственности обосновывается тем, что общественные отношения первичны и нарушаются преступлениями, тогда как указанные право и правоотношения вторичны и нарушаются как бы попутно: «….Если бы объектом преступления являлись не фактические отношения собственности, а право собственности, то … следовало бы квалифицировать как причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием, а не как хищение» 57.

Понимая под общим объектом всю совокупность общественных отношений, охраняемых уголовным правом, следует отметить, что общий объект един для всех преступлений, так как любое преступление причиняет или может причинить ущерб тем или иным общественным отношениям. Таким образом, общим объектом рассматриваемых отношений наряду с охраной прав и свобод че-

ся собственность. Такой вывод следует как из названия главы 21 УК РФ, так и из части 1статьи 2 УК РФ.

С учетом четырехзвенной классификации объекта преступлений против собственности, помимо общего объекта, следует выделить родовой объект, который представляется как группа однородных по своей политической и экономической сущности общественных отношений, охраняемых нормами уголовного права. Родовым объектом рассматриваемых преступлений, по нашему мнению, являются отношения в сфере экономики, иначе говоря, «отношения, обеспечивающие нормальное функционирование экономики страны»58.

Уточнению вопроса о том, против каких именно общественных отношений направлено непосредственно данное преступное посягательство и, следовательно, каким общественным отношениям оно причиняет или может причинить ущерб, способствует выделение видового и непосредственного объектов.

Совокупность общественных отношений, которой преступлением конкретного вида всегда причиняется вред либо создается угроза его причинения, представляется видовым объектом преступления. Видовой объект является основой для деления составов преступлений в рамках раздела на главы. Видовым

57 Гаухман Л.Д., С.В. Максимов. Указ. соч. С.18.

58 Уголовное право России. Общая часть. М.: Триада. Лтд., 1997. С. 73-74.

объектом для рассматриваемых преступлений выступает собственность безотносительно к ее формам 59.

В свою очередь, непосредственным объектом преступления является общественное отношение, которое нарушается (или ставится под угрозу нарушения) конкретным преступлением. Непосредственным объектом групп преступлений, нормы о которых помещены в главу 21 УК РФ, является только собственность. В рассматриваемых преступлениях это собственность коммерческих организаций.

Как указывалось выше, непосредственным объектом рассматриваемых преступлений является собственность коммерческой организации. Таким образом, при посягательстве на собственность коммерческой организации в наибольшей степени страдают интересы самой коммерческой организации. Но проблема заключается в том, что говорить о понятии «интерес коммерческой организации» можно лишь условно, поскольку как абстрактная юридическая конструкция юридическое лицо, в частности коммерческая, организация, не может обладать каким-либо интересом, а как объединение физических и (или) юридических лиц представляет собой совокупность интересов лиц, организацию создавших.

Мнение о том, что юридическое лицо (а коммерческая организация – юридическое лицо) является абстрактной юридической конструкцией, подтверждается взглядами известных правоведов как прошлого, так и настоящего. Не стремясь привести все известные по этому поводу высказывания, остановимся лишь на нескольких: «Особый технический прием, упрощающий определение взаимных отношений заинтересованных при этом людей», «форма коллективного обладания имуществом», «техническое средство для обозначения должностного или товарищеского имущества» вот далеко не полный список высказываний известных цивилистов прошлого о юридических лицах 60.

Российский законодатель исходит из того, что коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями

59См.: Российское уголовное право: Курс лекций / Под ред. проф. А.И. Коробеева. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та. 2000. Т.4. C.38.

60См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права - изд. 9-е. СПб., 1914. С.148; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. СПб., 1911. T.1. С.450; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1947. С.88.

(участниками, членами), а также имущества, приобретенного юридическими лицами по иным основаниям (часть 3 статья 213 ГК РФ). Это положение вполне корреспондируется с частью первой статьи 66 ГК РФ, в соответствии с которой имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит на праве собственности этому хозяйственному товариществу или обществу. Следовательно, если читать закон буквально, имущество принадлежит именно организации или предприятию, но не учредителям, участникам или акционерам. Имущество практически обобществляется и перестает принадлежать бывшим владельцам. Данное положение находит свое отражение в судебной практике. Так, признан виновным в совершении присвоения гражданин И., который, будучи собственником автомобиля, при учреждении

ООО «К-а» передал автомобиль в уставный фонд ООО, о чем имеется соответствующее указание в уставных документах ООО. При этом государственная перерегистрация в органах ГИБДД данного автомобиля не производилась. Автомобиль остался в распоряжении гражданина И., который использовал его в интересах ООО. По истечении определенного срока гражданин И. без согласия на то ООО, произвел отчуждение автомобиля, а полученными деньгами распорядился по собственному усмотрению. Суд квалифицировал действия виновного как присвоение, указав, что в соответствии с действующим гражданским законодательством после подписания учредительных документов и государственной регистрации ООО автомобиль перешел в собственность ООО, а И. утратил право собственности на автомобиль и получил право требования к ООО. Тот факт, что государственная регистрация права собственности на автомобиль за новым владельцем – ООО самостоятельного правового значения не имеет, так как сделки с автотранспортом совершаются в простой письменной форме и не требуют государственной регистрации61.

Является аксиомой тот факт, что юридическое лицо не может находиться в чьей-либо собственности. Таким образом, возникает явное противоречие – при совершении рассматриваемых деяний ущерб причиняется собственности коммерческой организации, не имеющей своего интереса, но при этом страдают интересы физических и (или) юридических лиц, объединившихся для создания коммерческой организации. При объединении усилий или капиталов юридических лиц, в целях создания коммерческой организации возникает еще более не-

61 Архив Первомайского районного суда г. Владивостока. Дело № 5760/2000.

разрешимое противоречие – ведь каждое юридическое лицо в отдельности не может иметь своего интереса. Данная ситуация не может быть разрешена без изменения действующего гражданского законодательства, но оказывает значительное влияние на квалификацию преступных деяний.

Согласно проведенным нами исследованиям, 157 человек из 183 опрошенных представителей деловых кругов, то есть почти 86%, завили, что, поскольку они учредители коммерческих организаций, именно они являются собственниками или сособственниками как самих организаций, так и имущества данных организаций. Данное мнение подтвердили и 94 человека из числа опрошенных, что составляет более 70% опрошенных лиц. В 52% случаев привлеченные к уголовной ответственности руководители коммерческих организаций указывали, что они не виновны в преступлении, так как самостоятельно распоряжались принадлежащим им имуществом, будучи учредителями возглавляемых ими коммерческих организаций и их собственниками. Практически 100% опрошенных не отделяют интересы коммерческой организации от своих личных интересов.

В качестве компромиссного варианта, по нашему мнению, при расследовании и рассмотрении уголовных дел о мошенничестве, присвоении или растрате имущества коммерческих организаций следует обязательно устанавливать, кому, в каком объеме и чьим интересам был причинен ущерб. Составляющие «интереса организации» не всегда имеют единую содержательную направленность, более того, отдельные из них могут вступать в противоречие с «общим» интересом. И только с учетом этих обстоятельств можно сделать вывод о наличии в действиях виновного состава преступления.

Таким образом, в рассматриваемых преступлениях общим объектом признается собственность, родовым - отношения в сфере экономики, видовым - собственность безотносительно к ее формам, непосредственным - собственность коммерческих организаций.

Непосредственный объект хищения характеризуется дополнительным признаком, к которому относится предмет посягательства. Хищение имущества, независимо от формы всегда является предметным преступлением, то есть преступлением, состоящим в завладении или направленным на завладение предметом преступления.

Объект преступления очень тесно связан с его предметом. В уголовноправовой литературе принято разделять эти понятия. Единства в понимании предмета преступления не достигнуто. Одни авторы считают, что предмет пре-

ступления – это те вещи, в связи с которыми или по поводу которых совершается преступление. Эта позиция ведет к признанию так называемых «беспредметных» преступлений. Другие авторы придерживаются более широкого понимания предмета преступления, а именно: к числу предметов преступлений относят физических лиц и их действия, юридических лиц, а также вещи и процессы, служащие условием существования или формой выражения общественных отношений.

Предмет отличается от орудий и средств совершения преступления тем, что последние не состоят ни в какой связи с теми общественными отношениями, на которые совершается посягательство. Существенным признаком и особенностью предмета является его конкретность (конкретная материальная вещь, например, уникальная гравюра, а не имущество вообще). Кроме того, предмет также может являться связующим звеном между объектом и объективной стороной, так как последствия принадлежат одновременно и действию, и объекту.

Учитывая самостоятельность и значимость понятий объекта и предмета преступления, важно помнить, что предмет и объектом соотносится не как части некоего единства, расположенные внешне по отношению друг к другу, а как составная часть целого – с самим этим целым, то есть предмет является структурным звеном объекта преступления. Проблема предмета преступления в ее нынешнем виде, по существу, снимается, потому что устраняется необходимость в самостоятельном исследовании предмета преступления как явления, лежащего за пределами объекта и ведущего самостоятельное по отношению к нему существование представляется не совсем верным62. Отказ от выделения и разграничения объекта и предмета преступления не позволяет обстоятельно проанализировать содержание того общественного отношения, которому преступлением причиняется вред, что может привести к ошибкам в квалификации содеянного, в оценке характера и степени общественной опасности.

Ю.И. Ляпунов по этому поводу отметил следующее: «Собственность всегда связана с предметами материального мира. Она находит в них свое внешнее выражение, закрепление, материализацию. Вне внешних форм своего реального бытия, вне своей материальной основы или качественной определенности соб-

62 См. напр.: Коржанский Н.И. Предмет преступления (понятие, виды и значение для квалификации): Учебное пособие. Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР, 1976. С.14; Верина Г.В. Квалификация преступлений против собственности граждан: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1991.С.30; Гайдашев А.В. Уголовная ответственность за хищение предметов, имеющих особую историческую, научную или культурную ценность: Дис. …. канд. юрид. наук. М.,1997. С.49; Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М.,1960. С.130.

ственность как экономическая категория существовать не может. Связь собственности с вещественной основой настолько внутренне органична, что саму собственность нередко определяют через ее материальные формы»63. В этом и проявляется взаимодействие объекта и предмета.

Предметом хищений в уголовно-правовой литературе общепринято считать имущество, которое должно обладать рядом индивидуальных, присущих только ему признаков. К признакам одни авторы относят физические, экономические, юридические, социальные; другие авторы объединяют названные признаки в группы, характеризующие предмет хищения с экономической, правовой стороны и т.д.64. Признаки подразделяются на общие, социально-экономические, физические, правовые.

К общим относятся признаки, указывающие на относимость тех или иных предметов к имуществу и отличающие имущество от вещественных объектов – документов, в которых закреплены права на имущество, но которые имуществом не являются.

В соответствии со статьей 28 ГК РФ к имуществу относятся вещи, то- варно-материальные ценности, обладающие экономическим свойством стоимости и ее денежным выражением – ценой, а также деньги как особый товар, представляющий собой всеобщий эквивалент любых других видов имущества, ценные бумаги, иное имущество, документы, предоставляющие права на имущество и равносильно обладанием имуществом 65.

Кроме того, к имуществу относятся имущественные права, работы и услуги, информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага 66.

Особенностью вопроса отнесения документов к имуществу является следующее: имуществом являются документы, которые обладают эквивалентнообменными свойствами. Другими словами, они могут непосредственно обмени-

63Ляпунов Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С. 86.

64См.: Гаухман Л.Д., Серова М.В. Ответственность за мелкое хищение государственного или общественного имущества. М.: Профиздат, 1990. С. 43-49; Аллабергенов А.П. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности (Некоторые вопросы общего понятия хищения и квалификации отдельных его форм): Учебное пособие. Ташкент: Ташкентского государственного университета, 1982. С.9.

65См.: Ворошилов Е. Предмет преступления при мошенничестве //Социалистическая законность. 1976. № 9. С.60.

66См.: Ахметьянова З.А. Правовой статус имущества юридических лиц: Дис. … канд. юрид. наук. Казань,1997.С.44; Фролов М. В. Имущество как предмет хищения: единство и дифференциация граждан-

ско-правового и уголовно-правового моментов понятия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003.С.17.

ваться на деньги по номиналу или в иной пропорции (например, облигации, на которые пал выигрыш) либо на материальные предметы (вещи) или иные имущественные блага по их стоимости при условии, что такого рода обменные операции имеет право производить любое неперсонифицированное лицо. Следовательно, к документам как к имуществу, представляющему собой предмет хищения, можно отнести исключительно документы, которые имеют безличностный характер и оборот которых является свободным, то есть не обусловленным конкретным предъявителем.

Признаки, характеризующие имущество с социальной, социальноэкономической и экономической стороны, мы отнесли к социальноэкономическим. Вещь, взятая вне зависимости от общественных отношений, не может рассматриваться как предмет преступления. Только в сфере производственных отношений она может стать предметом собственности, и только тогда по поводу этой вещи возникнут отношения между людьми.

С экономической стороны имуществу как предмету хищения свойственны такие признаки, как вложение в его создание общественно необходимого труда, наличие материальной ценности, стоимость. В случае утраты имуществом ценности, невозможности его дальнейшего использования имущество не является предметом хищения67.

Общим признаком является движимость имущества, а специальным – определенные качественные физические свойства отдельных видов вещей. Имущество, то есть вещи, в соответствии со статьей 130 ГК РФ подразделяются на две группы: недвижимое имущество (к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты) и движимое (не относящиеся к недвижимости вещи, включая деньги и ценные бумаги). Следует отметить, что само по себе признание недвижимого имущества предметом хищения не означает, что такое имущество является предметом любой формы хищения. Так, например недвижимое имущество – здания, сооружения, земельные, лесные участки, обособленные водоемы – не может быть

67Ляпунов Ю.И. Понятие социалистического имущества как предмета хищения //Социалистическая законность. 1978. №2. С.53.

предметом кражи, грабежа, разбоя, но может быть предметом присвоения, мошенничества и растраты.

Так, СО городского отдела внутренних дел г. Биробиджана расследовалось уголовное дело по обвинению гражданина Х-на по пункту «в» части 2. статьи 159 УК РФ. Суть дела в следующем: ООО «П-р», генеральным директором которого являлся гражданин Х-н, создало дочернее предприятие ООО «Ф-Т-С». В качестве уставного фонда данному предприятию были переданы значительные денежные средства. В дальнейшем на эти денежные средства дочернее предприятие приобрело у ООО «П-р» недвижимое имущество, офисное здание. По истечении 4 лет в связи с возникшими разногласиями между участниками, деятельность основного предприятия была приостановлена, деятельность же дочернего предприятия прекратилась в связи с ликвидацией СЭЗ. На основании решения общего собрания учредителей ООО «П-р», которое фактически не имело места, но было оформлено за подписью генерального директора (он же участник, владелец доли уставного капитала в размере 50%) гражданина Х-на, недвижимое имущество было приобретено им и его супругой за цену, значительно меньше реальной, но та не поступила в кассу предприятия.

«Кроме того, не могут быть предметом мошенничества, присвоения или растраты (в том числе совершаемых путем использования лицом своего служебного положения) предметы, изъятые из свободного гражданского оборота. Завладение ими образует состав самостоятельного преступления. Таковы, в частности, радиоактивные материалы, наркотические и психотропные вещества, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства»68.

Правовыми признаками имущества как предмета хищения являются относимость имущества к государственной, муниципальной или частной собственности и отсутствие у виновного права собственности на похищаемое имущество. «То или иное воздействие на имущество причиняет ущерб отношениям собственности лишь при том условии, если это имущество не принадлежит виновному, является для него в правовом смысле чужим, на которое он не имеет ни действительного, ни даже предполагаемого права»69. Последнее является необходимым условием возникновения уголовной ответственности. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в пункте 1 постановления от 25 апреля 1995 года № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответ-

68Тарасова Е.В. Квалификация преступлений, совершаемых должностными лицами путем использования своего служебного положения: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. С.93.

69Владимиров В.А. Квалификация преступлений против личной собственности. М., 1968. С.25.

ственности за преступления против собственности», «предметом хищения и иных преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена нормами главы пятой УК РСФСР, является чужое, то есть не находящееся в собственности или законном владении виновного имущество»70. Подобный подход нарабатывался судебной практикой десятилетиями. Еще в тридцатых годах прошлого века М.М. Исаев указывал: «Нельзя украсть свое собственное имущество. Если кто-то отдал другому свою вещь, а затем самовольно тайно изъял ее у владельца, то он совершает не кражу, а самоуправство» 71.

Свое подтверждение данное положение находит в судебной практике. Например, по делу Л., осужденной по части 2 пункту «в» статьи 160 и уличенной в том, что она, будучи заместителем генерального директора коммерческой организации, перед своим увольнением изъяла из фондов организации имущество (компьютер, которое ранее было приобретено у нее коммерческой организацией). В качестве оправдания Л. указала, что первоначально коммерческая организация, где она работала, действительно имела намерение приобрести принадлежащий ей компьютер, по этому поводу был составлен договор куплипродажи, компьютер был поставлен на баланс организации и числился как собственность организации, однако денежные средства она не получила. При увольнении она перевезла компьютер к себе домой, руководителя в известность об этом не ставила. Суд кассационной инстанции согласился с тем, что действия Л. были незаконны. Однако в своем определении он указал, что в связи с тем, что по условиям договора купли – продажи договор, вступал в силу с момента оплаты стоимости компьютера, действия Л. не могут быть расценены как хищение, поскольку они продиктованы тем, что Л. не получила денежных средств, ей причитающихся. По этой причине действия Л. следует расценивать как самоуправство72.

Понятие имущества в уголовно-правовом и гражданско-правовом понимании несколько отличаются друг от друга. Видимо, по этой причине в частях 1 статей 159 и 160 УК РФ противопоставляются два понятия «имущество» и «право на имущество», хотя, на наш взгляд, совершенно очевидно, что понятие «право на имущество» в полной мере охватывается понятием «имущество». Считаем, что под имуществом в статьях УК понимаются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, характеризующиеся

70Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Под общ.ред. В.М. Лебедева, Б.В. Топорнина. М.: Юристъ, 1999.С.182.

71См.: Исаев М.М. Преступления против личной собственности. М.,1939.С.9.

72Архив Советского районного суда г. Владивостока. 1999г. Дело № 25 79.

определенными экономическими признаками - наличием материальной ценности (имуществом являются товарно-материальные и иные ценности, которые имеют денежное выражение – цену) и определенной стоимостью (которая выражается в объективной ценности вещи, в конечном счете ее общественной полезности, возможность использования). При определении размера материального ущерба, наступившего в результате преступного посягательства, необходимо учитывать стоимость имущества на день принятия решения о возмещении вреда с ее последующей индексацией на момент исполнения приговора.

Не могут являться предметом мошенничества, присвоения или растраты вещи, не имеющие объективной хозяйственной ценности, а также природные богатства, не ставшие чьим-либо имуществом. Пока природные богатства не добыты, они не могут считаться имуществом граждан либо юридических лиц. Только в результате трудового воздействия природные богатства приобретают качественно новые свойства, утрачивают свои системные связи с природой и, оказавшись оторванными от нее, подвергаются существенным экономическим изменениям. Они становятся имуществом, приобретают товарно-денежную форму и в пределах, установленных законодательством, могут быть предметом гражданского оборота 73.

Непосредственным предметом преступного посягательства при хищениях имущества коммерческой организации, как правило, являются товары, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция, оборудование и другое имущество, основные средства (в том числе и недвижимое имущество), деньги, безналичные денежные средства, ценные бумаги, а также документы, играющие роль денежного эквивалента либо являющиеся эквивалентом материальных ценностей.

В условиях рыночных отношений имуществом, находящимся в распоряжении виновного, становится предприятие как имущественный комплекс. В соответствии со статьи 132 ГК РФ предприятие, как имущественный комплекс, может быть объектом купли-продажи, залога, аренды, предметом иных сделок, связанных с вещным правом.

Наиболее распространенным предметом служебных хищений являются денежные средства. И это не случайно. Деньги как предмет преступного посягательства традиционно наиболее привлекательны для преступников. По оценкам некоторых специалистов, доля хищения денежных средств составляет порядка

73См.: Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. М., 1986. С. 18.

60 и более процентов74.

Согласно проведенным нами исследованиям в 79% случаев именно денежные средства явились предметом совершенных служебных хищений, из них в 67% случаев похищались безналичные денежные средства. Недвижимое имущество становилось предметом хищений только лишь в 0,15% случаев, в оставшихся 19,5 % предмет хищения составили товарно-материальные ценности.

При хищении денежных средств не возникают такие проблемы, как дальнейшая реализация имущества, так как денежные средства непосредственно могут использоваться как для накопления, так и для приобретения иных материальных благ. Деньги обслуживают производство и реализацию общественного капитала. Российское законодательство не дает определения денег, однако статья 140 ГК РФ позволяет сделать вывод о синонимичности понятий «деньги» и «валюта». Статья 141 ГК РФ, определяющая понятие «валюта Российской Федерации», указывает, что к валюте Российской Федерации относятся находящиеся в обращении, а также изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену рубли в виде банковских билетов Центрального Банка РФ и монет, средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях, а так же средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях за пределами Российской Федерации. Кроме российской валюты, предметом хищения может быть и иностранная валюта. Понятие иностранной валюты практически аналогично российской, за исключением того, что выпускаются данные денежные средства Центральным банком соответствующего иностранного государства или группы государств. Деньги с экономической точки зрения сами по себе являются товаром, но при этом выполняют ряд функций. Деньги – это средство обращения, законное платежное средство, определяемое государством, мера стоимости всех товаров, как мера выражения абстрактной ценности. Возникает ряд проблем, связанных с предметом хищения в виде поддельных денежных средств. Завладение поддельными банковскими билетами, монетами или иностранной валютой состава хищения не образует. В данном случае проявляется покушение на негодный объект и деяние необходимо квалифицировать по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса. В том случае, если виновному были известны свойства данного предмета хищения и его умысел был направлен на дальнейший сбыт похищенных денеж-

74 См.: Качурин Д.В. Указ. соч. С. 69.

ных средств, то такие преступные действия следует квалифицировать по части 1 статьи 30 и статьи 186 УК РФ.

Более сложной проблемой представляется хищение безналичных денежных средств. Как уже говорилось, денежный оборот складывается из наличных и безналичных денег, и в данном случае безналичные денежные средства представляются особым видом предмета хищения. Предметом преступления могут выступать только вещи материального мира. Безналичные денежные средства достаточно сложно отнести к таким предметам, ведь безналичные деньги представляют собой записи на счетах в коммерческих банках, их структурных подразделениях, в Центральном Банке РФ и иных банковских и кредитных учреждениях. Таким образом, при самом общем подходе безналичные денежные средства не обладают признаками предмета хищений, так как они нематериальны.

В теории уголовного права существют два подхода к данному вопросу. Согласно первой теории, высказанной профессором Л.А. Лунцом еще в 1948 году, безналичные денежные средства являются не вещественными объектами гражданского оборота, а имущественными обязательственными правами, в соответствии с которыми банк или иная кредитная организация обязуется выплатить клиенту определенную денежную сумму или перечислить ее 75. Данная теория требует уточнений. Валютное законодательство РФ, регулирующее денежное обращение и банковскую деятельность, значительно более широко использует понятие «безналичные денежные средства», что позволяет говорить о том, что наряду с наличными денежными средствами, являющимися предметом материального мира, существуют «безналичные деньги», которые, не являясь предметом материального мира, выполняют экономические функции денег, являясь в том числе и средством расчета.

Компромиссным представляется мнение профессора Б.В. Волженкина, который указывает, что поскольку предметом, в частности, мошенничества является не только имущество, но и право на имущество, то безналичные денежные средства вполне соответствуют понятию предмета хищения. В подтверждение данного мнения Б.В. Волженкин приводит скандально известные случаи хищения безналичных денежных средств с помощь фальшивых авизо.

Мы считаем, что в современных условиях, когда все большее значение приобретают расчеты с помощью кредитных карт, безналичные денежные сред-

75 Лунц Л.А. Денежные обязательства в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран.

М., 1948 .С.21.

ства превращаются в так называемые «виртуальные реальные» деньги, как бы это парадоксально ни звучало. Эти деньги, не являясь предметом материального мира, представляют собой средство платежа. Более того, они в любой момент могут быть овеществлены в реальные бумажные или металлические деньги либо могут быть обменены на товары. Следовательно, безналичные денежные средства являются особым видом предмета хищений.

Еще одним не менее распространенным предметом хищений в настоящее время представляются ценные бумаги. Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при его предъявлении. Все ценные бумаги делятся на две большие группы: государственные и корпоративные. Государственные ценные бумаги выпускаются в обращение (эмитируются) государством, государственными органами или органами местной администрации. В качестве эмитентов корпоративных ценных бумаг могут выступать различные юридические лица (банки, акционерные общества и др.).

К ценным бумагам относятся: государственные облигации, облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, банковские сберегательные книжки на предъявителя, коносаменты, акции, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг76.

Предметом хищения могут быть ценные бумаги, имеющие нарицательную стоимость, по которой они реализуются. К таковым, например, относятся векселя, чеки, облигации, свободно обращающиеся акции. Противоправное завладение документами, которые не обладают конкретной стоимостью, а заключают в себе лишь право на получение имущества (сберегательные книжки, депозитные и сберегательные сертификаты, коносаменты и т. п.), квалифицируется как приготовление к хищению77.

76См.: Кадовик Е.И. Ценные бумаги как предмет уголовно-правовой охраны: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С.74-86.

77В соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» облигация - это ценная бумага, закрепляющая право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в ней процента от этой стоимости или иного имущественного эквивалента. Акции могут быть свободно обращающимися либо с ограниченным кругом обращения, предъявительскими либо именными. К свободно обращающимся относятся акции открытого акционерного общества, которые вправе переходить от одного лица к другому без согласия акционеров. Акции закрытого общества называются акциями с ограниченным кругом обращения, они могут переходить от одного лица к другому только с согласия большинства акционеров.

Именно в связи с данным положением был вынесен приговор в отношении гражданина З., который, будучи руководителем ООО «Н-г», присвоил депозитный сертификат, являющийся собственностью ООО «Н-г». При этом денежные средства, которые были размещены в кредитной организации, подтверждением чему являлся депозитный сертификат, получены им не были. Суд при вынесении приговора указал, что хотя депозитный сертификат – ценная бумага, но нарицательной стоимости не имеет, является подтверждением права на получение денежных средств, однако денежные средства получены не были, то есть гражданин З. не распорядился имуществом. В связи с этим действия гражданина З. нельзя расценивать как оконченное преступление, а надлежит квалифицировать как приготовление к хищению78.

78 Архив областного суда Амурской области. 2000г. Дело № 22-642.

Глава 2. Объективная сторона преступлений против собственности коммерческих организаций

Определение механизма внешнего воздействия при совершении служебного хищения представляется нам необходимым для уяснения природы данных преступлений, осуществления их квалификации, выработки четких представлений о процессе противодействия данным преступлениям. «Объективная сторона преступления – своеобразный фундамент уголовной ответственности, без которого она вообще не существует»79.

Каждое преступление в реальной действительности выступает как объективное изменение этой действительности80. Преступление, прежде всего, является деянием, выраженным в форме либо активного действия либо пассивного бездействия. В конечном итоге, преступление – это, прежде всего, человеческий поступок. Поэтому изучение преступления как проявления свойств личности, выделения общих черт совершенных однородных преступных деяний, раскрытия мотивов и целей преступника, что очень важно для корыстной преступности, представляется весьма значимым. Этот необходимый процесс познания тесно связан с разработкой общего учения о причинах преступности.

«Объективная сторона любого преступления есть процесс общественно опасного противоправного посягательства на охраняемые законом интересы, рассматриваемого с его внешней стороны с точки зрения последовательного развития тех событий и явлений, которые начинаются с преступного деяния субъекта и заканчиваются наступлением преступного результата»81.

Таким образом, вред охраняемому уголовным правом объекту может быть причинен только определенными деяниями, содержание которых зависит от свойств самого объекта. Очевидно, что при хищении разрыв в нормальном течении отношений собственности наступает в результате деяний, которые всегда приводят к двум последствиям: к лишению собственника его имущества как

79См.: Уголовное право: Общая часть. Курс лекций /Под ред. проф. А. В. Наумова. М., 1996. С. 156.

80Российское уголовное право: Курс лекций/Под ред. проф. А.И. Коробеева. Владивосток: Изд-во Даль-

невост.ун-та,1999. Т.1. С.316.

81Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступлений. М.: Юрид.лит., 1960. С. 10.

материального выражения таких отношений и к установлению фактического обладания виновным этим имуществом, что в конечном итоге должно способствовать незаконному обогащению.

При совершении корыстного посягательства на собственность коммерческой организации виновный совершает обман ряда лиц, в частности, участников (учредителей) коммерческой организации, а также лиц, относящихся к управленческому персоналу, либо злоупотребляет доверием вышеуказанных лиц.

Мошенничество, присвоение или растрата относятся к преступлениям с материальным составом, следовательно, объективная сторона состоит из деяния (действия или бездействия), преступных последствий и причинной связи между ними. Диспозиции статей 159, 160 УК РФ изложены таким образом, что включение преступного результата в состав мошенничества, присвоения или растраты выражено в них достаточно четко. По этому поводу профессор Г.Н. Борзенков, характеризуя, в частности, объективную сторону мошенничества, указывает: «Завладение имуществом либо приобретение права на имущество означает действие, а так же наступление последствий преступления против собственности»82.

Особенность объективной стороны служебных хищений, прежде всего, состоит в том, что в подавляющем большинстве случаев преступное деяние совершается лицом, имеющим полномочия по распоряжению имуществом юридических лиц, предоставленные ему коммерческой организацией в лице своих представителей - учредителей (участников, акционеров) коммерческой организации, в установленном законом или договором порядке. С передачей имущества собственник (в рассматриваемых нами преступлениях - представители собственника, поскольку и в настоящее время продолжает действовать дефиниция, что собственником имущества юридического лица является само юридическое лицо, и свои полномочия оно осуществляет через представителей) «всегда передает законному владельцу любые правомочия, связанные с осуществлением права собственности, а не только владения, пользования и распоряжения»83.

Следующей особенностью при совершении хищения имущества коммерческой организации является воздействие на конкретного человека или группу лиц, представителей собственника или иных лиц управленческого персонала. Виновный внушает этим лицам ложные представления, в связи с чем передача

82 Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 22.

83 Комментарий к Уголовному Кодексу РФ. Особенная часть/Под общ.ред. Ю.И. Скуратова, В.Н. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА-М,1996.С.134.

имущества или права на него, отчуждение имущества, его изъятие и потребление виновным либо остаются незамеченным и для вышеуказанных лиц, либо не осознаются ими до определенного момента как виновные действия, причинившие ущерб. «Основным действием при мошенничестве следует признать процесс изъятия имущества из владения социалистической организации, обусловленный обманом либо злоупотребленем доверием со стороны субъекта…»84.

Мошенничество совершается двумя способами: обманом либо злоупотреблением доверием. Сам по себе обман не является способом изъятия имущества, а «выступает в качестве вспомогательного действия, обеспечивающего выполнение основного действия, и включается в него»85.

Мошеннический обман – это особый вид информационного воздействия на человеческую психику, который состоит во введении в заблуждение другого лица или поддержании уже имеющегося заблуждения путем сообщения ложных сведений, либо несообщении о сведениях, которые лицо должно было сообщить с целью побуждения распорядиться имуществом (правом на имущество) в интересах обманывающего или третьих лиц 86.

Без совершения обмана преступное деяние не могло бы быть совершено в форме мошенничества. В случае, когда обман является способом совершения преступления, он приобретает уголовно-правовое значение. Обман всегда выступает как вид определенного общения между людьми 87. Содержание обмана при мошенничестве в отношении имущества коммерческих организаций следует определить как сообщение ложных сведений, которое ввело в заблуждение представителей собственника и иных лиц, что в конечном итоге привело виновного к достижению цели: получению имущества во владение, пользование или распоряжение. Г.Н. Борзенков охарактеризовал обман следующим образом: «Сообщение ложных сведений, высказанных в форме предположения, если они имеют определенную цель вызвать заблуждение у потерпевшего, является обманом»88. В свою очередь Р.А. Сабитов определял обман как «сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем

84 Владимиров В.А., Ляпунов Ю.Н. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. М., 1986. С. 144.

85Панов Н.И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность. Харьков, 1982.С. 35.

86Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество в условиях становления новых экономических отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов,1996. С.15.

87В зависимости от формы внешнего проявления обманы могут быть подразделены на активные и пас-

сивные. При этом сообщение ложных сведений – активный обман, умолчание о сведениях, сообщение о которых было обязательным – пассивный обман.

88 Борзенков Г. Н. Указ.соч. С. 56.

закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман)»89. Обманы могут касаться различных предметов, их свойств, событий. Обман может относиться не только к искажению фактов, существовавших в прошлом, но существующих и настоящем времени, и относительно и фактов, которые по уверению виновного должны произойти в будущем – так называемые обманы в намерении. «Содержанием такого обмана может быть обещание выполнить какие-либо действия в пользу потерпевшего, который отдает свое имущество. На самом деле виновный не намерен исполнить свое обещание, а полученное имущество обращает в свою пользу» 90.

Так, СО управлением внутренних дел г. Благовещенска в 2001 году расследовалось уголовное дело по обвинению гражданина У., который, будучи директором открытого акционерного общества «Г-ос», предложил в целях уменьшения налогового бремени зарегистрировать его в качестве частного предпринимателя, передать ему все имущество ОАО, которое будет использоваться в коммерческой деятельности. При этом интересы акционеров не пострадают, так как дивиденды он намерен выплачивать в полном объеме. В дальнейшем в 1998-1999 годах руководитель ОАО «Г-ос» действительно производил выплаты денежных средств, а по истечении 2-х лет отказался не только вернуть имущество, но и заявил, что за ранее полученное имущество он рассчитался в полном объеме, в связи с чем имущество, ранее полученное им от ОАО «Г-ос» принадлежит ему законно. В данном случае налицо вариант совершения обмана в намерениях. Квалификация данного преступления вызывала у лиц, осуществляющих предварительное следствие, затруднения. Данное преступное деяние было квалифицировано как присвоение, но в ходе судебного заседания уголовное дело возвращено на дополнительное расследование, где квалификация была изменена на мошенничество 91.

Средствами совершения мошенничества в отношении имущества коммерческих организаций выступают определенные предметы материального мира, посредством которых совершается мошенничество. К ним, в частности, можно отнести поддельные документы, имеющие частный или официальный характер.

Злоупотребление доверием является вторым способом совершения мошенничества. Злоупотребление возможно, прежде всего, в тех случаях, когда между виновным и потерпевшим (собственником и т.д.) имеются определенные

89Сабитов Р.А. Обман как средство совершения преступления. Омск,1980. С.24.

90Ворошилин Е.В. Ответственность за мошенничество. М., 1980. С. 49.

91Архив Центрального суда г. Благовещенска. 2001г. Уголовное дело № 786-2001.

взаимоотношения, сопряженные с тем, что потерпевший испытывает по отношению к виновному доверие. Данное положение весьма применительно к рассматриваемым преступлениям, так как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, наделяется доверием в силу своего положения в коммерческой организации по самому смыслу своей деятельности. Отношения доверия могут иметь под собой как фактические, так и юридические основания. В данном случае отношения доверия выражаются в предоставлении виновному определенных правомочий, возложении на него обязанностей по совершению в интересах потерпевшего определенных действий92. Имея корыстные намерения, виновный злоупотребляет доверием, изымает имущество из фондов собственника. Многие ученые считают, что выделение злоупотребления доверием как самостоятельного способа совершения преступления неверно. В юридической литературе неоднократно указывалось на то, что в качестве самостоятельного способа мошенничества злоупотребление доверием не встречается, оно всегда сочетается с обманом, и именно обман в таких случаях следует считать способом совершения мошенничества. Однако, несмотря на обоснованность этого мнения, злоупотребление доверием по-прежнему признается способом совершения мошенничества.

В действительности же этот способ проявляется как специфический элемент хищения чужого имущества, находящегося в распоряжении виновного, поскольку в обоих случаях хищение совершается в отношении имущества, доверенного (вверенного) виновному, а сами понятия «хищение» «злоупотребление доверием» соотносятся друг с другом как общее и частное. Сохраняя в уголовном законе устаревшее положение о злоупотреблении доверием как способе мошенничества, законодатель обрекает на конкуренцию нормы о мошенничестве и о хищении вверенного имущества путем злоупотребления доверием, что может повлечь ошибки в квалификации или, в лучшем случае, неприменение статьи 159 УК РФ в части злоупотребления доверием. Кроме того, имеется еще один недостаток законодательной формулировки этого состава. Понятие «хищение чужого имущества» противопоставляется понятию «приобретение права на чужое имущество». Воспринимая данное противопоставление буквально, можно было бы сделать неверный вывод о том, что в хищение не включается понятие незаконного приобретение права на чужое имущество. Избежать такого заблуждения позволяет системный анализ диспозиции статьи о мошенничестве

92 Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971. С. 165.

и родового определения понятия хищения. Последнее включает в себя указание на такой способ хищения, как обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, совпадая с «незаконным» приобретением права на имущество. Следует сразу оговориться, что право на имущество нельзя приобрести, совершив хищение или иное противоправное действие. По этой причине следует говорить о приобретении фактической пользы от обладания им, тем более что родовое определение хищения предусматривает обращение имущества в пользу виновного или других лиц. Поэтому представляется излишним и неверным употребление законодателем термина «приобретения права на имущество» в качестве варианта мошенничества. Более верным было бы определить мошенничество как хищение чужого имущества путем обмана.

Ранее, по УК РСФСР 1960 года, в судебной практике мошенничество путем злоупотребления доверием квалифицировалось как присвоение или растрата вверенного виновному чужого личного имущества, а те же действия в отношении государственного или общественного имущества преследовались по статье 92 УК РСФСР. С появлением в уголовном законе статьи, предусматривающей ответственность за хищение чужого имущества, вверенного виновному, отпали последние основания для закрепления в законе злоупотребления доверием в качестве способа мошенничества93.

В связи с этим представляется небезынтересным мнение Е.В. Ворошилина, который указывал, что злоупотребление доверием есть не что иное, как обман доверия, когда виновный для получения чужого имущества либо использует определенные гражданско-правовые отношения, основанные на доверии сторон, либо пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующего оформления или предосторожности, и присваивает это имущество 94.

Присвоение или растрата статьей 160 УК РФ определяются как «хищение чужого имущества, вверенного виновному». Указание в законе способов хищения чужого имущества, вверенного виновному, то есть присвоения и растраты, представляется неверным по следующим основаниям. В Уголовном кодексе РСФСР 1960 года отсутствовало родовое определение хищения, соответствен-

ства может быть совершено путем его обращения либо в свою пользу, либо в

93 См.: Преступление и наказание: Комментарий к проекту УК России /Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, А.В.

Наумова. М., 1993. С. 145.

94 См.: Ворошилин Е.В. Ответственность за мошенничество. М., 1980. С.31.

пользу других лиц, что было действительно оправдано. С появлением в УК родового определения хищения необходимость в таком уточнении отпала, поскольку присвоение и растрата охватываются этим определением. Наступление уголовной ответственности не зависит в данном случае от судьбы имущества, то есть не зависит от того, в чью пользу - виновного или других лиц - обращено похищенное. Оценка характера общественной опасности содеянного не зависит от этого обстоятельства, так как ответственность за присвоение и растрату установлена одинаковая. В рассматриваемом составе преступления смысловую нагрузку несет характеристика субъекта служебного хищения и, соответственно, отношение виновного к похищенному имуществу – то обстоятельство, что оно было вверено виновному, а точнее, было передано виновному во владение, пользование и распоряжение представителем собственника добровольно.

Присвоение или растрата же представляют собой незаконное изъятие у собственника имущества, лишающее его права владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом, путем приращения имущества к фондам виновного или путем потребления вверенного имущества виновным в своих интересах либо в интересах третьих лиц.

До настоящего времени в научной литературе нет единого мнения относительно сущности присвоения и растраты. Некоторые ученые считают их родственными составами, в связи с чем нет необходимости объединять их в одну статью. Иные указывают, что растрата (производное от присвоения) соответственно, является всего лишь формой присвоения, в то время как присвоение – самостоятельное преступление 95.

Г.Н. Борзенков определяет присвоение как неправомерное удержание (невозвращение) чужого имущества, вверенного виновному, для определенной цели. Аналогичного мнения придерживаются Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов, указывая, что «присвоение – это форма хищения, представляющая собой обращение в свою пользу или в пользу других лиц вверенного имущества посредством уклонения от его возвращения собственнику или владельцу, то есть совершение действий, обеспечивающих удержание у себя такого имущества и установление над ним незаконного владения»96.

На наш взгляд, признать обоснованным данное мнение нельзя. Основным способом совершения данного преступления, его объективной стороной указы-

95См.: Белокуров О.В. Ответственность за хищение, совершаемое путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1991. С.130.

96 См.: Курс уголовного права. Особенная часть: Учебник для вузов/Под ред. проф. Г.Н.Борзенкова, проф. В.С.Комиссарова. М.: Зерцало-М, 2002. Т.3. С.443; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. соч. С.81.

вается бездействие – «уклонение от выполнения обязанности». В то же время «уклонение» проявляется в неисполнении обязанности возвратить имущества владельцу, следовательно, проявляется в виде активных действий. Общепризнано то обстоятельство, что похитить какое-либо имущество путем бездействия невозможно. Именно по одной этой причине присвоение не может состоять в простом удержании имущества.

По этому поводу В.Н. Дерендяев указывает: «Вверенное виновному имущество им или присваивается, или растрачивается, то есть выходит, изымается из владения собственника (владельца) в результате активных действий расхитителя. Если же считать, что хищение путем присвоения или растраты заключается не в изъятии, а в «удержании» или «невозвращении» виновным вверенного имущества, то следует признать возможным невозможное - совершение хищения путем бездействия» 97.

Представляется, что в случае невозвращения имущества, полученного во временное пользование, владение или распоряжение и не возвращенного собственнику в определенные законом (административным актом) или договором сроки возникают все же гражданско-правовые отношения, например «чужое незаконное владение» либо «необоснованное обогащение». Более удачным нам представляется мнение О.Ф. Шишова, который указывает, что присвоение представляет собой умышленное противоправное изъятие чужого имущества, находящегося в правомерном владении виновного, с целью обращения его в свою пользу или в пользу третьих лиц»98. В свою очередь ряд ученых в качестве характерного признака выделяет отсутствие эквивалентной компенсации стоимости имущества, определяя присвоение как «незаконное обращение чужого имущества, вверенного виновному, в его пользу без эквивалентной компенсации»99. Объективная сторона присвоения состоит в том, что виновное лицо, незаконно распоряжаясь переданным ему имуществом, совершает активные действия, направленные на изъятие, обособление, перемещение переданного имущества, а затем присоединяет его к своей собственности, причиняя ущерб коммерческой организации. Изъятие в данном случае, также будучи активным действием, представляется противоправным извлечением, выводом, удалением и

97 Дерендяев В.Н. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С.16.

98 Комментарий к Уголовному Кодексу РФ с учетом судебной практики/Под ред. О.Ф. Шишова.

М.,1998. Кн.2. С.27.

99См.: Комментарий к УК РФ с постатейными материалами и судебной практикой / Под общ. ред. С.И. Никулина. М.: Менеджер - Юрайт, 2001.С.476; Комментарий к Уголовному кодексу РФ/Под ред. И.Л. Марогулова. М., 1996.С.95.

любым обособлением имущества из владения собственника и переводом его в свое фактическое обладание, перевод его в свои «фонды». Изъятие чужого имущества и обращение его виновным в свою пользу обычно происходят одномоментно, совершаются одним действием. Если же процесс хищения имеет протяженность по времени, то именно указание на обращение имущества в пользу виновного характеризует момент окончания преступления, когда виновный противоправно приобретает возможность распоряжаться и пользоваться чужим имуществом как своим собственным. Обособление имущества подразумевает под собой процесс выделения похищаемого имущества из фондов собственника. Оно может производиться как физически, так и путем изменения юридически значимых признаков, например, изменением титульного владения. Понятие перемещения в настоящее время перестало «нести» свое физическое понимание. Недвижимое имущество может являться предметом присвоения, но в то же время его нельзя переместить в пространстве. В данном случае следует говорить не об изъятии предмета посягательства, а об изъятии возможности фактического осуществления права собственника – права владения, пользования и распоряжения. «При совершении присвоения у виновного сохраняется возможность распоряжаться имуществом и после его хищения, поскольку оно остается в его распоряжении. Следует сразу оговориться, что последующие действия виновного в виде того или иного неправомерного использования уже присвоенного имущества, над которым он уже установил свое незаконное владение, лежат за пределами состава преступления и не превращают присвоение в другую форму хищения - растрату»100.

С уголовно - правовой точки зрения растрата представляет собой отчуждение или потребление вверенного имущества101. Г.А. Кригер охарактеризовал растрату следующим образом: «Растрата представляет собой продажу, потребление, дарение или иное отчуждение либо передачу третьим лицам с корыстной целью … имущества, вверенного виновному или находящегося в его ведении»102.

В.Н. Дерендяев считает: «Растрата же, с одной стороны, израсходование, иное отчуждение вверенного имущества или находящегося в ведении чужого имущества, а, с другой - передача этого имущества с корыстной целью третьим

100Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. М.,1986.С.131.

101Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. М.,1996. С.337.

102Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М.,1974.С.174.

лицам»103. Растрата представляет собой незаконное и безвозмездное использование виновным вверенного ему имущества либо его отчуждение путем продажи, дарения, передачи в долг или в счет погашения долга виновного или третьего лица. Интересно то обстоятельство, что, поместив и присвоение, и растрату в одну статью Особенной части Уголовного кодекса, законодатель все же не создал единой нормы, подчеркивая тем самым различный тип общественно опасного поведения виновного при присвоении и растрате. Специфичность растраты заключается в том, что началом совершения хищения является не завладение имуществом, а передача материально ответственным лицом вверенного ему имущества третьим лицам. В отличие от присвоения при растрате виновный непосредственно потребляет вверенное имущество, «поедая» его, передавая третьим лицам.

В данном случае наиболее значимым является умысел виновного, который направлен либо на владение незаконно приобретенного имущества, либо на непосредственное извлечение из него тех или иных свойств. Данное мнение вновь полностью поддерживает и Ю.И. Ляпунов, указывая, что «чаще всего при совершении хищения в форме растраты начало и окончание деяния сливаются в единый акт отчуждения похищаемого имущества, что исключает возможность говорить о том, что в течение известного времени виновный незаконно владеет

им» 104.

Одним из наиболее спорных аспектов присвоения или растраты является распространенный в уголовно-правовой доктрине тезис о том, что при совершении хищения путем присвоения или растраты действия виновного не сопряжены с изъятием имущества из чужого владения, так как в этом случае виновный вначале владеет чужим имуществом правомерно, а затем, приняв решение об удержании этого имущества, начинает им владеть преступно. Данный тезис базируется на том постулате, что имущество, на которое посягает виновный, было ему вверено на законных основаниях: гражданско-правовом договоре, административном акте, трудовом договоре. Действительно, имущество может быть передано во владение виновного путем совершения целого ряда сделок: в силу договора аренды (или отдельных видов данного договора – аренда транспортного средства, аренда зданий и сооружений), договора подряда и т.д.

103Дерендяев В.Н. Указ.соч.; Уголовное право. Особенная часть. Учебник/Под ред. Б.В. Здравомыслова. М.,1996. С.186; Российское уголовное право: В 2 т./Под ред. А.И. Рарога. М.: Профобразование, 2001. Т.2. С.187.

104Ляпунов Ю.В. Разграничение присвоения и растраты социалистического имущества//Советская юстиция.1984. №1. С.14.

С обоснованностью данного тезиса нельзя согласиться. Несмотря на то, что факт правомерного владения имуществом виновным нами не отрицается, представляется спорным то обстоятельство, что виновный совершает преступное действие в момент принятия решения не возвращать имущество. Это в конечном счете приводит к мнению о том, что присвоение или растрата могут совершаться путем бездействия, что, как уже указывалось выше, представляется неверным. Растрата – самостоятельная форма хищения, при которой имущество, вверенное виновному для осуществления определенных полномочий, незаконно и безвозмездно истрачивается, расходуется, продается, употребляется или иным образом посредством активных действий отчуждается им, например, передается третьим лицам. Различие присвоения и растраты проявляется в способе изъятия имущества, общие черты – в конечном результате, уменьшении имущества собственника. Способ изъятия имущества имеет огромное значение при квалификации преступного деяния.

Ранее мы останавливались на значении законодательного понятия «хищение». Указывали и на то, что признаки, закрепленные в этом понятии, являются универсальными, свойственными всем формам хищений. Действительно, и мошенничество, и присвоение или растрата обладают рядом общих признаков объективной стороны, которые закреплены законодательно в примечании 1 к ст.158 УК РФ. Эти преступные деяния являются противоправным, безвозмездным изъятием и (или) обращением в пользу виновного или других лиц, т.е. деянием, причиняющим ущерб собственнику или иному владельцу. Однако так ли универсальны эти признаки? В целях настоящей работы следует высказать несколько замечаний по данному поводу.

Обоснованность закрепления в законе признака «противоправность деяния», то есть совершение действий, направленных на изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или третьих лиц в нарушение действующего закона, когда виновный не имел права на изъятие имущества, не являлся собственником имущества, не был уполномочен на совершение данных действий, возражений не вызывает.

В судебно-следственной практике достаточно часто встречаются случаи, когда установление факта законного или незаконного изъятия имущества из фонда собственника представляется достаточно сложным. Если имущество изымалось (получено, передано) на законных основаниях, содеянное не является хищением, а в зависимости от конкретных обстоятельств может представлять собой другое преступное деяние либо вообще не содержать признаков состава

преступления. Признак противоправности означает, что хищение осуществляется не только способом, запрещенным законом (объективная противоправность), но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность).

В 1999 году прокуратурой города Биробиджана рассматривалось следующее. Генеральный директор ООО «Р-г» в ходе общего собрания участников поставил вопрос о возможности учреждения дочернего предприятия - общества с ограниченной ответственностью «Р-т», передав в качестве взноса в уставной капитал вновь создаваемого общества значительное, порядка 95 % общего наличного имущества ООО «Р-г». Общее собрание проголосовало единогласно, в связи с чем дочернее предприятие было учреждено. В качестве учредителей выступили: ООО «Р-г», а также все иные учредители самого ООО «Р-г». При этом, несмотря на то обстоятельство, что первоначальная доля уставного капитала вновь создаваемого общества практически полностью вносилась ООО «Р- г», уставный капитал вновь созданного общества был разделен равно пропорционально количеству участников. Тем самым фактически полностью имущество

ООО «Р-г» было отчуждено путем перераспределения между его учредителями. В дальнейшем эта коммерческая организация прекратила свою деятельность, прежде всего из – за отсутствия как оборотных средств, так и имущества: по сути, факт хищения можно считать установленным105.

Но данное деяние не образует состава хищения, так как отсутствует такой признак преступного деяния, как противоправность. Имущество было передано вновь созданному юридическому лицу на законных основаниях, а возможность перераспределения долей уставного капитала во вновь созданной коммерческой организации в пользу иных лиц, равно как и определение стоимости имущества, оценки самими участниками (учредителями) этой коммерческой организации предусматривается как Гражданским кодексом, так и Законом «Об обществах с ограниченной ответственностью». Именно в этом проявляется бланкетность норм уголовного законодательства, его зависимость от гражданского законодательства.

Именно по этой причине при определении «законности» и «незаконности» действий и выяснении пределов дозволенного и запрещенного необходимо прежде всего, обращаться к гражданскому законодательству Российской Федерации, иным законам Российской Федерации и другим актам, принятым в по-

105 Архив прокуратуры г. Биробиджана. 1999 г. Отказной материал №876-99.

следние годы. Это, прежде всего, федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О финансовопромышленных группах», «О сельскохозяйственной кооперации», «О производственных кооперативах», а также Конституция Российской Федерации.

Анализ всех перечисленных законодательных актов приводит к выводу о том, что предприятия, учреждения, организации и другие виды юридических лиц в Российской Федерации обладают достаточно широким кругом полномочий в отношении имущества, находящегося у них в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении. Поэтому при рассмотрении дел о хищениях необходимо тщательно выяснять, имело ли место противоправное изъятие чужого имущества, или же собственником (владельцем) или иным лицом реализовано законное право распоряжения имуществом.

Обоснованность законодательного закрепления последующих трех признаков хищения, относящихся к объективной стороне, по нашему мнению, весьма спорна.

Рассмотрим данные признаки последовательно, начиная с безвозмездности. Под безвозмездностью понимается изъятие и (или) обращение в пользу виновного или других лиц имущества либо вообще без какого-либо возмещения, либо при частичном возмещении. При этом признак безвозмездности распространяется на неоплаченную часть имущества. Об отсутствии данного признака, исключающего хищение, можно говорить только лишь в тех случаях, когда, вопервых возмещение приводилось в надлежащее время, одновременно или непосредственно после изъятия имущества, а не после выявления факта хищения, то есть «задним числом», и, во-вторых, при адекватности, соразмерности возмещения стоимости изъятого имущества. И если в первом случае, когда возмещение стоимости похищенного имущества не производилось вовсе, сомнений в обоснованности таких преступных деяний, как хищения, обычно не бывает, то оценка ситуаций, когда происходит частичное возмещение стоимости изъятого имущества, не столь однозначна.

В частности, возникли сложности в квалификации деяний П., руководителя коммерческой организации «Т-а», который обвинялся в присвоении имущества – оргтехники. Пользуясь властными полномочиями, которыми был наделен по занимаемой должности в коммерческой организации, он приобрел оргтехнику, произвел оплату стоимости данного имущества и распорядился им по собственному усмотрению, подарив его своему сыну. При проведении ревизии было установлено, что стоимость имущества, приобретенного П., значительно выше

стоимости, им оплаченной. Возражения обвиняемого о том, что именно он как руководитель предприятия вправе определять стоимость товаров, не были и не могли быть приняты во внимание для освобождения его от уголовной ответственности, так как аналогичные похищенному товары действительно реализовывались в данной коммерческой организации, но по цене, значительно выше оплаченной виновным106.

И все же обоснованность законодательного закрепления данного признака вызывает сомнения. Этимологически «безвозмездность» означает «бесплатный, неоплачиваемый». Между тем судебная практика, как указывалось выше, признает наличие данного признака и в случае частичной оплаты стоимости похищенного имущества. Кроме того, безвозмездность при хищении - одна из сторон цели («корыстной»), другого конструктивного признака, непосредственно указанного в законе, а также на безвозмездность указывает общественно опасное последствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое не может наступить при возмездном завладении чужим имуществом»107. Таким образом, признак «безвозмездность» в законодательном определении хищения, по нашему мнению, является излишней конструкцией.

Следующий признак хищения – изъятие или обращение имущества в свою пользу или в пользу третьих лиц. В.Н. Литовченко считает: «Такой переход имущества всегда происходит против (или помимо) воли собственника. Изъятие и завладение находятся в неразрывной связи, в большинстве случаев они осуществляются единым процессом преступной деятельности»108. Данное мнение актуально и при определении мошенничества, когда имущество переходит к виновному с согласия собственника, так как при совершении мошенничества потерпевший вводится в заблуждение, и возникает так называемый «обман воли».

Установление фактического обладания вещью, использование товарноматериальных ценностей в интересах самого виновного или других лиц означает обращение чужого имущества в свою пользу. Тем не менее хищение не влечет за собой утрату потерпевшим права собственности на похищенную вещь, несмотря на то, что похитивший имущество фактически владеет, пользуется и распоряжается им как своим собственным, извлекает из него полезные свойства,

106Архив Первомайского районного суда г. Владивостока. Дело № «2438/1998».

107См.: Кочои С.М. Указ.соч. С.103.

108Литовченко В.Н. Уголовная ответственность за посягательства на социалистическую собственность (понятие хищения): Учебное пособие. М., 1985. С.19.

поставив себя на место собственника, при этом юридически виновный собственником похищенного не становится.

Последним объективным признаком хищения, характеризующим последствие, является причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества. Законодательно понятие материального ущерба закреплено в ст. 15 ГК РФ. Различаются два вида данного понятия: ущерб реальный (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества) и ущерб в виде упущенной выгоды, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. И в данном признаке также имеются внутренние противоречия.

Во-первых, указывается, что ущерб может быть причинен не только собственнику, но и иному владельцу имущества. Судебная практика пошла по пути признания хищением корыстного изъятия имущества, в том числе приобретенного незаконным путем, в частности, при ранее совершенном хищении этого имущества. Следует отметить, что закон устанавливает достаточно большое количество оснований приобретения права собственности. Единственным значимым условием приобретения или возникновения права собственности является легитимность этого процесса. Думается, что закон должен охранять интересы именно законных владельцев имущества. Аналогичное мнение высказал в своей работе С.М. Кочои 109. Однако далее он предлагает дополнить главу 21 УК РФ еще одной статьей, в соответствии с которой, по его мнению, должны нести ответственность лица, совершившие хищение у лиц, не являющихся законными собственниками имущества. Вряд ли можно согласиться с тем, что для столь редко встречающихся казусов следует создавать дополнительную законодательную конструкцию в Особенной части УК РФ, тем более что это может быть оправдано лишь в том случае, если будет доказан умысел на совершение хищения именно имущества, добытого незаконным путем. Более того, это не будет оправданным и с точки зрения общей теории квалификации преступлений, поскольку налицо умысел на завладение имуществом, и с этой точки зрения происходит хищение имущества, чужого для похитителя.

Во-вторых, более значимой проблемой является тот разрыв в логике законодателя, на который до настоящего времени не обращалось внимания. Теоретически и практически под понятием материального ущерба понимается лишь ре-

109 Кочои С.М. Указ.соч. С.106.

альный ущерб. По нашему мнению, это неверно. В понятие «ущерб» также следует включать и упущенную выгоду и недополученные доходы. В связи с этим представляется вполне справедливым замечание А.Н. Игнатова о том, что «употребление в уголовном законе понятий и терминов, заимствованных из различных отраслей знаний, должно соответствовать смыслу и содержанию этих терминов. Совершенно недопустимо толкование этих терминов в уголовноправовом смысле не так, как это принято в отрасли знания, откуда они заимствованы»110. Мы вынуждены вновь обратиться к статье 15 Гражданского кодекса РФ, который указывает, что лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы,

размера ущерба учитывается лишь реальный ущерб, то есть стоимость имущества, которое было похищено. Так, в частности, судом Центрального района г. Комсомольск-на-Амуре было рассмотрено уголовное дело, по обвинению гражданина Д., который, являясь генеральным директором ЗАО, был признан виновным в мошенническом хищении принадлежащих возглавляемой им коммерческой организаций ценных бумаг - акций ОАО «Н-к», которые, кроме того, являлись предметом залога в счет обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору. По условиям кредитного договора в случае, если при проведении проверки залога последний отсутствует и кредит, таким образом, становится необеспеченным, уплачиваются двойные проценты за пользование кредитом. Виновный распорядился похищенным по собственному усмотрению. При определении же размера причиненного ущерба ни предварительным следствием, ни судом не было учтено, что в результате противоправных действий виновного коммерческая организаций понесла убытки в двойном размере. Во - первых, из законного владения выбыло имущество, обладающее определенной стоимостью. Во-вторых, коммерческая организация в результате противоправных действий виновного, произвела уплату двойных процентов, что составило значительную сумму. Тем не менее при вынесении приговора и при разрешении гражданского

110 Игнатов А.Н. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон: Лекция. М.,1996.С.49.

иска данные обстоятельства не были учтены111.

Рассмотрение же гражданского иска в уголовном процессе, когда учитывается только реальный ущерб, что предусматривается уголовным законом, нарушает права потерпевшего, особенно ясно это проявляется в случаях, когда потерпевшим является коммерческая организация, цель которой - извлечение прибыли. Кроме того, налицо явное противоречие между гражданским и уголовным законодательством.

Говоря о моменте окончания хищения в форме мошенничества, присвоения или растраты, следует отметить, что некоторые исследователи выделяют факт нахождения имущества или потребления, его фактической передачи третьему лицу основополагающим для разграничения мошенничества, присвоения и растраты. Так, Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов полагают, что существенным следует признавать факт нахождения или отсутствия имущества у виновного112.

По мнению С.М. Кочои, «при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении без законных оснований оно выдается виновным за свое. Поэтому отличие между присвоением и растратой следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества у виновного к моменту окончания хищения»113.

Таким образом, имеется определенное сходство между присвоением и мошенничеством, ведь и в том и в другом случае собственник (как указывалось выше, более точным представляется определение «представители собственника») добровольно передает преступнику свое имущество, при этом зачастую еще и составляется тот или иной правой акт, подтверждающий факт законности передачи имущества.

Однако имеется ряд критериев, благодаря которым возможно разграничить эти сходные составы преступлений.

При мошенничестве потерпевший передает имущество добровольно, действуя под влиянием обмана, либо в результате злоупотребления доверием. При присвоении имущество передается, вверяется виновному на законных основаниях, вытекающих из его должности, полномочий по отношению к имуществу либо договора. С точки зрения гражданско-правового регулирования, при совершении мошенничества совершается недействительная либо ничтожная сделка,

111Архив суда Центрального района г. Комсомольск -на- Амуре. 1999 г. Дело № 22-694.

112См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. соч. С.83.

113Кочои С.М. Указ. соч. С. 194.

при этом внешне соблюдаются все признаки законности, тем не менее имеется порок воли. При совершении присвоения передача имущества изначально законна, и владение, пользование и распоряжение имуществом осуществляются на законных основаниях. В данном случае наиважнейшее значение для правильной квалификации преступных действий имеет момент возникновения умысла. Если умысел возникает до передачи имущества, виновные действия следует квалифицировать как мошенничество, если же после передачи, вверения имущества как присвоение. Аналогичного мнения придерживается и профессор Б.В. Волженкин114.

В части отграничения присвоения от мошенничества, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, ситуация обстоит иначе. В соответствии с распространенной в науке точкой зрения при мошенничестве виновный использует предоставленные ему полномочия, проистекающие из служебного положения, только в отношении имущества, находящегося не в его правомерном владении, а в подотчете других лиц115. Считаем данное мнение необоснованным. Как указывалось ранее, не сам факт нахождения имущества в подотчете виновного лица является критерием разграничения этих составов преступлений. При совершении преступлений в рассматриваемых формах имущество находится в законном владении виновного не только и не столько в случае его вверения, но и в случае, если виновный вправе распоряжаться им в силу занимаемой должности, при которой все имущество коммерческой организации находится в его распоряжении. Более того, как правило, при условии вверения имущества (в подотчет и т.д.) лицо, которому имущество вверено, имеет значительно более узкие полномочия по отношению к имуществу.

Целесообразной представляется квалификация хищения по норме о присвоении вверенного имущества во всех случаях, когда лицо присваивает имущество, находящееся в его правомерном владении, пользовании, распоряжении. При этом от владения следует отличать те случаи, когда лицо получает имущество не во владение, пользование, распоряжение, а только лишь имеет к нему доступ под присмотром или на охраняемом объекте, выполняет с данным имуществом те или иные работы, то есть в конечном итоге использует данное имущество как инструментарий своей деятельности.

Такое решение является предпочтительным ввиду того, что установить четкий критерий отличия имущества вверенного от находящегося в правомер-

114См. напр.: Волженкин Б.В. Мошенничество. СПб., 1998. С.31.

115Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.С.421.

ном владении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, не вверенного имущества в традиционном понимании, то есть переданном «под отчет», представляется невозможным. При этом господствующий в настоящее время, как и ранее, критерий - факт письменного оформления передачи имущества - становится особенно бессмысленным в современных условиях, когда форма и содержание подобных отношений в большей степени определяются не предписанием власти, а взаимным волеизъявлением сторон. кроме того, в данном случае факт передачи имущества, его вверения, является инструментом гражданско-правового регулирования, где соблюдение письменной формы сделки представляется особенно важным.

Исходя из вышеизложенного, с учетом возможных оснований добровольной передачи имущества в распоряжение виновного необходимо изменить законодательное понятие присвоение и растраты, предложив иную формулировку: «Присвоение или растрата, то есть хищение имущества, находящегося во владении, пользовании или распоряжении виновного в силу закона, договора либо трудовых отношений».

Кроме того, изменение законодательной конструкции данного состава преступления позволит избежать ошибок в квалификации преступных деяний, более полно разграничить составы таких преступлений, как мошенничество, присвоение или растрата, особенно при наличии такого квалифицирующего признака, как совершение преступления «с использованием служебного положения».

Характеристика объективной стороны рассматриваемых должностных преступлений будет неполной без учета установления причинной связи и наступления негативных последствий. Эти два обстоятельства являются обязательными условиями уголовной ответственности. По этому поводу Б.А. Куринов писал: «Научные основы квалификации преступлений по объективной стороне невозможны без установления причинной связи. В сложной ситуации при многоступенчатом развитии причинной связи закон особо подчеркивает необходимость установления причинной связи наряду с другими элементами преступлений...»116. «Причинная связь объективна, она существует вне нашего сознания между явлениями материального мира. В частности, в уголовном праве нас интересует связь между действиями человека и материальными последствиями … »117. В связи с этим причинную связь следует охарактеризовать словами про-

116Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С.161.

117Малинин В.Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2000.С.169.

фессора Б.В. Здравомыслова: «Необходимо, чтобы деяние было непосредственной причиной общественно опасного последствия»118.

При совершении служебных хищений возникает прямая причинноследственная связь между неправомерным действием лица, занимающего определенное положение в коммерческой организации, и наступлением общественно опасных последствий.

Общественно опасные последствия характеризуются как причиненный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям в результате совершения преступления. Н.И. Коржанский отмечал, что причинение вреда объекту является обязательным признаком любого преступного деяния119. Преступные последствия делятся на материальные и нематериальные. Материальные предполагают в качестве обязательных признаков объективной стороны совершение общественно опасного деяния и наступление в результате этого материальных последствий, то есть конкретный физический, имущественный или экологический вред. Значение последствий для уголовной ответственности определяется самим материальным пониманием преступления как деяния, опасного для интересов общества. Именно в последствиях в конечном счете, проявляется общественная опасность преступления120. Имущественный вред характеризуется причинением имущественного ущерба, причинением вреда отношениям собственности, уменьшением наличного имущества собственника, либо недополучением надлежащего дохода, либо невозможностью владения, пользования и распоряжения собственником принадлежащим ему имуществом, в самых крайних случаях – невозможностью дальнейшей коммерческой деятельности организации, ее банкротством.

118 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 1996. С.150.

119См.: Коржанский Н.И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны в СССР: Автореф. дис …. д-ра юрид. наук. М.,1981. С.19.

120 См.: Курс российского уголовного права. Общая часть/Под ред. В.Н. Кудрявцева, проф. А.В.Наумова.

М.: Спарк, 2001.С.189.

Глава 3. Субъективная сторона преступлений против собственности коммерческих организаций

Субъективная сторона является внутренней сущностью преступления. Она представляет собой психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, характеризующееся виной, мотивом, целью и эмоциями121.

Т.Д. Сергеевой отмечалось: «В качестве вины выступает определенное психическое отношение человека как к результату, так и к своему поведению, составившим объективно общественно опасное деяние»122.

Однако в литературе существует и иное мнение, согласно которому субъективная сторона преступления отождествляется с виной, включающей мотив и цель123.

При совершении служебных хищений в действиях виновных лиц предполагается прямой умысел, который направлен на противоправное, безвозмездное завладение чужим имуществом.

Умысел, направленный на хищение имущества юридических лиц, характеризуется осознанием лицом общественной опасности изъятия, присвоения или растраты или обращения чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, совершаемых путем обмана либо злоупотребления доверием, присвоения или растраты и желанием совершить данное деяние. Виновное лицо предвидит наступление общественно опасных последствий, выражающихся в причинении материального вреда собственнику или иному владельцу, и желает наступления данных последствий, а также осознает причинную связь между действием и наступившими последствиями.

121См.: Кудрявцев В.Н. Механизм преступного поведения. М., 1981.С.30.

122 Сергеева Т.Д. Вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР по уголовным делам.

М.: Госиздат, 1950. С. 108.

123См.: Курс уголовного права. Общая часть: Учебник для вузов/Под ред. проф. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М.: Зерцало-М, 2002. Т.1. С. 297.

Действительно, нельзя говорить о том, что при совершении присвоения, когда виновное лицо производит обособление имущества, принадлежащего организации, его изъятие, передачу этого имущества третьему лицу, либо его потребление иным способом, виновное лицо действует неосознанно, по неосторожности.

Умысел для рассматриваемых составов преступлений, как правило, не возникает внезапно, он заранее обдуман организатором, а во многих случаях и иными участниками преступления. Заранее обдуманный умысел свидетельствует о настойчивости и изощренности субъекта в достижении преступных целей и, следовательно, заметно повышает опасность как преступления, так и лица, его совершающего.

Умысел на совершение противоправных действий может возникнуть в результате взаимодействия антиобщественной установки личности и той фактической ситуации, в которой оказался субъект. В течение длительного времени умысел может существовать скрыто в сознании виновного. Оформившись, он может быть реализован, причем сама реализация умысла проходит стадию приготовительных к преступлению действий, стадию покушения и стадию оконченного преступления.

Направленность умысла определяется той целью, которой руководствуется виновный, теми последствиями, которые представляются виновному желанными. Однако направленность умысла нельзя определять только по наступившим последствиям, необходимо устанавливать ее в совокупности со всеми признаками деяния, объективно подтверждающими умысел виновного124. При отсутствии умысла, направленного на хищение имущества, лицо не подлежит уголовной ответственности.

Неполнота и односторонность следствия при установлении рассматриваемых субъективных признаков служат причинами многих ошибок в квалификации. Так, судебной коллегией Областного суда Еврейской автономной области было констатировано, что руководитель предприятия обоснованно оправдан судом ввиду отсутствия у него умысла на хищение.

Обвиняемый Щ., работая в должности директора П-о., заключил с гражданином Т. договор подряда на изготовление определенной продукции. Факти-

124 См.: Рарог А.И. Указ. соч. С.130; Мелконян Х.Г. Проблемы криминологического исследования мотивов и целей преступного поведения. М., 1996. С. 54-56; Шарыло Н. Влияние умысла на квалификацию хищений социалистического имущества // Советская юстиция. 1973. № 4. С. 10.

чески продукцию, являющуюся предметом договора подряда, изготовили граждане Г., В. и К. После изготовления продукции Т. получил в кассе предприятия денежные средства в размере 3746 рублей, которые передал директору предприятия – обвиняемому Щ. Часть денежных средств в размере 996 рублей присвоил. В судебном заседании обвиняемый Щ. свою вину не признал и указал, что все деньги была им израсходована для изготовления продукции, в частности, часть денег он передал лицам, реально осуществившим работы, часть была им потрачена на приобретение материалов и комплектующих, часть денежных средств была потрачена в качестве оплаты транспортных услуг. Допрошенные в судебном заседании свидетели Г., В., Т. и К. подтвердили показания обвиняемого. Таким образом, несмотря на то, что денежные средства выбыли из фондов собственника, стоимость изделия была значительно меньше суммы денежных средств, полученных обвиняемым, предприятию был причинен реальный ущерб. Суд вынес оправдательный приговор, мотивируя это тем, что в действиях обвиняемого отсутствует как вина, так и корысть. Незаконно полученные денежные средства были истрачены в интересах самого предприятия. Таким образом, отсутствует необходимый элемент состава преступления – субъективная сторона преступного деяния125.

В большинстве случаев направленность умысла и размер похищенного имущества совпадают, хотя при определенных обстоятельствах, когда лицо по определенным причинам (зависящим от него либо нет) не достигает желаемой цели, возможно несовпадение направленности умысла с конечным результатом совершенного преступного деяния. По своей внутренней структуре прямой умысел может быть весьма сложным, соответственно, служебное хищение может быть совершено с определенным, альтернативным или неопределенным умыслом. «Определенный умысел характеризуется тем, что у виновного существует конкретное представление о качественных и количественных показателях вреда, причиняемого деянием»126.

Применительно к рассматриваемым преступлениям это означает, что при совершении служебного хищения, иного преступления против имущества коммерческой организации того или иного вида с конкретизированным, или определенным умыслом виновный предвидит размер причиняемого ущерба. Если фактический размер хищения соответствует предвиденному виновным, то соде-

125 Архив Биробиджанского городского суда. Дела № 1-510, № 850631.

126 Утевский Б.С. Вина в советском уголовном праве. М.: Госиздат, 1950. С.167.

янное квалифицируется как оконченное хищение в размере, который причинен. Когда умысел виновного направлен на завладение имуществом в более крупном размере, чем стоимость фактически похищенного имущества, то деяние квалифицируется по направленности умысла как покушение на хищение в размере большем, чем стоимость имущества, которым он завладел фактически. При направленности конкретизированного умысла на хищение в менее крупном размере по сравнению с фактической стоимостью похищенного имущества содеянное квалифицируется также по направленности умысла, в его границах, но уже как оконченное хищение.

В случае, если виновный предвидит возможность наступления различных, но строго определенных в его сознании последствий своего деяния и желает наступления любого из них, возникает альтернативный умысел, являющийся разновидностью определенного умысла. В этом случае виновный, имея умысел на совершение должностного хищения, определяет цель достижения того или иного результата, например, изъятие и присвоение имущества. При этом первоначальные действия виновного, служащие прикрытием преступного деяния, в конечном итоге превращаются в оконченное преступление. Достижение главной цели не состоялось, и виновный останавливается на достигнутой промежуточной цели. В других случаях возможные последствия охватываются сознанием виновного в самом общем виде, они не конкретизированы, но любые из возможных последствий нацелены на преступный конечный результат. Данное обстоятельство характеризует преступление с неопределенным умыслом. В случае совершения хищения с неконкретизированным или неопределенным умыслом виновного в отношении размера ущерба, то есть когда размер хищения не индивидуализирован в его предвидении, хищение квалифицируется в зависимости от фактической стоимости имущества, являющегося предметом хищения.

Исходя из вышеизложенного следует сделать вывод, что установление направленности и характера умысла, предвидения виновным размеров похищенного имущества является необходимым условием правильной квалификации служебных хищений, совершаемых управленческим персоналом в отношении имущества юридических лиц.

Составными элементами психического отношения лица к совершаемому им общественно опасному деянию и его последствиям являются сознание и воля, что четко прослеживается в характеристике конкретных форм вины. «Разные комбинации сознательного и волевого элементов образуют различные модификации вины. Поэтому интеллект и воля – суть элементы, совокупность

которых образует содержание вины»127. Объем и характер обстоятельств, охватываемых сознанием и волей субъекта, определяются признаками состава соответствующего преступления, а также отягчающими и смягчающими обстоятельствами, характеризующими деяние 128.

Совершая конкретное преступное деяние, виновный сознает его общественно опасный характер, а также то, что его деяние причиняет вред определенным общественным отношениям.

При совершении мошенничества виновный осознает, что овладевает имуществом, являющимся для него чужим либо доверенным ему представителем коммерческой организации в силу формальных отношений, или приобретает право на такое имущество, используя для этого обман потерпевшего или злоупотребляя его доверием, присваивая или растрачивая имущество.

При совершении присвоения и растраты виновный осознает, что завладевает имуществом, вверенным ему официально и находящимся в его правомерном владении или ведении, находящимся в его оперативном управлении, либо имуществом, на которое он уполномочен создавать права. Виновный, злоупотребляя своим служебным положением либо имуществом, на которое не распространяются никакие его правомочия, использует для хищения властные полномочия.

Сознание общественной опасности возможно, если виновный понимает фактическую сторону своего преступного поведения. Соответственно общественная опасность служебного хищения и иного посягательства на собственность организаций означает, что виновный сознает причинение вреда охраняемым законом общественным отношениям.

Интеллектуальный момент умысла при служебных хищениях, как и при прочих посягательствах в отношении имущества коммерческих организаций, включает в себя сознание общественной опасности деяния. Одним из основных признаков хищения в отношении имущества юридических лиц выступает отсутствие у виновного права на имущество. Следовательно, совершая данное преступление, виновный должен осознавать, что похищаемое путем обмана либо злоупотребления доверием имущество ему не принадлежит, то есть является чужим.

127 Рарог А. И. Вина в советском уголовном праве. Саратов, 1987. С.87; Рарог А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С.69.

128 Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж,1988. С.84.

При активной форме обмана, владея достоверными фактами, совершая должностное хищение, виновный сознает, что сообщает учредителям (участникам, акционерам), иным представителям организации ложные сведения об определенных фактах и таким образом вводит их в заблуждение. При пассивной форме обмана виновный осознает, что не сообщает их и этим вводит в заблуждение или усиливает ранее имевшиеся заблуждения. Тем самым виновный стремится к достижению своей цели. Злоупотребляя доверием, осознавая характер доверия, виновный осознает, что использует оказанное доверие для совершения преступления. Присваивая имущество, передавая его третьим лицам, потребляя его или иным образом растрачивая, виновный осознает противоправность своих действий, но стремится к их окончанию и причинению вреда собственнику. В этом проявляется волевой момент умысла, который характеризуется желанием лица, совершившего преступление, наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия) или сознательным допущением наступления этих последствий. Предметом желания, целью действий виновного при совершении должностных хищений выступают общественно опасные последствия, которые представляют собой признак данного состава преступления.

Мотив и цель тесно связаны между собой, но вместе с тем являются самостоятельными понятиями, характеризующими волевой процесс совершения преступления. Мотив возникает прежде всего в процессе осознания и сопоставления потребностей с объектом. В основу мотива может лечь одна или несколько потребностей. В человеке существует внутренняя осознанная потребность, приводящая к формированию умысла. В соответствии с имеющейся отраженной в сознании потребностью, служащей побуждением к совершению целенаправленных действий, формируется мотив совершения преступления 129.

Хищение же относится к той редкой, если не единственной категории преступлений, где мотив и цель совпадают по содержанию, - корысти130.

Служебные хищения, как и иные преступные посягательства в отношении имущества юридических лиц, равно как и иные формы хищения, могут быть совершены только с корыстным мотивом.

«Основным мотивом совершения мошенничества в отношении имущества юридических лиц является корысть, то есть желание получить материальную

129Лукашева Е.А Мотивы и поведение человека в правовой сфере // Советское государство и право. 1972. № 8. С. 21.

130Квасница С.Е. Ответственность за соучастие в хищении чужого имущества: Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград,1997. С.59.

выгоду для себя либо других лиц»131. Тот же мотив присутствует при совершении присвоения или растраты. В конечном итоге «корысть является системообразущим мотивом корыстных преступлений, поскольку понятие корысти, в силу

еемногоаспектности, охватывает различные побуждения и устремления» 132.

Вкачестве примера следует привести дело, рассмотренное судом Индустриального района г. Хабаровска. Гражданин М., работая в должности заместителя генерального директора ОАО г-д «Б-й», в целях приобретения строительных материалов получил в кассе предприятия в подотчет денежную сумму. В дальнейшем, пользуясь предоставленными ему служебными полномочиями, учитывая, что его действия не контролировались кем - либо в силу занимаемого им служебного положения и распределения служебных (должностных) обязанностей между ним и генеральным директором, приобрел строительные материалы не в полном объеме и за значительно меньшую сумму у частных лиц. Оставшиеся в его распоряжении денежные средства присвоил и направил их на удовлетворение своих потребностей. Для сокрытия своих преступных действий он составил акт закупа, указав в нем вымышленные данные продавцов стройматериалов, место их проживания и т.д. В ходе судебного разбирательства обвиняемый М. признал свою вину частично, настаивая на том, что в течение длительного времени заработная плата ему выплачивалась не в полном объеме, и он таким образом решил восстановить справедливость. Деньги ему были нужны для приобретения определенного имущества для своей семьи. Действия виновного обоснованно были расценены как присвоение133.

Хотя корыстная цель и отнесена законодателем к обязательным признакам хищения, он поместил в УК ряд норм о хищении, которые не содержат признак корыстной цели в качестве обязательного. В некоторых постановлениях Пленума Верховного Суда РСФСР в качестве обязательного признака хищений, в частности оружия или наркотических средств, корыстная цель не называется. Постановление № 9 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 27 мая 1998 года определило хищение наркотических средств или психотропных веществ как «противоправное их изъятие у юридических и физических лиц, вла-

131Кудрявцев И.А. Теоретические основы квалификации преступлений. М.: Юрид.лит., 1963. С. 76.

132Бут Н.Д. Криминологическая характеристика корыстной мотивации преступлений в

условиях перехода к рыночным отношениям: Автореф. дис….канд. юрид. наук. М., 1997. С.22. 133 Архив Индустриального районного суда г. Хабаровска. Дело № 1-211.

деющих ими законно или незаконно» (пункт 11)134, а в постановлении №5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике о хищении

инезаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ» от 25 июня 1996 года указано, что «под хищением оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ следует понимать противоправное завладение ими любым способом с намерением виновного присвоить похищенное или передать его другому лицу, а равно распорядиться им по своему усмотрению иным образом» (пункт 10)135. Неверным было бы отнести к корыстным посягательствам также и хищение либо вымогательство наркотических средств, хищения радиоактивных материалов или оружия. В качестве обязательного признака, корыстная цель не указывается и в таких преступлениях, как похищение человека (статья 126 УК РФ), похищение сведений (статья 276 УК РФ), похищение документов, штампов, печатей (статья 325 УК РФ). Корыстный мотив в статье 126 и статье 325 УК РФ указывается только в качестве одного из возможных мотивов совершения предусмотренных в них преступлений, а в статье 126 УК РФ это является квалифицирующим обстоятельством.

Вотличие от УК РСФСР I960 года действующее уголовное законодательство не считает корысть обстоятельством, отягчающим наказание, а учитывает ее только в качестве конструктивного признака отдельных составов преступлений. Интересы сохранности собственности требуют соответствующей направленности теории и практики, поскольку в условиях рыночных отношений, разнообразия форм собственности, хозяйственной самостоятельности предприятий изъятие у них имущества может причинить существенный материальный ущерб

исвидетельствовать о реализации чьих-либо корыстных интересов.

Корысть – сложная социально-экономическая и правовая категория, включающая в себя ряд компонентов. С учетом того, что законодательное определение понятия корысти отсутствует, данный вопрос представляет известный интерес. По мнению М.Г. Миненка, хищения относятся к корыстным преступлениям по своей социальной сущности. Хищениям присуща корысть как цель либо мотив побуждения. Вопрос о том, что является источником этой корысти, решается по-разному136. Корыстная заинтересованность (корыстный мотив) не-

134Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. М.: Юрист, 1999.

С.217.

135Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. М.: Юрист, 1999. С.191.

136Миненок М.Г., Миненок Д.М. Корысть, криминологические и уголовно-правовые проблемы. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С.109.

редко трактуется как стремление только к личному материальному обогащению. По мнению Б.В. Волженкина, «корыстная цель имеет место, если чужое имущество незаконно и безвозмездно изымалось и (или) обращалось: 1) в пользу виновного; 2) в пользу лиц, близких виновному, в улучшении материального положения которых он лично заинтересован; 3) в пользу других лиц, являющихся соучастниками хищения»137. Некоторые авторы полагают, что корыстные мотивы не всегда присущи виновному. В ряде случае корыстный мотив наличествует не у виновного, а у того лица, которое является выгодоприобретателем. Так, например, Д. И. Санталов, справедливо утверждая, что хищение без корыстной цели невозможно, вместе с тем отмечал следующее: «Осуществляется корыстная цель при хищении путем противоправного и безмездного обращения имущества в свою собственность или в собственность других лиц. В последнем случае осуществляется стремление к наживе не того, кто передает государственное или общественное имущество, а того, кто его безвозмездно получает в собственность»138. С данным мнением согласиться нельзя. Иначе следует либо отказаться от уголовного преследования виновного, либо привлекать выгодоприобретателя к уголовной ответственности за совершение хищения, что вновь приводит к понятию объективного вменения. Учитывая данные обстоятельства, Верховный Суд РФ попытался разъяснить понятие корысти в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации oт 27 января 1999 года № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (статья 105 УК РФ)». В данном Постановлении отмечается, что корыстные побуждения, направленные на получение материальной выгоды для виновного или других лиц (денег, имущества или права на его получение, прав на жилплощадь и т. п.) или избавление от материальных затрат (возврат имущества, долга, оплата услуг, выполнение имущественных обязательств, уплата алиментов и др.). Как следует из данного толкования, корысть включает в себя несколько аспектов:

1)стремление к личной наживе, выражающееся в желании обогатиться за счет незаконного изъятия имущества (приобретение всякого рода имущественных благ);

2)желание избавиться от материальных затрат (незаконное безвозмездное пользование услугами, требующими определенного денежного или трудового эквивалента), уплаты алиментов, долга и т. п.;

137Волженкин Б. В. Служебные преступления. М.: Юрист, 2000. С. 153.

138Курс советского уголовного права. Часть Особенная: В 5 т./ Под ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргород-

ского. Л., 1973. Т. 3. С. 366-368.

3) стремление обеспечить имущественную выгоду другим лицам. Их обогащение происходит путем сознательного причинения виновным ущерба чужой собственности.

И вновь необходимо обратиться к судебной практике. В 1997 году Биробиджанский городской суд рассматривал уголовное дело по обвинению гражданина Б., который, являясь заместителем начальника муниципального унитарного предприятия «П-Ч», используя свои служебные полномочия, совершил покушение на присвоение. В вину ему вменялось, что он, изготовив документы за подписью руководителя предприятия, обратился к должнику представляемой им организации с требованием произвести перечисление причитающихся муниципальному унитарному предприятию «П-Ч» денежных средств не на расчетный счет организации, а на расчетный счет гаражно-строительного кооператива № N, который был указанный в письме. Так как письмо содержало все необходимые реквизиты, было заверено печатью муниципального унитарного предприятия «П-Ч», у должника не возникло сомнений в законности и обоснованности предъявленного требования, и денежные средства были перечислены. В дальнейшем с расчетного счета гаражно-строительного кооператива часть денежных средств платежным поручением была перечислена на личный счет обвиняемого и его супруги, но по не зависящим от него обстоятельствам на их счета не попала, часть осталась в распоряжении гаражно-строительного кооператива в качестве взноса пая в гаражно-строительный кооператив. В момент перечисления денежных средств банк, в котором находился счет гаражно-строительного кооператива, приостановил операции вследствие банкротства. В ходе предварительного следствия обвиняемый Б. неоднократно указывал, что для выполнения его должностных обязанностей ему необходимо было приобрести оргтехнику, которую он намеревался установить на предприятии, где являлся заместителем начальника. Присвоенные денежные средства виновный надеялся сокрыть путем завышения стоимости оргтехники, о чем у него была достигнута договоренность с руководителем торговой организации139.

Второй, не менее значимой проблемой представляется следующее: доминирующая точка зрения, согласно которой хищения совершаются только с прямым умыслом, в настоящее время не столь однозначна, хотя бы относительно такого состава, как мошенничество (статья 159 УК РФ). При анализе субъективной стороны хищений упор обычно делается на такой необходимый признак, как

139 Архив Биробиджанского городского суда. 1997 г. Дела № 1-722, № 783.

наличие корыстной цели. Но цель - это конечный результат какой-либо деятельности, движимой мотивами. Поэтому если и говорить о корысти, то правомерно относить ее к мотивации деятельности. Сами по себе эти мотивы могут побуждать как к противоправным, так и законным действиям.

Сущностью же любого хищения является противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного либо других лиц. Умысел виновного определяет характер этих действий на всем их протяжении. Несомненно, подавляющее большинство форм хищения может совершаться только с прямым умыслом. Однако в условиях рыночных отношений стала происходить модификация ряда способов обогащения, внешне выступающих под прикрытием гражданско-правовых сделок. В качестве примера следует привести достаточно распространенную ситуацию, когда группа деятельных людей выступает в качестве инициаторов создания того или иного хозяйственного общества. В качестве соучредителей, акционеров приглашаются лица, имеющие свободные денежные средства, но не имеющие возможности либо в силу разных причин не желающие участвовать в предпринимательской деятельности. Эти лица хотят выступить в конечном итоге, в качестве рантье.

Вложив в уставной капитал хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности определенную денежную сумму, они рассчитывают на получение определенного дохода в виде дивидендов. При этом элементарное чувство осторожности заменяется алчностью. Вопрос о том, всегда ли организаторы таких предприятий имеют изначально корыстную цель, остается открытым. Хотя в конечном итоге цель предпринимательской деятельности изначально корыстна - получение прибыли.

И наконец, третьей проблемой субъективной стороны представляется то, что зачастую виновный не сознает или неправильно сознает социальный признак деяния, заключающийся в принадлежности имущества, ошибочно полагает, что имеются обстоятельства, которые изменяют правовое положение деяния. Заблуждаясь относительно принадлежности имущества, виновный заблуждается и относительно характера совершаемого деяния. В данной ситуации не представляется возможным говорить о наличии признаков, характеризующих содеянное как хищение или злоупотребление полномочиями в отношении имущества юридических лиц. При таких обстоятельствах отсутствует и сознание общественной опасности виновным, но возникает, по сути, объективное вменение деяния, не соответствующее уголовному закону.

Глава 4. Особенности правового статуса управленческого персонала юридических лиц как специального субъекта посягательств

на собственность юридического лица

Экономическая и политическая реформы в России и появление, как след-

ствие, многочисленных коммерческих и иных организаций заметно потеснили сферу непосредственного ведения государства. И хотя служащие аппаратов этих организаций не участвуют в государственном управлении, они все же обладают возможностями принятия управленческих решений по массе важнейших эконо-

мических вопросов, а значит, могут и злоупотреблять ими, совершать преступ-

ные деяния как против интересов коммерческих организаций, так и против их собственности 140.

В настоящей работе рассматриваются преступные деяния против соб-

ственности коммерческих организаций, совершаемые специальным субъектом – лицом с использованием своего служебного положения, а в рассматриваемых случаях – лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой орга-

низации.

140 См.: Качмазов О.К. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву: Дис. … канд. юрид. наук. М.,1999. С.134; Иванов М.Г. Служебно-экономическая преступность: криминологические и уголовно-правовые аспекты: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород , 2003. С17.

Вопрос о субъекте преступлений глав 21 и 23 УК РФ 1996 года относится к наиболее сложным в теории уголовного права. Ранее проблема субъекта хозяй-

ственных преступлений решалась на основе понятия должностного лица 141.

В связи с этим в данном параграфе необходимо рассмотреть такие поня-

тия, как «лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях», «руководитель коммерческой организации», «должностное ли-

цо», а так же соотношение этих понятий с квалифицирующим признаком рас-

сматриваемых преступлений – совершение хищения «лицом, с использованием служебного положения».

Совершение мошенничества, присвоения или растраты «лицом с ис-

пользованием своего служебного положения» - новый квалифицирующий при-

знак в рассматриваемых преступлениях. Он был законодательно закреплен в УК РФ 1996 года. Изучение научной литературы показывает, что у авторов нет единства мнений по вопросу о том, кто же именно может быть субъектом пре-

ступлений, предусмотренных пунктом «в» части 2 статьи 159, пунктом «в» ча-

сти 2 статьи 160 УК РФ.

Так, Б.В. Яцеленко считает, что к лицам, совершающим мошенничество,

присвоение или растрату с использованием своего служебного положения, отно-

сятся должностные лица государственных органов, органов местного са-

моуправления, государственных и муниципальных учреждений, государ-

ственные служащие и служащие местного самоуправления, а также руково-

дители и служащие коммерческих и некоммерческих организаций, не яв-

ляющихся государственными органами, органами местного самоуправления,

государственными и муниципальными учреждениями142.

141Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления. М., 1927. С. 6; Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 34; Кожевников М., Ланговир Н. Должностные преступления и борьба с ними. М., 1926. С. 41-42; Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 34; Вяткин К. К понятию должностного лица // Рабочий суд. 1923. № 23-24. С. 987; Кириченко В.Ф. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву. М., 1956. С. 32; Он же. О субъекте должностных преступлений по советскому уголовному праву // Советское государственное право. 1956. № 2; Соловьев В.И. Борьба с должностными злоупотреблениями, обманом государства, приписками. М., 1963. С. 37; Прокопович Е. Понятие и квалификация должностных преступлений // Советская юстиция. 1976. № 17; Коржанский Н. Понятие должностного лица // Советская юстиция. 1970. № 21. С. 10-11.

142Уголовное право России. Особенная часть. М., 1996. С. 125.

По мнению С.А. Елисеева, «к лицам, совершившим мошенничество, при-

своение и растрату с использованием своего служебного положения, следует от-

носить не только должностных лиц (понятие о которых дано в примечании к статье 285 УК РФ) и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерче-

ских и иных организациях (обладающих признаками, указанными в примечании к статье 201 УК РФ), но и всех иных служащих (как государственных, так и не-

государственных)»143.

З.А. Незнамова, полагает, что «в качестве лиц, совершивших мошенниче-

ство с использованием своего служебного положения, могут выступать как должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в ком-

мерческих или иных организациях, так и не обладающие статусом должностного лица (государственные и муниципальные служащие, работники иных предприя-

тий)». «Главное, - считает она, - чтобы они при совершении мошенничества ис-

пользовали служебные обязанности, полномочия относительно изымаемого имущества»144.

В то же время к субъекту преступления, квалифицируемого по пункту «в» части 2 статьи 160 УК РФ, автор отнесла должностных лиц, понятие о которых дано в примечании к статье 285 УК РФ, и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, обладающих признаками, ука-

занными в примечании к статье 201 УК РФ»145. Иные лица субъектами данного преступления, по ее мнению, быть не могут.

Иное мнение высказали Г.А. Кригер и Б.В. Волженкин. Они утверждают,

что преступления, квалифицируемые как по пункту «в» части 2 статьи 159, так и по пункту «в» части 2 статьи 160 УК РФ, могут совершать только лица, выпол-

няющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо должностные лица, использующие при этом свое служебное положение146.

Таким образом, понятие «использование лицом своего служебного поло-

жения» не получило в уголовно-правовой теории единообразного понимания.

143Елисеев С.А. Указ. соч. С.300.

144Уголовное право. Особенная часть. М., 1997. С.217.

145Там же. С. 224.

146Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Ростов н/Д., 1996. С.371-372,375.

Одни авторы распространительно интерпретируют рассматриваемый квали-

фицирующий признак, относя к субъектам преступления любых работников предприятий, учреждений и организаций, использовавших при совершении дея-

ния свое служебное положение (например, работников предприятий авто-

ремонтного сервиса, по обслуживанию бытовой техники, коммунального хо-

зяйства, банковских, страховых, финансовых учреждений). Другие истолко-

вывают его ограничительно, полагая, что субъектом преступления могут быть только должностные лица и лица, осуществляющие управленческие функции

(обладающие признаками, указанными в примечании к статье 201 УК РФ).

В советской юридической литературе проблема понятия должностного лица разработана достаточно подробно. Понятие же лица, выполняющего управ-

ленческие функции в коммерческих организациях, не разрабатывалось вовсе, в

связи с отсутствием такого института. В то же время освещению этого столь значимого для современной правоприменительной практики вопроса в послед-

ние годы уделяется внимание по существу только Б.В. Волженкиным, а также С.А. Гордейчиком, С.В. Изосимовым 147.

Аналогичным образом не разработаны понятия «служебное положение», «служащий коммерческой организации» и его отличие от понятия «должностное лицо».

В результате взаимообусловленность положения, статуса лица и совер-

шаемые такими лицами преступления в указанной форме остается неясной.

Так, например, А.А. Пионтковский, В.Д. Меньшагин, В.М. Чхиквадзе писали об использовании служебного положения при свершении преступного деяния. В

свою очередь М.Д. Лысов указывал на совершение преступного деяния благода-

ря своему служебному положению 148.

147Волженкин Б.В. Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление должностным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис. … д-ра юрид. наук. М.1991; Гордейчик С.А. Преступления управленческого персонала коммерческих и иных организаций в сфере экономической деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1997; Изосимов С.В. Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (уголовно-правовой анализ): Дис. … канд. юрид. наук.

СПб.,1997.

148Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань, 1972. С.66.

Для разрешения данных проблемных вопросов наибольшее значение име-

ет правовой статус лица, выполняющего управленческие функции в коммерче-

ской организации, иными словами, его служебное положение, которое опреде-

ляется совокупностью прав и обязанностей, образующих компетенцию винов-

ного, в том числе и права управления, распоряжения товарно-материальными ценностями.

В юридической литературе было предложено несколько вариантов реше-

ния проблемы субъекта рассматриваемых преступлений.

Составители первого проекта УК РФ попытались передать решение дан-

ного вопроса на усмотрение суда. В связи с необоснованностью данного пред-

ложения, оно не нашло своего закрепления в законе.

Другой вариант решения проблемы отстаивали В.Е. Мельникова, С.М.

Астанкина, С.В. Максимов. Суть его состоит в распространении понятия долж-

ностного лица на представителей управленческого персонала коммерческих ор-

ганизаций149.

Понятие «должностное лицо» содержится в примечании 1 статьи 285 УК РФ: «Должностным лицом в статьях настоящей главы признаются лица, посто-

янно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные,

административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а

также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации».

В.Е. Мельникова в диссертационной работе указывает: «Проанализировав основные законы, определяющие правовую основу рыночной экономики, пред-

лагаю использовать при определении субъекта хозяйственно-должностного пре-

ступления понятие «должностное лицо, управляющее предприятием либо участ-

вующее в управлении предприятием». Такое понятие целесообразно было бы

149 Мельникова В.Е. Хозяйственно-должностные преступления. Проблемы криминализации и декриминализации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1993. С. 130.

ввести в понятие хозяйственно-должностного преступления при определении его видовых признаков»150.

Не соглашаясь с мнением В.Е. Мельниковой, Н.Ф. Кузнецова предложила разработать понятие должностного лица для структур, занимающихся частной предпринимательской деятельностью 151. По сути, разработчики УК РФ 1996 го-

да согласились с мнением Н.Ф. Кузнецовой.

Появление в УК РФ главы о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях отчасти разрешило данную проблему, а по-

нятие «лица, выполняющие управленческие функции», получив законодательное закрепление, приобрело большее наполнение.

Таким образом, совершение преступного деяния против собственности коммерческих организаций лицом, выполняющим управленческие функции, то есть лицом с использованием служебного положения, представляет собой хище-

ние имущества путем использования имеющихся служебных полномочий. При этом полномочия используются не для получения доступа к имуществу, а имен-

но для его изъятия. В противном случае виновные действия следовало бы ква-

лифицировать как кражу.

Понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, уголовный закон содержит в примечании 1 к статье 201

УК РФ.

В соответствии с данным примечанием субъектом преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях является лицо, посто-

янно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организаци-

онно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в ком-

мерческой организации независимо от формы собственности, а также в неком-

мерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

150Там же. С.127.

151Кондрашков Н. Проблемы ответственности за хозяйственные преступления // Законность.1994.№ 8. С. 30.

Разъяснение содержания организационно-распорядительных и админи- стративно-хозяйственных обязанностей приводится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», в соответствии с которым орга- низационно-распорядительные обязанности включают в себя, например, руко-

водство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения

и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п 152.

Необходимо отметить, что в соответствии с нормами УК РФ служащий, занимающий руководящий пост в коммерческой организации, является не должностным лицом, а лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации. Логика законодателя в этом аспекте не вполне понятна, с обоснованностью такой позиции согласиться трудно.

Раскрывая понятие субъекта преступления в примечании к статье 201 УК РФ, в отличие от примечания к статье 285 УК РФ, законодатель действительно не употребляет термин «должностное лицо», но характеризует лицо, выполняющие управленческие функции, теми же признаками (кроме представителя власти), через которые раскрывает понятие «должностное лицо» применительно к субъекту, названному в статье 285 УК. Таким образом, разделяя эти понятия, определяя понятие «должностного лица» органа государственной власти, местного самоуправления и «лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой и иной организации», законодатель недостаточно четко определил их

152 О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 г. // Общероссийская справочно-правовая система.

различия, в том числе и по объему компетенции, что вызывает определенные сложности в судебно-следственной практике.

В этой связи возникает необходимость анализа понятий «должностное лицо» и «лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой органи-

зации», их отличий между собой, для чего необходимо рассмотреть основания возникновения этих различных понятий.

Вопределении лица, выполняющего функции управления в коммерческой

ииной организации, законодатель достаточно четко разделил все юридические лица на две группы, избрав в качестве критерия дифференциации их организа-

ционно-правовую форму, указав, таким образом, что место выполнения лицом управленческих функций в коммерческой или иной организации является не только одним из обязательных специальных признаков субъекта, но и основным критерием разграничения схожих составов должностных и «служебных» пре-

ступлений. С одной стороны, это органы государственной власти и органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения, с

другой стороны – коммерческие и иные организации.

Статья 50 ГК РФ коммерческими признает организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Они могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Чтобы выяснить содержание понятия «иной организации» как организа-

ции, отличающейся от коммерческой, необходимо прибегнуть к единому крите-

рию классификации. Такой критерий – основная цель создания и деятельности юридического лица, его основной интерес. Именно в зависимости от этого ста-

тья 50 Гражданского кодекса РФ подразделяет все юридические лица на ком-

мерческие и некоммерческие организации.

Следовательно, под «иной организацией» надлежит понимать некоммер-

ческую организацию, причем, как уточняет примечание 1 к статье 201 УК, не являющуюся государственным органом, органом местного самоуправления, гос-

ударственным или муниципальным учреждением. Последнее немаловажно, по-

скольку служит цели отграничения преступных деяний лиц, выполняющих

управленческие функции, от преступлений, совершаемых должностными лица-

ми в понятии предусмотренными главой 30 УК.

Характерно, что слабое знание гражданского законодательства вызывает сложности квалификации преступных деяний такого рода у следственных ра-

ботников. Так, действия гражданина О. были необоснованно квалифицированы по статье 290 УК РФ, о чем указал в приговоре суд. Гражданин О., являясь руко-

водителем государственного унитарного предприятия «З-д А-к.», получил в ка-

честве вознаграждения денежные средства в размере 15% от суммы кредитор-

ской задолженности, за бездействие в течение более трех лет по взысканию за-

долженности, в связи с чем истек срок исковой давности и взыскание стало не-

возможным денежную сумму. В связи с тем, что организация, возглавляемая О.,

являлась государственным унитарным предприятием, действия О. были квали-

фицированы как взятка. Суд указал, что О. является не должностным лицом, а

лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации,

пусть и учрежденной соответствующим государственным органом, в связи с чем квалифицировал действия О. по статье 201 УК РФ153.

Наряду с местом выполнения возложенных функций, не менее важным представляется характер управления.

Управление (властное воздействие) в зависимости от характера, строения социального объединения характеризуется разнообразием видов. По мере усложнения задач, роста масштабов, управление может трансформироваться в институциональную систему, где непосредственное управляющее воздействие от отдельного индивида переходит к группе доверенных лиц. Данную роль мо-

гут выполнять как отдельные лица, так и определенным образом организован-

ные коллективы людей (орган, аппарат управления)154.

В обществе исторически сложились два вида институционально-властного управления – внутриорганизационное и внешнеорганизационное управление.

Внутриорганизационный вид институционально-властной деятельности осуще-

ствляется на основе общности тех или иных групповых, корпоративных интере-

153Архив Краснофлотского районного суда г. Хабаровска. Дело 12-261.

154Бачило И.Л. Функции органов управления. М.: Юрид. лит., 1976. С. 15.

сов и направлен на выполнение специфических управленческих задач, вытека-

ющих из природы общественных и коммерческих организаций, на разрешение внутрикорпоративных проблем, властное воздействие исходит от органа управ-

ления названных образований. Внешнеорганизационный вид управления обес-

печивается особыми исторически сложившимися институтами власти и управ-

ления, особыми видами политической организации людей, организационно осу-

ществляющими внешнеуправленческую деятельность, – государственными и муниципальными органами власти. Властное воздействие исходит от государ-

ства и органов местного самоуправления, тип названного взаимодействия уста-

навливается между государством, муниципальными органами и индивидуаль-

ными, коллективными членами общества (гражданами, хозяйствующими субъ-

ектами, общественными объединениями, иными организациями и учреждения-

ми) по поводу осуществления государственной и муниципальной власти, сила которой распространяется на территорию РФ и субъекты РФ и на другие терри-

тории с учетом исторических и иных местных условий. В таких отношениях од-

ними из участников непременно являются государство, муниципальные образо-

вания в лице уполномоченных на то органов и их должностных лиц. Должно-

стные лица органов государственной власти и местного управления как участни-

ки соответствующего типа властеотношения вправе осуществлять предостав-

ленную им власть (предъявлять требования, давать предписания, указания, рас-

поряжения, принимать решения, обязательные для исполнения на соответству-

ющей территории, применять меры принудительного воздействия и пр.) в отно-

шении граждан, предприятий, учреждений, организационно им не подчиненных155.

Положив в основу тип властеотношений, реализующийся в указанных об-

разованиях, а также характер выполняемой деятельности, законодатель разгра-

ничил преступления, совершаемые служащими коммерческих и иных ор-

ганизаций, и преступления против государственной власти, интересов государ-

ственной службы и службы в органах местного самоуправления.

155 См.: Безверхов А.Г. Должностные (служебные) преступления и проступки: Дис. …. канд. юрид. наук. Казань, 1995. С. 122-125.

В отличие от государственных и муниципальных органов, основная дея-

тельность которых связана с реализацией функций управления, в коммерческих и иных организациях названный вид деятельности не является основным, а лишь обеспечивает выполнение их уставных целей и задач. Как справедливо замечает Д.Н. Бахрах, «предприятие (учреждение) в целом не выполняет управленческих функций, ими занята специально организованная группа людей – администра-

ция. Её нужно рассматривать как субъект управления, как орган предприятия

(учреждения), который изнутри руководит им, но не как орган государственного

(муниципального) управления»156.

Таким образом, следует различать две формы институционально-

властного управления – государственное, муниципальное управление и управле-

ние внутри организаций (учреждений, предприятий, организаций).

Отсюда выявляются существенные различия между государственными и муниципальными властеотношениями, с одной стороны, и властеотношениями,

складывающимися внутри предприятий и организаций – с другой.

Выше мы указывали, что юридическое лицо (здесь и далее мы употребля-

ем термин «юридическое лицо», подразумевая коммерческую организацию), яв-

ляется «искусственным субъектом» гражданского оборота, созданным для до-

стижения определенной цели157, в связи с чем представляется образованием до-

статочно неопределенным, не способным само по себе реализовать ни свою дее-

способность, ни правоспособность.

Соответственно, возникает вопрос о том, может ли юридическое лицо во-

обще осуществлять деятельность, для которой создано? В связи с этим следует признать справедливым высказывание Е.Н. Трубецкого, который указывал: «Де-

еспособность юридических лиц выражается в действиях определенных физиче-

ских лиц, представителей, действующих от имени юридического лица. Действия таких представителей следует считать действиями самого юридического ли-

ца»158.

156Бахрах Д.Н. Состав административного проступка: Учебное пособие. Свердловск,1987. С.77.

157См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С.89.

158Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.142.

Современное российское гражданское законодательство определяет, что юридическое лицо принимает на себя гражданские права и несет обязанности через свои органы. Соответственно действия органов юридического лица тожде-

ственны действиям самого юридического лица. «Права и обязанности легаль-

ных юридических лиц всегда строго и точно ограничены определенной сферой компетенции, которая указывается в их уставе или статусе… Вообще всякое ле-

гальное юридическое лицо может совершать только те действия, на которые его уполномочивает устав, утвержденный надлежащей властью»159.

В зависимости от организационно-правовой формы, в которой создана коммерческая организация, органы управления ее деятельностью могут быть различны. Тем не менее органы управления коммерческой организации характе-

ризуются рядом общих признаков.

Орган юридического лица являет собой организационно оформленную часть самого юридического лица, представляющего собой одного или несколько физических лиц, либо иное юридическое лицо, и оформляющий свою волю, а

следовательно, и волю учредителей, участников определенным правовым актом.

Пределы же полномочий органов юридического лица строго ограничены,

во-первых, положениями устава, а во-вторых, пределами дееспособности и пра-

воспособности самого юридического лица.

По ряду признаков, характеризующих порядок образования и деятель-

ность органа юридического лица, можно выделить выборные и назначаемые ор-

ганы, руководящие исполнительные, контрольные, общие, вспомогательные и специальные, постоянные и временные.

В зависимости от места в структуре юридического лица, выполняемых за-

дач, компетенции органы юридического лица подразделяются на высшие и ис-

полнительные. Законодательно высшим органом является общее собрание участников или акционеров. Исполнительным органом, как правило, является единоличный орган – физическое лицо, либо коллегиальный – совет директоров,

наблюдательный совет и т.д.

159 Там же.С.142.

В порядке, определенном законом, допускается возможность создания и функционирования некоторых организационно-правовых форм коммерческих организаций вообще без руководителя. Руководитель может отсутствовать в то-

вариществах на вере (статья 84 ГК РФ), в полных товариществах (статья 71 ГК РФ). В этих случаях ведение дел таких товариществ возможно каждым из участников без специального избрания или назначения руководителя. Но можно ли признать такое лицо лицом, осуществляющим управленческие функции, и в случае совершения преступного деяния в рассматриваемых формах квалифици-

ровать его действия с применением такого признака, как совершение преступле-

ния лицом с использованием служебного положения? По нашему мнению, это невозможно.

Анализ действующего законодательства, в частности, федеральных зако-

нов «Об обществах с ограниченной ответственность» и «Об акционерных обще-

ствах», позволяет утверждать, что руководство текущей деятельностью юриди-

ческого лица осуществляет его исполнительный орган. Как правило, это едино-

личный исполнительный орган. Закон предоставляет названным коммерческим организациям право создавать коллегиальный исполнительный орган. При этом один из членов данного органа принимает на себя функции лидера, руководяще-

го исполнением решений коллегиального органа.

В данном случае закон предъявляет требование о четком разграничение компетенции между исполнительными органами в учредительных документах.

Тем не менее в случае, когда преступные деяния, указанные в рассматриваемых уголовно-правовых нормах, совершаются коллегиальным исполнительным ор-

ганом, наличие руководителя коллегиального органа не упрощает процесс ква-

лификации преступного деяния. Установленный внутри организации порядок совершения юридически значимых действий не всегда может требовать непо-

средственного участия руководителя, либо установленный порядок принятия коллегиального решения может быть нарушен, решения (в том числе и квалифи-

цируемые как преступные) могут совершаться без его участия при полном неве-

дении.

Определение руководителя коммерческой организации не содержится ни в уголовном, ни в гражданском законодательстве. В соответствии со статьей 2 Федерального закона №129-ФЗ от 21 ноября 1996года «О бухгалтерском учете» руководителем признается руководитель исполнительного органа организации либо лицо, ответственное за ведение дел организации. Некоторые ученые предлагают понимать под руководителем организации орган юридического лица, действующий в соответствии с учредительными документами160. Считаем такую позицию неверной. Как указывалось выше, по своему характеру, статусу органы юридического лица могут быть различными, не каждый орган наделен компе-

тенцией руководящего органа.

Таким образом, можно сделать вывод, что под руководителем организа-

ции, как правило, понимается то физическое лицо, которое в соответствии с за-

коном и на основании учредительных документов осуществляет руководство текущей деятельностью161.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статьи 48 Федерального закона «Об акционерных обществах», единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, исполнительный директор, директор, президент и т.д.) избирается общим собранием общества на срок, определенный уставом Общества, либо избрание единоличного органа может быть отнесено к компетенции совета директоров, иного коллегиального органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и пунктом 3 статьи 69 ФЗ «Об акционерных обществах» единоличный исполнительный орган вправе без доверенности действовать от имени общества, в том числе, представлять его интересы и совершать сделки, выдавать доверенности, издавать приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применять меры поощрения, налагать дисциплинарные взыскания и т.д.

160Плешаков А.М. Преступные способы уклонения от погашения долга, мониторинг кредита и уголовная ответственность// Законодательство и экономика.1997. №5-6.С.50.

161См.: Михалев И.Ю. Криминальное банкротство. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С.149.

Следовательно, создается мнение о тождественности понятий «руководи-

тель коммерческой организации» и «лицо, выполняющее управленческие функ-

ции в коммерческой организации». Тем не менее это неверно. Эти два понятия соотносятся как часть с целым. Понятие «лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации» значительно шире понятия

«руководитель организации», что подтверждается следующим: вывод о тожде-

ственности этих понятий был бы правильным, если бы уголовное законодатель-

ство не содержало определения того, что понимается здесь под управленчески-

ми функциями. «При отсутствии в Уголовном кодексе легальной дефиниции субъекта служебного преступления в коммерческих и иных организациях право-

применитель вынужден был бы обращаться непосредственно к не уголовному законодательству, регулирующему порядок управления в организациях. А это могло бы привести к заключению о том, что функции управления юридическим лицом, как правило, сосредоточены у его руководителя.

Однако посредством специального указания на признаки субъекта слу-

жебного преступления в коммерческих и иных организациях законодатель определил, что в данном случае понимает под управленческими функциями не-

сколько иное, нежели установлено им для сферы гражданско-правового регули-

рования.

Об этом свидетельствует и формула: «Выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации в статьях настоящей главы при-

знается лицо….». Таким образом, выполняющим управленческие функции, ли-

цо лишь признается, а не является, поскольку гражданско-правовая функция управления юридическим лицом, что достаточно очевидно, не совпадает пол-

ностью с полномочиями по выполнению организационно-распорядительных или админ.-хозяйственных обязанностей»162.

В целях настоящей работы необходимо рассмотреть и вопрос о возмож-

ности признания субъектом рассматриваемых преступлений такого лица, как арбитражный управляющий (временный управляющий, внешний управляющий,

162 Яни П.С. Актуальные проблемы уголовной ответственности за экономические и должностные преступления: Дис. …д-ра юрид. наук. М., 1996. С.306-307.

конкурсный управляющий). С момента отстранения от должности руководителя коммерческой организации арбитражный управляющий наделяется полномочи-

ями руководителя организации должника, причем чрезвычайно широкими пол-

номочиями, в том числе и правом распоряжения имуществом. Тем самым воз-

никает возможность совершения неправомерных, подчас преступных деяний,

направленных на уменьшение конкурсной массы имущества организации, то есть совершения преступлений против собственности, что зачастую происходит на практике163.

В связи с этим в научной литературе неоднократно ставился вопрос о возможности привлечения таких лиц к уголовной ответственности за соверше-

ния мошенничества, присвоения или растраты, в рассматриваемых формах. Так,

И.В. Шишко и Г.Н. Хлупина считают, что арбитражных управляющих следует

163 Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Красноярск, 1998. С.130.

отнести к категории руководителей организации. Н.А. Лопашенко, не со-

глашаясь с данным мнением, полагает, что арбитражный управляющий «назна-

чается арбитражным судом не для выполнения функций исполнительного орга-

на, а для проведения процедур банкротства и иных полномочий, установленных законом… Несмотря на то, что отдельные функции конкурсного управляющего относятся к орг.-распорядительным, многие – к административно -

хозяйственным, а сам он именуется «управляющим», его нельзя признать рядо-

вым руководителем коммерческой или иной организации, выполняющим управ-

ленческие функции. Предназначение его принципиально иное – осуществление процедур банкротства»164.

В целом же предоставленные должностному лицу полномочия обознача-

ют допустимый объём его властного воздействия, устанавливают возможные способы и средства такого силового влияния, определяют необходимые основа-

ния осуществления. Отсюда совершение должностным лицом действий, вы-

ражающихся в несоблюдении установленных запретов и ограничений по долж-

ности, то есть связанных с нарушением пределов предоставленных ему прав,

выходящих за пределы принадлежащих ему полномочий, рассматривается как незаконное использование предоставленных полномочий.

Такое нарушение может проявляться в выполнении управленческих функций явно противоправными способами и средствами, в применении власти без достаточных на то оснований, в недопустимых случаях и в пределах, исклю-

чающих возможность её осуществления (например, незаконное изъятие, при-

своение или растрата имущества, приобретение для себя лично или предостав-

ление другим лицам незаконных льгот, привилегий, преимуществ, иных выгод имущественного и неимущественного характера).

Использование должностным лицом своего служебного положения пред-

полагает использование тех прав и полномочий, которыми должностное лицо наделено, занимая должность либо осуществляя определенную служебную дея-

тельность165.

164Лопашенко Н.А. Неправомерные действия при банкротстве. Саратов: СГАП,1997 . С.15.

165Мельникова В.Е. Должностные преступления (вопросы уголовно-правовой квалификации): Учебное пособие. М., 1985. С. 15.

Таким образом, лица, относящиеся к управленческому персоналу, осу-

ществляют текущее управление коммерческой организацией, реализуют опре-

деленный вид деятельности, который следует обозначить как «служба».

Толковый словарь Владимира Даля слово «служба» обозначает как дей-

ствие либо состояние по глаголу «служить». Служба – это деятельность, угода,

жизнь для других, полезное дело. Глагол «служить» означает - быть, состоять на государственной службе, при должности; занимать место с известными обязан-

ностями. Производное от этих двух слов - слово «служащий». Под служащим

понимается человек, состоящий на какой-либо службе. Лицо может состоять на государственной службе или служить по вольному найму. В свою очередь, воль-

нонаемным (служащим по вольному найму) является нанятый, то есть служащий не по обязанности, а по найму166.

Ранее термин «служащие» употреблялся в советском трудовом праве.

Служащие являлись категорией трудящихся, которые выполняли работу по ру-

ководству, выработке необходимых решений и подготовке информации, зани-

мая соответствующие должности в государственных, общественных и коопе-

ративных предприятиях, учреждениях, организациях167.

Современное общество объединяет много различных социальных струк-

тур – государственных и негосударственных, и каждая из этих структур занима-

ет свое место в системе социальных отношений. Но служба в обществе не пред-

ставляет собой обособленную организационную структуру, как любая государ-

ственная или негосударственная организация, и организационного обособления в масштабе общества и государства служба никогда не имела и не имеет. Суще-

ствуют лишь на общегосударственном уровне органы, в задачу которых входит преимущественно подготовка проектов нормативных актов, реестров служащих,

предложений по подготовке и расстановке кадров. И несмотря на то, что роль службы во всех организациях – государственных или негосударственных – со-

166 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4т. М., 1994. Т. 4. С. 262264,587; Энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Эфрон. СПб., 1893. Т. 20. С.

928.

167 Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М., 1987. С. 424.

всем не идентична, законодательство, определяющее основы частной службы,

не принято.

Представляется, что под службой в коммерческих организациях следует понимать осуществляемую на постоянной основе возмездную профессиональ-

ную деятельность по обеспечению функционирования названных организаций в соответствии с задачами деятельности и законными интересами последних.

Соответственно служащим коммерческой организации следует считать физическое лицо, исполняющее в порядке и на основаниях, установленных законом, учредительными документами либо общим положением об организа-

циях данного вида, локальными правовыми актами организации, а также трудо-

вым либо иным договором (контрактом), обязанности по должности, занимае-

мой им в коммерческой организации независимо от формы собственности за де-

нежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств организации или ее собственника.

В целях реализации властной природы институционального управления,

отдельные категории работников непосредственно обеспечивают (организаци-

онно, информационно, технически и пр.) деятельность должностных лиц, со-

здают условия, необходимые для эффективного выполнения должностного по-

ведения. Они также заняты управленческим трудом и выполняют отдельные функции управления, но лишены властно-командных полномочий. По этому по-

воду известный правовед начала прошлого века Н.И. Лазаревский указывал: «Во многие учреждения, по существу своему властные, в качестве составных частей входят должности, лишённые всякой власти, например, должности, чисто подготовительные или исполнительные»168. Данное положение представляется актуальным и в настоящее время.

Объем полномочий, предоставленных служащему, является основанием для деления служащих на группы: 1) лица, относящиеся к категории руководи-

телей, 2) специалистов, 3) технических исполнителей. Должность директора (ге-

нерального директора, управляющего, начальника) организации, то есть лица,

организующего производственно-хозяйственную деятельность и эффективное

168 Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. СПб., 1910. Т.2. Ч.1. С. 8.

взаимодействие структурных подразделений, решающего все вопросы в преде-

лах предоставленных ему прав, распределяющего отдельные производственно-

хозяйственные функции иным лицам, относится к категории руководителей.

Специалисты осуществляют техническое руководство, принимают непосред-

ственное участие в производственном процессе. Технические исполнители

осуществляют непосредственное выполнение работ в соответствии с должност-

ными обязанностями.

Таким образом, к лицам, выполняющим управленческие функции в ком-

мерческой организации, следует отнести не всех служащих, а только тех лиц, ко-

торые в силу занимаемой должности могут совершать юридически значимые

действия, способные порождать, изменять и прекращать правовые последствия.

К таким действиям следует отнести, например, внесение изменений и

ректоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий; определение количества, номинальной стоимости,

категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

увеличение и уменьшение уставного капитала общества; образование испол-

нительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, приня-

тие решений об одобрении сделок и крупных в случаях, предусмотренных

законом; принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансо-

во-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих

организаций; утверждение внутренних документов, регулирующих дея-

тельность органов общества; определение приоритетных направлений деятель-

ности общества; размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, использование резервного фонда и иных фондов общества; создание филиалов и открытие представительств общества.

Все эти действия представляются наиболее значимыми для деятельности коммерческой организации и в соответствии со статьями 48, 65, 69 Федерально-

го закона № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» относятся к компетенции высшего органа управления – общего собрания акционеров, совета директоров и (или) единоличного исполнительного органа – директора (генерального директора, президента, председателя совета директоров). Аналогичные нормы содержатся и в статьях 33, 40, 41 Федерального закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Следовательно, действия, способные по своей природе порождать какие-

либо юридические последствия, могут осуществляться весьма ограниченным кругом лиц. К ним следует отнести руководителей коммерческих организаций и их заместителей (как представителей единоличного исполнительного органа общества), руководителей коллегиальных органов, руководителей отдельных структурных подразделений, если преступное деяние непосредственно связано с их профессиональной деятельностью.

Совершение же вышеуказанных действий вопреки интересам коммерческой организации представляется злоупотреблением правом, под которым следует понимать нарушения установленного порядка реализации субъективного права, связанные с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного общего типа поведения, совершенные лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях, в ходе осуществления экономической деятельности169.

Следует обратиться еще к одному актуальному проблемному признаку специального субъекта присвоения или растраты – понятию вверенности имущества.

В теоретических работах, посвященных данному аспекту, можно найти разные, подчас диаметрально противоположные точки зрения.

В.Н. Дерендяев полагает, что «субъектами присвоения или растраты могут быть должностные, материально – ответственные лица, а также и иные лица, временно выполняющие определенную работу. Это лица, у которых имущество находится в правомерном владениию и они наделены в отношении имущества

169 Гордейчик С.А. Преступления управленческого персонала коммерческих и иных организаций в сфере экономической деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1997. С.37.

правомочиями по распоряжению, управлению, доставке, хранению. Такие пра-

вомочия возникают в силу должностных обязанностей субъекта, договорных от-

ношений или даже в силу разового специального поручения организации. Пере-

дача имущества в правомерное владение представителю организации с наделе-

нием указанными правомочиями означает, что данный субъект стал материаль-

но-ответственным лицом….. Материально ответственным лицо становится не с момента передачи ему имущества в правомерное владение, а с момента заклю-

чения с ним письменного договора о полной материальной ответственности или выдачи ему разовой доверенности или иного разового документа на получение товарно-материальных ценностей»170. Аналогичного мнения придерживается и А.И. Бойцов171. С данными мнениями мы согласиться не можем, равно как и с мнением С.А. Елисеева, который полагает, что «совершение должностным ли-

цом или служащим коммерческой или иной негосударственной организации хищения имущества, которое непосредственно им не вверено, путем использо-

вания распорядительных и иных управленческих функций, не является присвое-

нием или растратой. Эти лица совершают изъятие чужого имущества путем дачи незаконных распоряжений, указаний, введения в заблуждение, обмана лиц, у ко-

торых находится изымаемое имущество»172.

Иначе считает А.В. Шульга, который указывает: «Присвоение или рас-

трата с использованием служебного положения возможны в отношении вверен-

ного имущества должностному лицу, а также в отношении имущества, которое было вверено подчиненным ему лицам, но должностное лицо имело право опе-

ративно-хозяйственного распоряжения материальными ценностями».173 Харак-

терно, что, используя определение субъекта преступления как «должностное ли-

цо», автор не разделяет «должностных лиц» и «лиц, выполняющих управленче-

ские функции», объединяя их под единой дефиницией.

170 Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества: Автореф.

дис. …канд. юрид. наук. М., 1996.С.21. 171. Бойцов А.И. Указ.соч. С. 638.

172Елисеев С.А. Указ соч. С.167.

173Шульга А.В. Присвоение или растрата в условиях становления рыночных отношений: Дис….канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С.128.

Данное мнение нашло свое отражение в судебной практике. Именно как растрата были квалифицированы действия гражданина Д., который, являясь за-

местителем директора государственного унитарного предприятия «А-л», отдал распоряжение бухгалтеру об оплате товарно - материальных ценностей, которые в дальнейшем так и не поступили в распоряжение организации, но были получе-

ны виновным. При этом суд указал, что несмотря на то, что с гражданином Д. не заключался договор о материальной ответственности, имущество, а точнее, де-

нежные средства ему в подотчет не вверялись, Д. имел право распоряжаться де-

нежными средствами в силу занимаемой должности. При таких обстоятельствах в действиях Д. имеется состав преступления – растрата, совершенная лицом с использованием служебного положения. При иных обстоятельствах, не имея полномочий по распоряжению имуществом, Д. не имел бы возможности распо-

ряжаться денежными средствами предприятия174.

По нашему мнению, целесообразной представляется квалификация хище-

ния по норме о присвоении или растрате вверенного имущества во всех случаях,

когда лицо присваивает или растрачивает имущество, находящееся в его право-

мерном владении, пользовании, распоряжении. При этом от владения следует отличать те случаи, когда лицо только лишь имеет доступ к имуществу под присмотром или на охраняемом объекте, выполняет с данным имуществом те или иные работы, то есть, в конечном итоге, использует данное имущество как инструментарий своей деятельности.

Данные выводы подтверждаются судебно-следственной практикой. Так,

например, согласно проведенным нами исследованиям, в 92% случаев имуще-

ство не вверялось виновному, и какой-либо документ по этому поводу не со-

ставлялся. Из 183 представителей промышленных и финансово-кредитных орга-

низаций, опрошенных нами, лишь 14 % от общего числа заявили о том, что пе-

редача имущества под отчет руководителям коммерческих организаций имеет смысл. Аналогичного мнения придерживаются 23% из числа опрошенных со-

трудников подразделений по борьбе с преступлениями в сфере экономики, след-

ственных и прокурорских работников. При этом было высказано мнение, что ру-

174 Архив Первомайского суда г. Владивостока. Дело № 54-385.

ководитель коммерческой организации ответственен за имущество возглавляе-

мой им организации в силу занимаемой должности.

Причины данных противоречий достаточно ясны. Ранее УК РСФСР 1960

года предусматривал, что мошенником могло быть только частное лицо. Если к обману или злоупотреблению доверием в корыстных целях обращалось долж-

ностное лицо, то виновные действия следовало квалифицировать как злоупо-

требление служебным положением. В зависимости от того, какое имущество было похищено – государственное, общественное либо личное имущество граж-

дан, вопросы квалификации решались по - разному.

Хищение личного имущества в указанных формах квалифицировалось по совокупности мошенничества и злоупотребления служебным положением. Уго-

ловная же ответственность за присвоение личного имущества граждан установ-

лена не была.

Для хищения государственного или общественного имущества путем зло-

употребления служебным положением в Особенной части УК РСФСР содержал-

ся отдельный состав, который соединял в себе и признаки хищения, и признаки злоупотребления служебным положением.

В дальнейшем, после признания равными всех форм собственности и принятия Федерального закона от 1 июля 1994 года, который ликвидировал раз-

дельную защиту государственной, общественной и личной форм собственности в уголовном законе появилась статья1471, в которой хищение государственного имущества путем злоупотребления лица своим служебным положением рас-

сматривалось в качестве квалифицированного вида присвоения или растраты.

Субъектами данного преступления могли быть только должностные или матери-

ально - ответственные лица, работающие в сфере государственной или обще-

ственной формы собственности. Аналогичные деяния в отношении личного имущества граждан квалифицировались как мошенничество.

Действующее уголовное законодательство практически устранило грань между общим и специальным субъектами. Неясность дефиниции «лицо, исполь-

зующее свои служебные полномочия», расширительное толкование этого круга лиц привело к тому, что лица, относящиеся к категории «специалистов» и тех-

нических исполнителей» также стали относиться к рассматриваемой категории,

что представляется совершенно необоснованным.

В этом плане весьма иллюстративным представляется мнение С.М. Кочои: «…Признак «мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения» имеет право на существование по одной лишь серьез-

ной причине: отсутствие в новом УК, в отличие от старого, нормы об ответ-

ственности «за хищение имущества путем злоупотребления служебным положе-

нием. Подобная норма … позволяет не оставлять безнаказанным хищение иму-

щества лицом, в ведении которого оно находится»175.

В отношении же присвоения или растраты, совершенного лицом с исполь-

зованием своего служебного положения, С.М. Кочои указывает: «Очевидно,

субъектом данного состава преступления является лицо, занимающее опреде-

ленную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или орга-

низации. Значит, субъектом основного состава этих преступлений (ч.1 ст.160)

является частное лицо. Однако ситуация не совсем типичная для сегодняшней криминальной действительности. Частных лиц – субъектов присвоения или растраты – в практике применения ст.160 УК РФ мы не встречали»176.

Под использованием служебного положения в составах мошенничества,

присвоения или растраты надо понимать использование для завладения чужим имуществом имеющихся у виновного полномочий по занимаемой должности

(распорядительных, организационно-хозяйственных, контрольно-надзорных)177.

Следовательно, имущество может быть вверено только виновному, обла-

дающему статусом служащего либо приобретающему такой статус с момента вверения имущества. В этом случае наличие в составе «Присвоение или растра-

та» квалифицирующего признака совершение преступления «лицом с использо-

ванием служебного положения» представляется излишним.

В целях законодательного совершенствования рассматриваемых составов преступлений предлагаем исключить вышеуказанный квалифицирующий при-

знак, создав самостоятельный состав преступления «Хищение имущества орга-

175Кочои С.М. Указ.соч. С.186.

176Там же. С.197.

177Елисеев С.А. Указ.соч.С.299-300.

низации, совершаемое должностным лицом или лицом, выполняющим управ-

ленческие функции в коммерческих и иных организациях». При этом указание способа совершения преступления в законодательной конструкции данного со-

става преступления не требуется. Наиболее значимым для квалификации данно-

го преступления будет являться не место и способ совершения преступления

(обман или злоупотребление доверием, присвоение или растрата), а правовой статус лица, совершившего данное преступление, его отношение к занимаемой должности в органе государственной власти, местного самоуправления, в ком-

мерческой или иной организации. Это позволит избежать ошибок в квалифика-

ции преступных деяний, совершаемых в рассматриваемых формах, отпадет необходимость разграничения таких составов преступлений, как мошенничество и присвоение или растрата, при наличии такого квалифицирующего признака,

как совершение преступления «с использованием служебного положения», а

также будет достигнуто единообразие судебной практики.

Глава 5. Возможность оптимизации уголовно-правовой охраны собственности коммерческих организаций от преступных посягательств их управленческого персонала

Экономическая преступность, являясь наиболее пластичной, обладая высокой латентностью, представляет собой один из самых опасный видов преступности. Предвидя возможные возражения о том, что в данной работе, по сути, рассматриваются всего лишь частные случаи отдельных преступлений, следует сразу оговориться, что эти частные случае в конечном итоге определяют жизнеспособность национальной экономики. Хищения государственной, муниципальной и частной собственности, совершаемые лицами, которым эта собственность доверена как инструмент ее же преумножения в процессе экономической деятельности, особенно опасна.

В процессе изложения результатов настоящего исследования в предыдущих главах рассмотрены отдельные проблемы совершенствования уголовного законодательства РФ в части преступлений против собственности коммерческих организаций, совершаемых их управленческим персоналом.

Например, были сформулированы определения «лица, использующего служебные полномочия», «лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации», рассмотрены вопросы соотношения этих двух понятий. Сформулировано новое определение такого преступления, как присвоение или растрата. Внесены предложения по новому названию раздела 8 УК РФ, который следовало бы назвать: «Преступления против собственности, порядка осуществления экономической деятельности и интересов службы в коммерческих и иных организациях». Предложено, в целях избежания альтернативности ответственности субъекта, разместить в главе 22 УК РФ нормы, предусматривающие ответственность за рассматриваемые преступные деяния, дополнив вышеуказанному главу самостоятельным составом: «Хищение имущества организации, совершаемое должностным лицом, или лицом выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях». И все же следует признать, что предложенные меры не являются исчерпывающими, и нормы Российского уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за рассматриваемые преступления нуждается в дальнейшем совершенствовании в целях оптимизации уголовно-правовой охраны.

В связи с этим представляются необходимыми уточнение категории лиц, которые являются субъектами рассматриваемых преступлений и дополнение

уголовного закона рядом специальных норм, предусматривающих ответственность управленческого персонала за общественно опасные деяния, против собственности коммерческих организаций, совершенные в сфере предпринимательской деятельности. Как правило, такие действия носят достаточно сложный характер и зачастую лицам, совершившим преступление, удается избежать уголовной ответственности, что объясняется сложностью квалификации по существующим нормам уголовного законодательства, когда преступное, по сути, деяние, не охватывается, либо выходит за рамки существующих составов. Возвращаясь к вопросу о субъекте, необходимо отметить, что имеющееся законодательно закрепленное понятие субъекта рассматриваемых преступлений не охватывает всех лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих организациях, в связи с чем, расширение круга этих лиц представляется весьма актуальным.

По-прежнему вне сферы действия уголовного закона остаются преступные действия участников, учредителей коммерческих организаций, либо руководителей организаций, которые являются участниками, учредителями дочерних коммерческих организаций, либо руководителей управляющих организаций. В судебно-следственной практике неоднократно встречались дела, когда виновные действия совершаются вышеуказанными лицами. Так, например, в период 2000-2001 года СО Управление внутренних дел ЕАО расследовало уголовное дело по обвинению гражданина Л., который, являясь акционером АО «Х. Б-а.» и обладая пакетом акций в размере более 60%, принял решение общего собрания акционеров об отчуждении имущества, принадлежащего ООО по явно заниженной цене. Отдал распоряжение генеральному директору об исполнении такого решения, и сам приобрел это имущество, не производя при этом оплаты. В дальнейшем он же отдал распоряжение исполнительному органу общества не производить какихлибо действий по взысканию денежной суммы, что в конечном итоге причинило значительный ущерб организации178.

Как расценивать такие действия одного из участников ООО, обладающего большинством на общем собрании, и принимающего, как высший орган управления, обязательные для исполнения решения? Согласиться, что данное деяния представляет собой так называемые гражданско-правовые отношения, не представляется возможным, поскольку такое деяния уголовный закон квалифицирует как преступное, совершенное лицом с использованием своего служебно-

178 Архив УВД ЕАО. 2001г. Уголовное дело № 3725-01.

го положения. Можно ли в этом случае привлечь к уголовной ответственности генерального директора ООО, который в силу закона выполнил распоряжение высшего органа управления? Считаем, что действия генерального директора

ООО не противоречили закону и не образовывали преступного деяния, тогда как в действиях учредителя общества содержатся признаки присвоения, совершенного лицом с использованием служебного положения, поскольку в связи с отсутствием признаков объективной стороны (обман или злоупотребление доверием) его действия нельзя квалифицировать как мошенничество.

Руководитель предприятия, выполнивший незаконные требования высшего органа управления – учредителя (группы учредителей, акционеров), естественно в том случае, если этот учредитель вправе выступать в роли такого органа, не может нести ответственность. Учредитель же представляется лицом, использующим свои полномочия, и эти полномочия основаны на отношениях службы, не смотря на то, что учредитель не получает вознаграждения за выпол-

низационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Пленум Верховного Суда в постановлении № 6 от 10 февраля 2000 года достаточно подробно рассмотрел вопрос о том, кто относится к должностным лицам, и практически проигнорировал вопрос о том, кто относится к лицам, осуществляющим управленческие функции в коммерческих организациях, разъяснив лишь характер и сущность организационно - распорядительных или административно - хозяйственных обязанностей в коммерческой или иной организации. Более к этому вопросу Пленум не возвращался.

Следовательно, характеристика лиц, выполняющие управленческие функции ограничена тем, что эти лица выполняют организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции. Однако такие функции присущи не только управленческому персоналу, но и иным лицам, относящимся к категории служащих коммерческих организаций, но не относящихся к участникам, учредителям, акционерам. По нашему мнению, следует признать, что в настоящее

время необходимо выделять не только юридического, но и фактического руководителя, и к лицам, признаваемыми управленческим персоналом в коммерческих организациях, в том числе, следует отнести в том числе: учредителя, участника и его законного представителя.

Кроме того, в примечании 1 к статье 201 УК РФ прямо указывается, что его действие прямо распространяется исключительно на главу 22 УК РФ, о чем говорится следующим образом: «….Выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации в статьях настоящей главы признается…», что существенно ограничивает возможность применения данной дефиниции к составам, расположенным вне 22 главы УК РФ. По нашему мнению, примечание 1 к статье 201 следует изложить в следующей редакции: «Лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административнохозяйственные обязанности, которое в силу занимаемой должности или фактических правомочий, вправе совершать юридически значимые действия, способные порождать, изменять и прекращать правовые последствия, независимо от формы собственности, в коммерческой, а также в некоммерческой организа-

коммерческой организации осуществляется не физическим, а юридическим лицом.

Возможность возложения полномочий исполнительного органа одной коммерческой организаций на другую предусматривается в статьях 40, 42 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статье 69 Федерального закона «Об акционерных обществах». Считаем, что к действиям, совершенным физическим лицом от имени управляющей организации нельзя применять рассматриваемые уголовно-правовые нормы, так как управляющая организация является самостоятельным субъектом хозяйствования и виновное лицо высказывает не свою волю, а волю управляющей организации. Возможен и другой механизм осуществления руководства управляемой организацией, когда непосредственное управление может осуществляться не руководителем управляющей организацией, а ее работником, действующем на основании доверенно-

сти. Следовательно, руководитель управляющей организации не является и не может являться руководителем управляемой организации. Расширительное же толкование его полномочий не соответствует нормам ни гражданского, ни уголовного законодательства.

Данное мнение подтверждается профессором Д.Н. Бахрахом, который указывает: «Осуществляя свои полномочия, должностное лицо действует не как индивид, а как представитель организации; соответствующего органа. Его действия влекут юридические последствия для организации и должны быть признаны действиями организации» 179. Следовательно, к уголовной ответственности, лицо, осуществляющее управленческие функции от имени иной организации, если он выполняет волю управляющей организации, не представляется возможным. И в этом случае, единственно правильным решением было бы привлечение к уголовной ответственности самого юридического лица. Однако вопрос об уголовной ответственности за преступные деяния юридических лиц в российском законодательстве до настоящего времени не разрешен.

Еще в 1978 году Европейский комитет по проблемам преступности Совета Европы рекомендовал законодателям европейских государств признать юридических лиц субъектами уголовной ответственности.

Проблема ответственности юридических лиц возникла при разрешении вопросов об ответственности корпораций за экономические преступления. Здесь неизбежно возникает проблема ответственности администрации корпорации, ее главы и служащих. Различны подходы к решению этой проблемы в разных странах. Наиболее жестко она решается в США. Теория исключительной ответственности, известная гражданскому праву, в этой стране перенесена и в уголовное право. Эта теория основывается на принципе об ответственности третьих лиц, в соответствии с которым главе корпорации могут вменяться в вину преступления, совершенные его служащими. Сама корпорация также может признаваться ответственной за уголовно наказуемые действия своих служащих, в том случае, если они в рамках своих служебных обязанностей совершают преступление с целью принести выгоду корпорации. Персональная ответственность таких служащих при этом не исключается.

Уголовно-правовая санкция в отношении юридических лиц применяется, как правило, в виде штрафа. При этом наиболее эффективен такой штраф, который в несколько раз превосходил бы полученную преступным путем прибыль. В

179 Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник. М., 1993. С.21.

некоторых странах, в частности в США, предусмотрена ответственность в виде ликвидации компании.

Тем не менее вопрос об уголовной ответственности юридических лиц остается наиболее сложным и спорным даже в европейских странах: не во всех из них возможность уголовной ответственности юридических лиц признается даже в теории. В теории отечественного уголовного права вопрос об уголовной ответственности юридических лиц, в частности, за экологические и экономические преступления обсуждается еще с I991 года 180.

Изучение отечественной уголовно-правовой литературы, посвященной проблеме уголовной ответственности юридических лиц, позволяет сделать вывод о том, что в теории российского уголовного права прослеживается явная тенденция к признанию за корпорацией статуса субъекта преступления и уголовной ответственности. В частности профессор В.А. Номоконов признает такое решение проблемы новым направлением в развитии уголовно-правовой политики181.

Доводы о том, что привлечение к уголовной ответственности юридических лиц должно сделать невыгодным даже с экономической точки зрения совершение преступлений в сфере экономической деятельности для всех работников соответствующего предприятия, а не только для его хозяина и управленческого персонала, представляются вполне убедительными и требуют немедленного разрешения.

Настоящая работа посвящена преступлениям против собственности коммерческих организаций, которые квалифицируются как хищения. Однако посягательства на собственность коммерческих организаций могут совершаться их

180См.: Наумов А. В. Уголовный закон в период перехода к рыночной экономике // Советское государство и право. 1991. № 2. С. 35; Гальперин И.М., Келина С. Г., Кузнецова Н. Ф. О соотношении союзного и республиканского уголовного законодательства // Сов. государство и право. 1991. № 9. С. 87; Кузнецова Н. Ф. Цели и механизм реформы уголовного кодекса // Государство и право. 1992. № 6. С. 82; Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. № 8. С. 44; Наумов А. В. Предприятие на скамье подсудимых? // Советская юстиция. 1992. № 17/18. С. 179-183; Преступление и наказание: Комментарии к проекту Уголовного кодекса России / Под ред. И.Ф. Кузнецовой, А. В. Наумова. М., 1993. С. 297-301; Никифоров А. С. Об уголовной ответственности юридических лиц // Уголовное право: новые идеи. М., 1994. С. 43-49; Организация как субъект преступления // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 59-61; Как лишить свободы юридическое лицо? // Деловой мир. 1995.№ 40 (105); Келина С. Г. Ответственность юридических лиц в проекте нового УК Российской Федерации // В кн.: Уголовное право: новые идеи / Под ред. С. Г. Келиной, А. В. Наумова. М., 1994. С. 50-60; Преступление и наказание: Комментарии к проекту Уголовного кодекса России / Под ред. И, Ф. Кузнецовой, А. В. Наумова. М., 1993. С. 297-301; Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 179-183; Волженкин Б. В. Уголовная ответственность юридических лиц. СПб., 1998; Досюкова Т.В. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: Дис….канд. юрид. наук. М.1997. С.119.

181Цит.по: Корчагин А.Г., Иванов А.М. Указ.соч.С.37.

руководителями не только в форме хищений. Как квалифицировать деяние руководителя коммерческой организации, который заключает, а в дальнейшем исполняет изначально убыточный договор, что причиняет существенные убытки коммерческой организации, при этом не собственность коммерческой организации присваивается, не извлекается имущественная выгода для себя или иных лиц.

Такие действия не подлежат квалификации как мошенничество, присвоение или растрата, так как отсутствует факт хищения имущества. Не возможно квалифицировать такие деяния и по статье 201 УК РФ, в связи с отсутствием объективной стороны преступления, на что указывает диспозиция статьи 201 «Использование,…. своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам…». В конечном итоге, страдают отношения собственности, уменьшается имущественная масса коммерческой организации. В тех случаях, если эти действия приводят к банкротству, наступает ответственность по соответствующим статьям УК РФ, если же банкротство не наступает, действия такого руководителя остаются безнаказанными.

В этой связи в главу 22 УК РФ необходимо внести дополнительный состав, предусматривающий ответственность за «Неверное ведение дела, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации вследствие недобросовестного или небрежного отношения к ним, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов организации либо ее учредителей, причинение имущественного ущерба». Именно так следует определять нарушение своих должностных обязанностей, лицами, относящихся к управленческому персоналу коммерческих организаций, которым на основании закона или договора, было поручено управлять как имуществом, так и деятельностью коммерческих организаций.

Необходимо рассмотреть еще два частных случая осуществление предпринимательской деятельности, при которых управленческий персонал получает возможность совершать преступления против собственности в иных, отличных от хищений формах.

В настоящее время в России все шире распространяется такая форма предпринимательской деятельности, как доверительное управление имуществом при осуществлении коммерческой деятельности. С учетом того положения, что коммерческая организация представляет собой имущественный комплекс, по

нашему мнению, правоотношения, возникающие между управляющим и учредителем коммерческой организации, необходимо рассматривать именно как доверительное управление имуществом, имущественным комплексом в сфере предпринимательской или коммерческой деятельности, осуществляемое за вознаграждение. И в данном случае, правоотношения основываются, прежде всего, на отношениях особого рода, отношениях полного исключительного доверия, которое виновное лицо, которому доверено управление имуществом имеет возможность использовать как для совершения хищений, так и для злоупотребления доверием, сопряженное с извлечением имущественных выгод для себя или третьих лиц, без признаков хищения.

Еще более сложная ситуация складывается в том случае, если коммерческая деятельность осуществляется не юридическим лицом, а индивидуальным предпринимателем. В силу особенностей налогового законодательства России эта форма нередко представляется более предпочтительной для ряда предпринимателей, в руках которых сосредоточены весьма значительные товароматериальные ценности. При этом выделяются отдельные направления в предпринимательской деятельности, нанимается штат менеджеров. По своей сути отношения между собственником имущества и лицом, выполняющим управленческие функции, при осуществлении коммерческой деятельности в указанной форме так же основаны на особых доверительных отношениях. И в этом случае, управляющие не совершая хищения, тем не менее, могут посягать на собственность частных предпринимателей. Квалификация преступных действий таких лиц при определенных обстоятельствах не возможна по статьям 159, 160, 201 УК РФ. Невозможность квалификации таких деяний по статьям 159 и 160 УК РФ определяется отсутствием признаков хищения. Наступление уголовной ответственности по статье 201 УК РФ, в данном случае, невозможно по той причине, что вышеуказанная норма предусматривает ответственность виновного за злоупотребление полномочиями вопреки законным интересам именно коммерческой организации. Ссылка на то, что диспозиция указанной статьи содержит в себя такие последствия как причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства также не может послужить основанием для квалификации действий виновного по статье 201 УК РФ. Ведь интересы коммерческой организации при злоупотреблении полномочиями доверительным управляющим могут и не пострадать, но интересы доверителя могут быть ущемлены. В случае же, когда предпринимательская деятельность осуществляется без образования юри-

дического лица, квалификация по статье 201 УК РФ невозможна в связи с отсутствием субъекта преступления182.

С учетом уровня развития современного предпринимательства в России это приобретает особый смысл, в связи с этим представляется необходимым включить в главу 22 УК РФ в качестве самостоятельного состава преступления «Умышленное злоупотребление доверием лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях, в процессе осуществления доверительного управления, повлекшие значительный ущерб или тяжкие последствия».

182 См.: Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.С.47.