Гетьман, Павлова
.pdf2.1. Нормативная структура международного частного права |
65 |
Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и пара доксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения свя заны с правопорядком двух и более государств.
Основные концепции источников МЧП:
1.Концепция «двойственности» источников МЧП (две самостоя тельные категории источников — национальные и международные)1.
2.Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП, их «национального» характера (решения Постоянной палаты меж дународного правосудия по делам о сербских и бразильских займах
(1929)).
3.Концепция «комплексности» источников МЧП2. Большинство представителей науки придерживаются концепции
одвойственном характере источников («дуализм источников МЧП»). Источники делятся на «национальные» (национальное законодатель ство, судебная и арбитражная практика) и «международные» (между народный договор, международный обычай, международная судеб ная практика).
Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несу веренными субъектами (имеют частноправовой характер) и затраги вают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧПвклю чается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой — МЧП регулирует международные частноправовые отношения, следовательно, между народное право выступает самостоятельным источником этой наци ональной системы права. В пользу данной точки зрения свидетель ствует нормативная структура МЧП: унифицированные международ ные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП (и наци ональном, и международно-правовом).
ВКонституции РФ установлено: «Общепризнанные прин ципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источни ком всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отрас левом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УКРФ; ст. 1, 413 УПК РФ; ст. 7 ГК РФ).
1 |
Mayer P., Heuze V. Droit international prive. Montchrestien, 9 ed., 2007. |
2 |
Ерпылева H. Ю. Международное частное право. М., 2011. |
66 |
Глава 2. Источники международного частного права |
Основные законы других государств содержат аналогичные поло жения — в ст. 55 Конституции Франции закреплено: «Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов...». Всовремен ной правовой системе нормы международного права являются источ ником национального права большинства стран мира.
Впостановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О дей ствии международных договоров Российской Федерации приме нительно к вопросам арбитражного процесса» раскрывается поня тие «общепризнанные принципы и нормы международного права»:
«...Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных доку ментах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации явля ются. .. составной частью ее правовой системы».
Вст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям... осложненным... иностранным элементом... опре деляется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов... и обычаев, при знаваемых в Российской Федерации». Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источ ников таким образом. Например, ч. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о наци ональном законодательстве как источнике российского граждан ского процесса, ач. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧПзаконодатель на пер вое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГКРФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законода тельству?
Представляется, что «упоминание о приоритете международ ного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ... ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.»
опримате международного права над национальным1. Данное поло жение можно понимать как норму, разрешающую коллизию «между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них — правило
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
2.1. Нормативная структура международного частного права |
67 |
общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая — специальное изъятие из нее, вытекающее из... междуна родного договора... Второй норме отдается предпочтение»1.
Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источ ником. «Роль внутреннего законодательства в международном част ном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет
орегулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений... Вторым по значению источником международного частного права является международный договор»2. Главным источ ником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударствен ного права априорно является национальный правопорядок. На дан ный момент первое место среди источников МЧП занимает нацио нальное право.
Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: междуна родный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в пере чень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при примене нии иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой приме нения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.
Взарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, междуна- родно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли, и транснациональное коммерческое право (lex mercatoria).
Национальный источник МЧП — вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсыла ющие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подза конные акты. Во многих государствах приняты специальные законы
оМЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодатель
1Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2004.
2ЛунцЛ. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.
68 |
Глава 2. Источники международного частного права |
ство является источником МЧП. Немаловажное место среди источни ков занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (однако следует отметить ограниченное количество таких обычаев).
Конкретные вопросы регулирования частноправовых отноше ний, связанных с иностранным правопорядком, в основном регла ментируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведом ственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к наци ональному праву как источнику МЧП.
Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права — такие формы существования правовых норм, которые вдругих отраслях права счи таются либо вспомогательными источниками, либо средствами опре деления и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой дру гой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
2.2.Национальное законодательство Российской Федерации
Вроссийском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 1970— 90-х гг. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожале нию, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон не рассматривался даже на уровне законопро екта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодифи кация — в ГК РФ и СК РФ, КТМ РФ, ГПК РФ и АПК РФ включены спе циальные главы и разделы, регулирующие частноправовые отноше ния с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП — разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. 31—33 АПК РФ, гл. XXI Основ законодательства РФ о нотариате.
ВКТМ РФ (гл. XXVI «Применимое право») закреплены коллизион ные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торго вого мореплавания. В СКРФ коллизионные нормы содержатся в разд.
2.2. Нормативная структура международного частного права |
69 |
VII «Применение семейного законодательства к семейным отношени ями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отно шений с иностранным элементом.
Главный источник российского МЧП — разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут приме няться по аналогии ко всем частноправовым отношениям, не урегу лированным специальным законодательством (ст. 4 СК РФ). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл. 66, ст. 1186—1194); право, под лежащее применению при определении правового положения лиц (гл. 67, ст. 1195—1204); право, подлежащее применению к иму щественным и личным неимущественным отношениям (гл. 68,
ст. 1205—1224).
Особое значение имеет гл. 66 ГК РФ, содержащая общие положе ния применения иностранного права на территории РФ и устанавли вающая общие принципы регулирования всех частноправовых отно шений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включены нормы, регламентирующие:
— общий порядок определения права, применимого к граждан ско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом
(ст. 1186);
—квалификацию юридических понятий при определении при менимого права (ст. 1187);
—применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);
—коллизионную взаимность (ст. 1189);
—обратную отсылку (ст. 1190);
—порядок установления содержания норм иностранного права
(ст. 1191);
—применение российских и иностранных императивных норм
(ст. 1192);
—оговорку о публичном порядке (ст. 1193);
—применение реторсий (ст. 1194).
Статья 1186 ГК РФ (как и ст. 414 КТМ РФ) легализовала доктри нальную конструкцию «отношение, осложненное иностранным эле ментом». Однако в ст. 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ понятие «отно шение, осложненное иностранным элементом», сформулировано по-разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отка зались от применения конструкции «иностранный элемент» (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отно шений с иностранным правопорядком.
70 |
Глава 2. Источники международного частного права |
Коллизионный метод регулирования используется с учетом прин ципа примата международного права. По смыслу ст. 1186 ГК РФ при оритетной коллизионной нормой является коллизионная норма меж дународного договора. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признава емых в Российской Федерации. Если применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-пра вовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Закрепление принципа «наибо лее тесной связи» представляет собой одно из наиболее существен ных достижений отечественного законодательства.
Статья 1192 ГК РФ содержит специальное понятие «императив ные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Данные нормы подлежат обя зательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд «может принять во внимание» и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение имеет тесную связь (п. 2 ст. 1192). К сожале нию, в ГКРФ не содержится определения «императивных норм, регу лирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».
Вотношении «оговорки о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:
— норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, т.е. такой отказ — это чрезвычайное явление1;
— норма иностранного права не применяется, когда последствия
ееприменения могут противоречить основам правопорядка (публич ному порядку) РФ. Значение имеет не содержание нормы, а послед ствия ее применения с точки зрения основ российского правопо рядка;
— последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;
— отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономиче ской системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.
ВАПК РФ, ГПКРФ, СКРФ и в других законодательных актах закре плено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке. В результате между положениями различных нормативных актов
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
2.2. Нормативная структура международного частного права |
71 |
возникает трудно разрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно семейных отношений, например, из усыновления детей российскими гражданами за границей (регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует)? Исходя из смысла ст. 2 ГК РФ, ст. 4 СК РФ и общего принципа права lex posteriori derogat lex priori (закон последующий отменяет закон предыдущий), следует использовать ст. 1193 ГК РФ. Однако СК РФ — это специальный закон, регулирующий конкретный вид частноправовых отношений. В силу принципа lexspecialis derogat lexgeneralis (закон специальный отменяет закон общий) применению подлежит ст. 167 СК РФ. Кроме того, согласно ст. 4 СКРФ к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в том слу чае, если такие отношения не урегулированы СК РФ.
Институт публичного порядка в СК РФ урегулирован, но сформу лирован иначе, чем в ГК РФ, — в ст. 167 СКРФ не указано, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречат российскому публичному порядку. Следует подчеркнуть, что наиболее часто про блема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком1.
В отношении определения национальной принадлежности юри дических лиц в ГК РФ закреплен принцип, который действовал в советском праве, — личным законом юридического лица является право страны места его учреждения (ст. 1202). В соответствии с пра вом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержа ние правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей.
Подобный подход не отражает современные потребности эконо мического оборота, особенно учитывая распространение офшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основ ную деятельность в России, будет считаться иностранной2.
Право, подлежащее применению к вещным правам, определя ется на основе императивных коллизионных норм. В ГКРФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имуще ство (содержание права, его осуществление и защита) определяется по праву страны места нахождения вещи (ст. 1205). Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и пре кращению вещных прав, закреплены в ст. 1206.
1Там же.
2Старженецкий В. В. Новое законодательное регулирование в сфере между
народного частного права / / URL: http://www.allpravo.ru/library/doc2044p0/ instrum4935/
72 |
Глава 2. Источники международного частного права |
Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли — гене ральная коллизионная привязка (ст. 1210). Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор при менимого права). Принцип автономии воли ограничивается нор мами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императив ных норм.
Если стороны не договорились о применимом праве, будет дей ствовать гибкая коллизионная привязка, устанавливающая приме нение права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211). Если в тексте дого вора используются принятые в международном обороте торговые термины, то к отношениям сторон будут применяться обычаи дело вого оборота, обозначаемые соответствующими терминами (п. 6
ст. 1211).
Коллизионное регулирование вопросов международного частного морского права установлено в КТМ РФ; международного семейного права — в СК РФ. Нормы МГП закреплены в ГПК РФ и АПК РФ.
Большинство представителей отечественной доктрины придер живаются точки зрения, что российская кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила1. Имеют место разрозненность, множественность и противоречи вость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только неболь шой части отношений сферы МЧП (исключительно отношений граж данско-правового характера). Коллизионная регламентация права интеллектуальной собственности, трудовых, валютных, земельных, транспортных, таможенных и иных отношений, связанных с ино странным правопорядком, в российском законодательстве практи чески отсутствует.
Такие специфические отношения должны регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который охватывал бы основные «блоки» общественных отношений, связанных с иностранным пра вопорядком. Ктому же наличие в основном источнике гражданского права России (ГК РФ) раздела «Международное частное право» может повлечь вывод, что МЧП представляет собой отрасль гражданского
1 Жильцов А. Н., Муранов А. И. Национальные кодификации в современ ном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001.
2.2. Нормативная структура международного частного права |
73 |
права. Включение «Международного частного права» в третью часть ГК РФ привело к произвольному искажению «объектной сферы дей ствия МЧП»1.
Автономная кодификация МЧП (т.е. принятие отдельного специ ального закона или кодекса) юридически является более грамотной: в специальный нормативный акт включаются положения, относя щиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются в разных актах. Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублиро ванию многих институтов отечественного законодательства: ого ворка о публичном порядке — ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; установление содержания иностранного права — ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ. При этом формулировки одних и тех же положений в различных нор мативных актах не совпадают.
Все законодательные акты в межотраслевой кодификации рос сийского МЧП характеризуются большим количеством пробелов и других серьезных недостатков. Основные пороки отечественного законодательства о МЧП: неопределенность формулировок и правоположений; наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизион ных норм; полное отсутствие коллизионного регулирования валют ных, земельных и трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.
Одновременно необходимо отметить, что российское законо дательство по МЧП оказалось достаточно устойчивым. К середине 2012 г. в разд. VI ГКРФ Федеральным законом от 03.06.2006 № 73-Ф3 внесено только одно изменение — в ст. 1217 (в связи с принятием Водного кодекса РФ; затрагивает терминологию, а не вопросы МЧП).
Вразд. VII СК РФ Федеральными законами от 15 ноября 1997 г.
№140-ФЗ и от 27 июня 1998 г. № 94-ФЗ внесено шесть изменений.
Вгл. 31—33 АПК РФ Федеральными законами от 30 апреля 2010 г.
№69-ФЗ, от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ, от 11 июля 2011 г. № 200-ФЗ внесено четыре изменения. В гл. XXVI КТМ РФ Федеральным зако ном от 14 июня 2011 г. № 141-ФЗ внесено девять изменений. В разд. V ГПК РФ и в гл. XXI Основ законодательства РФ о нотариате вообще не вносилось никаких изменений.
Ксожалению, не представляется возможным утверждать, что такая устойчивость российского законодательства по МЧП объясня ется его юридическими достоинствами, четкостью и определенно стью формулировок, полнотой регулирования. В наибольшей сте пени такая устойчивость связана с тем, что в российском граждан
1 Ануфриева Л. П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву/ / Журнал российского права. 2003. № 2—3.
74 |
Глава 2. Источники международного частного права |
ском и нотариальном процессах применение иностранного права является довольно редким явлением. Неудивительно, что изменения коснулись именно тех сфер, в которых применение иностранного права — безусловный императив (арбитражный процесс, междуна родное торговое судоходство, международное усыновление).
ВКонцепции развития гражданского законодательства РФ отме чается, что содержащееся в разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК коллизионное регулирование по своей природе менее подвержено изменениям, чем материально-правовая регла ментация. Анализ правоприменительной практики, российской
ииностранной литературы, опросы специалистов-практиков пока зывают правильность основных концептуальных подходов, заложен ных в разд. VI ГК РФ. Однако это не исключает целесообразности раз вития и определенной коррекции положений данного раздела с уче том накопленного опыта и произошедших изменений. Например, в регламентах ЕС Рим I и Рим II воплощен ряд новых подходов, пред ставляющих серьезный интерес с точки зрения совершенствования российского законодательства.
Предлагаемые дополнения и изменения разд. VI ГКРФ преследуют следующие цели: 1) расширение круга отношений, прямо регулируе мых новыми коллизионными нормами, с исключением необходимо сти определения применимого права на базе общего резервного кри терия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использова ния и трудной предсказуемости конечного результата; 2) коррекция некоторых коллизионных норм для достижения большей адекватно сти регулирования; 3) совершенствование ряда положений с точки зрения юридической техники с тем, чтобы способствовать их пра вильному применению судами.
ВКонцепции отмечается, что необходим тщательный сопостави тельный анализ норм МЧП, содержащихся в ГК РФ и представляю щих собой целостную систему скоординированных правил, с отдель ными, установленными в разное время, разнородными по существу нормами МЧП, содержащимися в других федеральных законах. В случаях необходимости сохранения в этих законах правил МЧП как норм специальных по отношению к нормам ГК, в законах целе сообразно прямо указать на применение к соответствующим отно шениям, осложненным иностранным элементом, также общих пра вил разд. VI ГК.
Проект изменений в ГК РФ подготовлен Советом при Прези денте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского зако нодательства. Потенциальные изменения имеют масштабный харак тер: из 39 статей изменения и дополнения планируется внести в 20 статей (19 остаются в прежнем виде); планируется дополнить разд. VI еще 7 статьями.