Власенко - Нормотворческая юридическая техника

241

правовых норм, не оставляющих государствам-членам какой-либо свободы действий. *(437) Дословное изложение предписаний и правовых понятий директив в

германском законодательстве требует предварительной проверки возможностей их включения в действующее национальное право. Если в директиве содержатся понятия, обычные для германского права, их внедрение не вызовет проблем только в случае полного совпадения сути этих понятий в национальном праве и праве ЕС. Механического заимствования дефиниций европейского права, не имеющих в германском праве аналогов, следует избегать.

*(438) При трансформации директивы с помощью самостоятельного национального акта регулирования надлежит обеспечить контроль за ее применением в полном объеме.

*(439) Справочник по нормотворческой технике. - С. 106.

*(440) Отсылочная норма и норма, на которую ссылаются, должны быть близкими по целям регулирования. Кроме того, необходимы гарантии, что изменения нормы, на которую указывает отсылка, не повлекут существенных изменений в содержании отсылочной нормы. Динамические отсылки к праву ЕС применяются только при условии их определенности. Обычно право ЕС выступает в качестве объекта статической отсылки. Динамическая отсылка применяется к директивам и их приложениям, содержащим технические нормативы, если последние не подвергались изменениям.

*(441) Пример:

Для единиц измерения в Приложении 1 применяются дефиниции и обозначения, содержащиеся в DIN 1301, ч. 1, вып. дек. 1985 г.

*(442) Пример:

(3) Если приложения к указанной в абз. 2 Директивы приводятся в соответствие с уровнем технического прогресса согласно порядку, предусмотренному ст. 8 этой Директивы, то они действуют в измененной редакции, опубликованной в "Бюллетене Европейских Сообществ". Изменения вступают в силу с первого дня третьего месяца, следующего за опубликованием.

*(443) Direttive di tecnica legislativa (DTL) Edizione 2003 aggiornata. Edite dalla Cancelleria federale svizzera // URL: http://www.bbl.admin.ch.

*(444) Пример:

Статья 9. Заявка на выдачу разрешения Заявка на выдачу разрешения на проведение эксперимента должна содержать

необходимые данные для оценки возможных рисков для людей и окружающей среды, а именно:

а) о генетически модифицированных продуктах, перечень которых дан в приложении II Директивы 90/220/ЕЭС Совета от 23 апреля 1990 г.* о преднамеренном высвобождении в окружающую среду генетически модифицированных организмов...

* GU n. L 117 от 8 мая 1990 г. - С. 15 с изменениями, внесенными директивами: 94/15/ЕС (GU n. L 103 от 22 апреля 1994 г. - С. 20);

97/35/ЕС (GU n. 169 от 18 июня 1997. - С. 72).

Доступно: UFAFP, 3003 Берн. *(445) Пример:

"в соответствии со статьей X директивы 90/220/ЕЭС Совета от 23 апреля 1990 г.

опреднамеренном высвобождении в окружающую среду генетически модифицированных организмов в редакции директивы 97/35/ЕС" (указывается последний модифицирующий акт);

"в соответствии со статьей X директивы 90/220/ЕЭС Совета от 23 апреля 1990 г.

опреднамеренном высвобождении в окружающую среду генетически модифицированных организмов, установленной 25 августа 1999 г." (дата нормативного

242

акта Швейцарии о введении в действие).

*(446) Direttive di tecnica legislativa (DTL) Edizione 2003 aggiornata. Edite dalla Cancelleria federale svizzera // URL: http://www.bbl.admin.ch.

*(447) Тороп Ю.В. Законодательный процесс в федеративных государствах Западной Европы (Австрия, Бельгия, Германия, Швейцария): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 8.

*(448) Черняев В.А. Развитие законодательных источников права в странах Латинской Америки: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1973. - С. 12.

*(449) Черняев В.А. Указ. соч. - С. 12, 13. *(450) Черняев В.А. Указ. соч. - С. 14, 15. *(451) См.: Саидов А.Х. Указ. соч. - С. 193.

*(452) В 1851 г. в Колумбии был подготовлен Свод республиканского законодательства, воспроизводивший структуру построения законодательных сборников колониальной эпохи. Данный Свод, известный как "Свод законов Новой Гранады", представлял собой законодательный сборник, в котором были собраны и систематизированы в определенном порядке нормативные акты, издаваемые конгрессом республики в период с 1821 г. по 1844 г. Этот Свод, как и сборник испанского феодального права "Семь Партид", подразделялся на семь частей (См.: Черняев В.А. Указ. соч. - С. 20, 21).

*(453) Черняев В.А. Указ. соч. - С. 22.

*(454) Law and development in Latin America: A case book. - University of California Press, 1975. - P. 45.

*(455) Гарсия-Гарридо М.Х. Римско-правовое наследие в Кодексах Латинской Америки // Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития Европейского права: Материалы заседаний IV Междунар. конф. (Москва - Иваново - Суздаль, 25-30 июня 2006 г.). - С. 8, 9.

*(456) На первом этапе национальной кодификации МЧП (со второй половины XIX в. до 60-х гг. XX века) принимаются отдельные нормативные акты в сфере международного частного права: Никарагуа (1904), Гватемала (1936), Перу (1936), Уругвай (1941), Бразилия (1942).

Что касается второго этапа, то с начала 1960-х и до конца 1970-х гг. специальный нормативный акт по вопросам МЧП был принят в Эквадоре в 1970 г.

Проекты специальных законов по МЧП были приняты в Венесуэле (1965), Бразилии (1970), Аргентине (1974); регулирование по отдельным аспектам МЧП было предпринято в Боливии, Бразилии (1969). На третьем этапе кодификации МЧП, который начался с 70-х гг. XX века и продолжается по сей день, отдельный закон по МЧП был принят в Венесуэле (1998), новое регулирование было принято в гражданских кодексах Перу (1984), Парагвая (1985), Кубы (1987). В 1986 г. и в 1993 г. были изменены нормы МЧП в законодательстве Сальвадора, в 1986 г. Коста-Рики, в 1987 г. - Мексики, в 1989 г. - Гватемалы.

*(457) Одна лишь его ст. 3 не только поднимает вопросы, связанные с публичным порядком, но заставляет также вспомнить о методе статуариев, использовавшемся еще в Средние века и переживающем сегодня некоторым образом частичное возрождение (См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / под ред. А.И. Жильцова, А.И. Мураноа. - М., 2001. - С. 746-798; Доронина Н.Г. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки // Советский ежегодник международного права: 1989-90-91. - СПб., 1992. - С. 175).

*(458) Maekelt T. El desarollo del Derecho International Privado en las Americas. - Caracas, Marzo del 2001 // URL: www.oas.org (дата обращения: 1 августа 2010 г.).

*(459) Propuesta de recomendaciones y de posibles soluciones al tema relativo a la

243

ley aplicable y competencia de la jurisdiction international coN respecto a la responsabilidad civil extracontractual (presentado por la doctora Ana Elizabeth Villalta Vizcarra:. URL: http:// www.oas.org (дата обращения: 20 июля 2010 г.).

*(460) Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research by H.G. Gutteridge. - Cambridge at The University Press, 1946. - P. 119.

*(461) Comparative Law. - P. 117.

*(462) Попытки найти эквивалент англо-американскому "trust" в других языках претерпели неудачу: такие его переводы как "fiducia", "pre-nom", "treuhand", должны рассматриваться как неудовлетворительные и только юристов вводят в заблуждение. Такие понятия общего права, как "сдержанность в ожидании" ("restraint on anticipation") или "специальный контракт" ("special contract") представляют собой не более чем головоломки для французского или немецкого юриста. Или, например, "иск об убытках" ("indebitatus assumpsit") - одно из самых сложных английских юридических понятий для объяснения континентальным юристам. С другой стороны, англо-американские юристы не могут легко понять такие термины иностранного права как "interet negative" или

"positive Vertrgs Verletzung" (См.: Comparative Law. - P. 118). Не менее запутанной, но гораздо более опасной, является ситуация, когда идентичный термин используется в разных правовых системах для обозначения различных правовых институтов и идей. Так, например, слово "владение" (possession) - одно из тех, которое используется во всех западных правовых системах права, но его смысловые оттенки не всегда одни и те же. Различия между "владением" во французском и английском праве "любопытные и отчасти запутанные" и делают его неприемлемым для целей сравнения (См.: Introduction to French Law. - P. 108. note (i)). И французское и английское право использует слово "залог" (bail), но в смыслах далеких друг от друга. Было бы нетрудным представить и другие примеры, но в этом нет необходимости, т.к. сравнительные правоведы, к сожалению, слишком хорошо знакомы с проблемами, которые происходят из различий в значении специальных терминов права (См.: Comparative Law. - P. 118).

*(463) Comparative Law. - P. 120.

*(464) Comparative Law. - P. 120.

*(465) Киш И. "Acht civilisten in burger" (Цит. по: Трушников С.С. Примечания переводчика к "Настольной книге по экономическому праву Европейского Союза" // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. - 2002-2003. - N 2. -

С. 542).

*(466) Трушников С.С. Указ. соч. - С. 542. *(467) Comparative Law. - P. 122.

*(468) Ibid.

*(469) Comparative Law. - P. 123.

*(470) Ibid. - P. 125.

*(471) Ibid. - P. 124.

*(472) Доронина Н.Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды 44. - М., 1989. - С. 114.

*(473) Gracknell D.G. English Legal System. - L., 1994. - P. 17-24.

*(474) Михайлов А.М. Судебная власть в правовой системе Англии. - М., 2009. -

С. 53.

*(475) См.: Михайлов А.М. Указ. соч. - С. 53, 54.

*(476) Там же. - С. 54.

*(477) Решения высшей инстанции - Палаты лордов - обязательны для всех других судов. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его

244

решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящий инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящий инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких преступлений.

*(478) Sim R, Pace P. A Legal English Law. - L., 1991. - P. 42.

*(479) Eddey K. English Legal System. - L., 1987. - P. 129, 130.

*(480) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. - С. 258.

*(481) Capuletti M. The Law-making Power of the Judge and its Limits: A Comparative Studies // Monarch University Law Review. - 1981. - N 8. - P. 15-21.

*(482) Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М., 1993. - С. 41-77. *(483) См.: Михайлов А.М. Указ. соч.

*(484) Саидов А.Х. Указ. соч. - С. 247. *(485) Михайлов А.М. Указ. соч. - С. 55-59. *(486) Марченко М.Н. Указ. соч. - С. 566. *(487) Марченко М.Н. Указ. соч. - С. 565. *(488) См.: Михайлов А.М. Указ. соч. *(489) Марченко М.Н. Указ. соч. - С. 566.

*(490) Там же. - С. 569.

*(491) Марченко М.Н. Источники права. - С. 569.

*(492) Там же.

*(493) Богдановская И.Ю. Указ. соч. - С. 70.

*(494) Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. - М., 1993. - С. 27. *(495) Шумилов В.М. Правовая система США. - М., 2003. - С. 50.

*(496) Кросс Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. Т.В. Апаровой / под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 37.

*(497) Марченко М.Н. Указ. соч. - С. 421.

*(498) Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. - С. 287.

*(499) См.: Бурова И.И. История Великобритании. - СПб., 1995. - С. 51, 120, 144 (Цит. по: Паничкин В.Б. Принципы и особенности наследственного права США в сравнении с российскими // Нотариус. - 2009. - N 2).

*(500) См.: Всеобщая история государства и права. - Т. 2. - С. 52 (Цит. по: Паничкин В.Б. Принципы и особенности наследственного права США в сравнении с российскими // Нотариус. - 2009. - N 2).

*(501) Указ. соч.

*(502) См.: Свод английского гражданского права / сост. под ред. Э. Дженкс; пер., предисл. и прим. Л.А. Лунц - М., 1940. - С. 8.

*(503) Тазиев Н.Д. Международное нормотворчество: современные способы создания правовых норм: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2002. - С. 11.

*(504) См.: Капустин А.Я. Международно-правовые проблемы природы и действия права ЕС: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., 2001. - С. 34, 35.

*(505) Капустин А.Я. Указ. соч. - С. 38.

*(506) См.: Справочник по нормотворческой технике. - С. 12, 18.

*(507) См.: Володкевич В. Историческая обусловленность интеграции частного права в Европейском союзе // Древнее право. - 2004. - N 1(13). - С. 166-169.

*(508) Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. - М., 2000. - С. 18. *(509) Гарсия-Гарридо М.Х. Римское частное право. - М., 2005. - С. 101, 102. *(510) См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. - М., 1959. - С. 72.

245

*(511) Гарсиа-Гарридо М.Х. Указ. соч. - P. 109.

*(512) Нельзя не отметить, что имеющиеся в учебной отечественной литературе по римскому праву многочисленные "определения" римского права собственности находятся исключительно на bona fides их авторов. К реалиям римского классического права они отношения, как правило, не имеют.

*(513) Корень "кон" в словах "закон" и "покон" (обычай) трактуется как "начало" (см.: Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. - Ростов-на-Дону, 1995. - С. 16-20), поэтому производимое от него с помощью приставки "за" слово "закон" истолковывают как хронологически следующий после, тогда как "покон" - заведенный порядок бытия, верований и т.п.

*(514) См.: Рогов В.А., Рогов В.В. Древнерусская правовая терминология в отношении к теории права. (Очерки IX - середины XVII вв.). - М., 2006. - С. 199, 200.

*(515) См.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. - СПб., 2003. - С. 415.

*(516) См.: Статьи 59, 145 Наказа комиссии о сочинении проекта нового Уложения (далее - Наказ) // Полное собрание законов Российской империи. - Собрание первое

(далее - ПСЗ. - Собр. 1). - Т. XVIII. - 1767-1769. - N 12949.

*(517) См.: Цитович П.П. Курс русского гражданского права. - Т. 1. Учение об источниках права. Вып. 1. - Одесса, 1878. - С. 36.

*(518) См.: Кистяковский Б.А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Вестн. Моск. ун-та. - Сер. 7. - Философия. - 1990. - N 3. - С. 63 и след.

*(519) Цит. по: Андреева Т.В. Судебники 1497 и 1550 гг. в издании К.Ф. Калайдовича и П.М. Строева // Вспомогательные исторические дисциплины. - Т. XXVIII. - СПб., 2002. - С. 290, 291.

*(520) См.: Варламова Н.В. Выступление / И.М. Сокольщик Первые философскоправовые чтения памяти академика Нерсесянца В.С. // Право и политика. - 2006. - N 12. - С. 35.

*(521) См.: Татищев В.Н. Собрание сочинений: В 8 т. - Т. 1. История Российская. -

Ч. 1. - М., 1994. - С. 80, 83.

*(522) Документы о восшествии на престол императрицы Анны Иоанновны // Сборник исторических материалов и документов, относящихся к новой русской истории

XVIII и XIX века. - СПб., 1873. - С. 12.

*(523) См.: Филиппов А.Н. Учебник истории русского права. - Ч. 1. - Изд. 4-е, изм. и доп. - Юрьев, 1912. - С. 597-601.

*(524) Карамзин Н.М. Записка о древней и новой России. - СПб., 1914. - С. 103. *(525) См.: Статьи 7, 86, 94 Основных законов // Свод законов Российской

Империи. - Т. 1. - Ч. 1. - СПб., 1906.

*(526) См.: Лазаревский Н.И. Конституционное право. - СПб., 1908. - С. 441, 442. *(527) Устинов В. Государственная дума и народное представительство // Вестник

права и нотариата. - 1912. - N 5. - С. 165.

*(528) См.: Рогов В.А., Рогов В.В. Указ. соч. - С. 181.

*(529) См., например: Уложение о торговом мореплавании. (Проект с объяснениями). - Т. 1. - СПб., 1911. - С. [V].

*(530) Заметим, что специалисты в области языкознания не разделяют мнение юристов о нормативной синонимичности терминов "закон" и "устав" (см.: Львов А.С. Лексика "Повести временных лет". - М., 1975. - С. 187).

*(531) Вообще X век в истории российского законотворчества видится рубежом, на котором происходит деформация правовых понятий, происходящая под христиансковизантийским влиянием.

*(532) См., например: Жалованная грамота Нежинскому греческому обществу в

246

подтверждение прав и вольностей... 3 ноября 1742 г. // ПСЗ. - Собр. 1. - Т. XI. - 17401743. - N 8656.

*(533) См., например: Инструкция Морской академии в Санкт-Петербурге 1

октября 1715 г. // ПСЗ. - Собр. 1. - Т. V. - 1713-1719. - N 2937.

*(534) Например, под названием "Артикулы воинские" в 1714 г. был издан сборник законов о военных преступлениях - своего рода военно-уголовный кодекс - составивший с 1716 г. объемную часть Устава Воинского Петра I.

*(535) См., например: Пункты о вотчинных делах // ПСЗ. - Собр. 1. - Т. VII. - 17231727. - N 4722; в них отчасти разъяснялось значение "пунктов".

*(536) См., например: Межевая запись, учиненная при деревне Мабур, по силе заключенного между Россией и Турцией 12 июня 1724 г. в Константинополе Трактата "О разграничении в Персии Ширванской провинции земель от Шамахи до Каспийского моря с постановлением двенадцати пограничных знаков" // ПСЗ. - Собр. 1. - Т. VII. - 1723-1727. - N 4973.

*(537) См., например: Декларация "О позволении Великобританским купцам производить в России свободную торговлю" 21 июня 1726 г. // ПСЗ. - Собр. 1. - Т. VII. - 1723-1727. - N 4910.

*(538) Алексеев А.С. Русское государственное право. - М., 1897. - С. 265.

*(539) Подъяпольская Е.П. Об истории и научном значении издания "Письма и бумаги императора Петра Великого" // Археографический ежегодник за 1972 год. - М.,

1974. - С. 64.

*(540) См.: Лукашевич А.А. Модернизация формуляра документа государственного делопроизводства законодательством первой четверти XVIII в. // Исследования по источниковедению истории России дооктябрьского периода. - М.,

1993. - С. 203.

*(541) Ст. 158, 448 Наказа.

*(542) Ст. 459 Наказа.

*(543) Ст. 460 Наказа.

*(544) Ст. 452 Наказа.

*(545) См.: Из рапорта от 1 мая // Труды Комиссии составления законов. - Ч. 1. -

СПб., 1804. - С. 70.

*(546) См.: Правила изложения законопроектов. - СПб., 1913. - 32 с.