Гетьман, Павлова
.pdf1.5. Специальные принципы международного частного права |
45 |
Главные общие принципы МЧП — принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), принципы справедливости и доброй совести. Статья 38 Статута Международного Суда уста навливает его обязанность принимать решение на основе между народного права, но при этом не ограничивается право Суда разре шать дело по справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны с этим согласны. Обязанность Международного Суда разрешать споры на основе aequo et bono презюмирует применение именно общих принципов права. Точно так же деятельность третей ских судов в качестве дружеских посредников, обязанных при рас смотрении споров из международных коммерческих контрактов руководствоваться правилами aequo et bono, презюмирует приме нение общих принципов права.
Основными принципами МЧП выступают не все общие принципы права (например, принцип nullum crimen nulla poena sine lege вряд ли может быть отнесен к МЧП). Общие принципы права, непосред ственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; прин ципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет пре имущество перед общим.
Общие принципы права следует отличать от основных (обще признанных) принципов современного международного публич ного права. Общие принципы права в международном публичном праве являются одним из его основных источников, формой суще ствования правовых норм. Система основных принципов современ ного международного права представляет собой одну из его отрас лей. Источниками отдельных основных принципов международного права (например, принципа добросовестного выполнения между народных обязательств) выступают общие принципы права циви лизованных народов (принцип добросовестного выполнения дого воров) . Основные принципы международного права — его когентные, сверхимперативные нормы (запрет применения силы и угрозы силой, нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела), а не общеправовые постулаты (никто не может быть судьей в соб ственном деле, никто не обязан свидетельствовать против себя).
1.5.Специальные принципы международного частного права
Специальные принципы МЧП — это «безусловные формально определенные правила поведения, представляющие собой наибо лее общие нормы МЧП, это основополагающие нормы прямого дей
46 Глава 1. Понятие и система международного частного права
ствия национального права»1. Принципы МЧП по сравнению с прин ципами других подсистем национального права обладают серьезной спецификой. С одной стороны, они связывают национальные право вые системы между собой, а с другой — юридически связывают меж дународное и национальное право. О принципах МЧП упоминают многие национальные кодификации: «В случае отсутствия в преды дущих статьях соответствующего положения, регулирующего кол лизию законов, применяются принципы международного частного права» (ст. 23 Закона ОАЭ).
Автономия воли участников правоотношения — главный спе циальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех иму щественных и связанных с ними неимущественных правоотноше ний между частными лицами (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обра щаться в государственные органы за их защитой или терпеть нару шения своих прав). Современная тенденция МЧП — максимально широкое применение автономии воли сторон (трудовые договоры, потребительские сделки).
В законодательстве многих стран автономия воли прямо позици онируется как принцип МЧП: «В случаях, прямо указанных в насто ящем законе, стороны могут свободно выбрать право, применимое к гражданским отношениям с иностранным элементом» (§ 3 «Выбор права» Закона о МЧП Китая). «В случаях, предусмотренных настоя щим законом, возможен выбор применимого права» (ст. 4.1 Закона о МЧП Польши).
Принцип наиболее тесной связи — специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирова ния частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Законом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи имеет фундаментальное значение для регулирования международ ных частных отношений в целом, определяет соотношение коллизи онного и материального регулирования.
Все коллизионные привязки отражают принцип наиболее тес ной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом,
сконкретной правовой системой. Например, отношения, связанные
соборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Эта объективная связь отражена в коллизи онном принципе lex rei sitae2.
1Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
2KalenskyP. Trends of private international law. Prague, 1971.
1.5. Специальные принципы международного частного права |
47 |
Принцип наиболее тесной связи как основной принцип МЧП прямо закреплен в Кодексе МЧП Болгарии (ст. 2): «Частноправовые отношения с международным элементом регламентируются пра вом государства, с которым они имеют наиболее тесную связь. Содержащиеся в Кодексе положения относительно определения при менимого права выражают этот принцип. Если применимое право не может быть определено на основании положений Кодекса, при меняется право государства, с которым это отношение в силу других критериев имеет наиболее тесную связь».
Взаконодательстве о МЧП Польши принцип наиболее тесной связи позиционируется как общее начало для восполнения пробелов: «В случае отсутствия указания на применимое право в настоящем законе, специальных нормах, действующих в Республике Польша международных договорах и праве Европейского Союза, к отноше нию, входящему в сферу действия настоящего закона, следует при менять право страны, с которой отношение наиболее тесно связано» (ст. 67 Закона о МЧП).
Принцип предоставления определенных режимов — наци онального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и спе циальный режимы в основном предоставляются иностранным физи ческим лицам; режим наибольшего благоприятствования — ино странным юридическим лицам.
Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) и физи ческим (жители приграничных областей; граждане государств, наи более тесно связанных с данным государством) лицам.
Вконституциях многих государств закреплена формулировка, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим, — иностранные лица пользу ются теми же правами и несут такие же обязанности, что собствен ные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике сопровождаются многочислен ными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования.
Основной режим в МЧП — режим наибольшего благоприятство вания. Юридическое содержание принципа наибольшего благопри ятствования — предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере дея тельности на основе международного договора.
48 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
Принцип взаимности. Сущность взаимности — предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определен ного правового режима при условии, что лица страны, их предостав ляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Основной источник взаимности — национальное законодательство.
Наличие взаимности в деятельности правоприменительных орга нов двух государств устанавливается следующими способами:
—правоприменительные органы одного государства констати руют, что в дружественной стране не производилось действий, сви детельствующих об отказе от взаимности;
—в постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, под тверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон.
В 1998 г. высшая инстанция уругвайского суда общей юрисдик ции вынесла судебный акт о признании и принудительном испол нении решения суда России. В постановлении суда подчеркивалось, что хотя между Россией и Уругваем отсутствует договор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны России в оказании помощи уругвайским лицам. Суд Уругвая считает себя обязанным на основе взаимности рассмо треть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда.
Для МЧП наибольшее значение имеет деление взаимности на материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной вза имности относятся к коллизионному праву. Материальная взаим ность делится на собственно материальную (материальную в узком смысле) и формальную взаимность. Материальная взаимность выра жается в предоставлении иностранным лицам той же суммы конкрет ных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются
всоответствующем иностранном государстве.
Формальная взаимность заключается в предоставлении ино странным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из мест ного законодательства. Особенность формальной взаимности — иностранным лицам в другом государстве предоставляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, кото рыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностран ного государства.
Материальная взаимность предоставляется в отдельных сфе рах — наследственное и авторское право, право промышленной соб ственности, двойное налогообложение (например, право инвестора
1.5. Специальные принципы международного частного права |
49 |
на получение компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложений): «В отсутствие международной взаимности явля ются неправоспособными наследовать по завещанию или без заве щания после жителей [Мексики] иностранцы, которые согласно зако нам своей страны не могут завещать или оставить без завещания свои имущества в пользу мексиканцев» (ст. 1328 ГК Мексики (1928, в ред. 1987)).
По общему правилу предоставляется формальная взаимность, например, иностранные физические лица пользуются националь ным режимом в сфере гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности (ст. 1196 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ).
Принцип международной вежливости — один из старейших институтов МЧП; в XVII в. международная вежливость (comitas gentium) являлась предпосылкой применения иностранного права. Международная вежливость представляет собой международное обыкновение, т.е. правило поведения, которому государства сле дуют, не признавая его юридически обязательным1. В наибольшей степени применение международной вежливости свойственно судам стран общего права.
Проявление международной вежливости не презюмирует анало гичных ответных действий и не сопровождается требованием вза имности. Отказ от соблюдения международной вежливости не дол жен расцениваться как недружественный акт и служить основанием для реторсий.
Понятие международной вежливости не используется в нацио нальном законодательстве и международных договорах, но широко применяется в правоприменительной практике. В хрестоматий ном решении английского суда по делу Лютера-Сегора (1921) отме чено: «Заявить, что законодательство государства, признанного суве ренным со стороны нашего государства, противоречит основным принципам справедливости и морали, — значит серьезно нарушить международную вежливость». В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» предусматривается, что «направление судебного поруче ния в порядке правовой помощи возможно и на условиях междуна родной вежливости в отсутствие международного договора об ока зании правовой помощи».
Наиболее распространенное применение принципа междуна родной вежливости — это «внедоговорная правовая помощь». При
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
50 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
отсутствии специального международного соглашения о предостав лении правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказа ние помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушение принципа международной вежливости.
Понятие международной вежливости связано с понятием взаим ности, но это не тождественные категории. Взаимность представляет собой норму международно-правового обычая и одновременно — норму национального закона. Принцип международной вежливо сти — это международно-правовое обыкновение, не являющееся пра вовой нормой. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе.
Принцип недискриминации. Дискриминация — это наруше ние или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Принцип недискриминации означает, что лица какого-либо государства не могут быть постав лены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое госу дарство имеет право требовать от другого государства создания для его национальных лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т.е. общих и одинаковых для всех.
Принцип недискриминации не нуждается в договорном закрепле нии, он непосредственно вытекает из суверенного равенства госу дарств. Принцип недискриминации — это «обратная сторона» прин ципа предоставления определенных режимов. Если в национальном законодательстве содержится общая норма о предоставлении ино странцам национального режима в области гражданской правоспо собности, то необоснованное исключение из сферы действия дан ной нормы граждан какого-либо конкретного государства расцени вается как дискриминация.
Право на реторсии. Реторсии представляют собой правомерные ответные ограничительные действия одного государства против дру гого, если на его территории нарушаются законные права и инте ресы физических и юридических лиц первого государства. Это при нудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт, и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения. Цель реторсий — добиться отмены дискриминационной политики, восстановить при менение принципа взаимности в отношениях между соответствую щими государствами. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны (не обязательно тождественны) спровоци ровавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления первоначального состояния. Обоснованное применение реторсий
1.6. Нормативная структура международного частного права |
51 |
не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Реторсии иногда именуют «обратной взаимностью»1.
В российском законодательстве нормы о реторсиях закре плены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ.
Возможность применения реторсий закреплена в законодатель стве многих государств: «Республика Армения может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имуще ственных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц Республики Армения» (ст. 1261 ГКАрмении (1998)). В Китае пра вомочием на установление реторсий наделены не высшие органы исполнительной власти, а непосредственно правоприменительные органы: «Если суды иностранного государства налагают ограниче ния на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблю дать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны» (ст. 187 Закона о граж данской процедуре КНР (1991)).
1.6.Нормативная структура международного частного права
Нормативная структура МЧП отличается повышенной сложностью. Эту отрасль права составляют различные по своему характеру, про исхождению, природе и структуре нормы. Их можно классифициро вать следующим образом: коллизионные (от лат. collisio — столкно вение, конфликт), материально-правовые, материально-процессу- альные и процессуальные нормы.
Основные теоретические концепции относительно нормативной структуры МЧП:
1. МЧП — совокупность только коллизионных норм. МЧП — это совокупность коллизионных (отсылочных) норм, регулирующих при крепление к определенной правовой системе гражданских (семей ных, трудовых и прочих цивилистических) правоотношений, ослож ненных иностранным элементом2.
1Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
2Международное частное право / под ред. Г. К. Матвеева. Киев. 1985.
52 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
2. МЧП включает в себя и коллизионные, и материально-право- вые нормы. Эта позиция разделяется подавляющим большинством представителей современной доктрины. «Не существует никаких убе дительных оснований, ни практических, ни теоретических, ограни чивать предмет международного частного права только коллизиями законов»1.
В данной концепции можно выделить несколько направлений: а) нормативная структура МЧПсостоит из двух видов норм — кол
лизионных и унифицированных (международных) материально-пра- вовых2. Только такие нормы отвечают предмету и методу МЧП, что предопределяет их объединение в самостоятельную отрасль права; б) МЧП состоит из коллизионных, унифицированных матери- ально-правовых и внутренних материально-правовых норм, предна значенных для регулирования отношений, образующих объект МЧП. В настоящее время большинство ученых придерживается «широкой конструкции МЧП», т.е. отнесения к нему, помимо коллизионных, и унифицированных материальных, и национально-правовых норм
«прямого действия»3; в) в нормативный состав МЧП включаются: 1) коллизионно-пра-
вовые нормы (унифицированные и национальные); 2) материально правовые нормы (унифицированные и внутригосударственные), т.е. нормы «прямого действия», предназначенные для регулирования международных частноправовых отношений); 3) процессуально-пра- вовые нормы (унифицированные и внутригосударственные), предна значенные для регулирования международных процессуальных отно шений и международного коммерческого арбитража4.
Центральная часть нормативной структуры МЧП — коллизион ные нормы, уникальные по своей природе и встречающиеся только в МЧП. Ни в одной другой отрасли права нет даже аналога подобных норм. Их источники — национальное законодательство (внутрен ние коллизионные нормы) и международные договоры (унифици рованные или договорные коллизионные нормы). Систему между народных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы, можно условно обозначить как комплекс конвенций о «при менимом праве». Унифицированные коллизионные нормы имеют
1Lalive P. Le droit applicable au fond par arbitre international / / Droit international et droit communautaire. Actes du Colloque. 5-6 avril 1990.
2Лущ Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002; Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
3Богуславский М. М. Международное частное право : учебник. М., 2011;
Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3 т. Т. 1. Общая часть : учебник. М., 2000; Международное частное право : учебник / под ред. Н. И. Марышевой. М.,
2011.
4 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
1.6. Нормативная структура международного частного права |
53 |
договорное происхождение (обычные международные коллизион ные нормы встречаются чрезвычайно редко).
Позиция доктрины в данном случае едина — все ученые вклю чают коллизионные нормы в состав МЧП. «Коллизионная норма...
отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... Коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме право вого регулирования, отражающем особенности общественных отно шений с иностранным элементом»1. В нормативной структуре МЧП коллизионные нормы играют основополагающую роль. Эта отрасль права возникла и развивалась как коллизионное право и до сере дины XX в. определялась как совокупность коллизионных норм. Понимание МЧП как коллизионного права сохранилось и в совре менном мире — в американской доктрине «конфликтного» права, законодательстве большинства государств, резолюциях Института международного права.
Нормативная структура МЧП не исчерпывается коллизион ными нормами. В состав МЧП входят материально-правовые нормы — международные (унифицированные) и национальные.
Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично правовой характер и представляют собой конечный результат про цесса согласования воль двух и более государств. Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частноправовых отношений, связанных с ино странным правопорядком. Для этого они должны быть имплемен тированы во внутреннее законодательство.
Имплементация норм большинства международных догово ров, регулирующих частноправовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения (если оно нуждается в ратификации) или посредством его подписания (и последующего издания вну тренних актов, вводящих нормы договора в национальную право вую систему). «Непосредственно» для регулирования внутригосу дарственных общественных отношений могут применяться не все нормы международного права, речь идет только о самоисполнимых нормах.
Самоисполнимые нормы международного права создаются госу дарствами, но адресованы национальным субъектам права, а не госу дарству в целом. Такие нормы устанавливают конкретные права и обязанности непосредственных участников правоотношения —
1 Садиков О. Н. Регулирующие функции коллизионных норм и их струк тура / Международное частное право: современные проблемы / под ред. М. М. Богуславского. М., 1994.
54 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
физических и юридических лиц, правоприменительных органов; конкретные правила поведения. Для имплементации самоисполнимых норм в национальное право не требуется вносить в него изме нения, принимать специальные законодательные акты (кроме акта
овступлении в силу соответствующего международного договора на территории данного государства). Предписания международных договоров, содержащих самоисполнимые нормы, детальны и кон кретны; для их имплементации, как правило, требуется только отсылка.
Механизм реализации самоисполнимых норм закрепляется в международном договоре или национальном праве. Например, договоры о правовой помощи устанавливают правила определения подсудности и применимого права в области дееспособности детей, родителей, наследования. Этот международный механизм реализу ется в форме простого исполнения (соблюдения) договорных норм национальными субъектами права.
Вконституциях большинства государств закреплено правило
оприменимости во внутреннем правопорядке норм международ ного права. В ст. 25 Основного закона ФРГ (1949) установлено, что общепризнанные нормы международного права являются состав ной частью федерального права, имеют преимущество перед зако нами и порождают права для лиц, проживающих на территории Федерации. Статья 9 Конституции Австрии определяет, что общепри знанные нормы международного права действуют в качестве состав ной части федерального права.
Конституция РФ провозгласила международное право частью российского правопорядка (ч. 4 ст. 15): «Общепризнанные прин ципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то при меняются правила международного договора». По мнению отече ственных ученых, эта норма декларирует признание любых норм международного права составной частью национальной правовой системы. В Конституции РФ закреплен принцип преимуществен ного применения международного права в случаях его противоре чия с нормами национальных законов. Положения о примате (вер ховенстве) международного права при регулировании частнопра вовых отношений сформулированы в отраслевом законодательстве (ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).
Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, а в соответствии с п. 2 ст. 7