Гетьман, Павлова
.pdf1.1. Понятие и предмет международного частного права |
25 |
ский факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Возможно, законодатель наме ренно отказался от замкнутого, исчерпывающего перечня вариантов иностранного элемента и предпочел несколько «размытую» форму лировку — «осложненным иным иностранным элементом».
Статья 414 КТМ РФ устанавливает перечень оснований для оты скания «права, применимого к отношениям, возникающим из торго вого мореплавания с участием иностранных граждан или иностран ных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом». Положения КТМ РФ выводят за рамки «иностранного элемента» ино странных граждан и юридических лиц. Получается, что отношения
сих участием и «отношения, осложненные иностранным элемен том», — это разные понятийные категории1.
Существование иностранного элемента в правоотношении может принимать различные формы, классифицировать которые затруд нительно ввиду их многообразия. Иностранные законы о МЧП, при нятые в конце XX— начале XXI в., в большинстве своем закрепляют общее, абстрактное понимание иностранного элемента: это связь частноправовых отношений с правовыми системами двух и более государств.
Кодекс МЧП Туниса (1998) гласит: «Является международным правоотношение, связанное по крайней мере посредством одного из его определяющих элементов с одним или несколькими правопорядками, иными, чем тунисский правопорядок». В соответствии
сЗаконом о МЧП Лихтенштейна (1996) принципом МЧП является применение правопорядка, с которым обстоятельство дела имеет наиболее прочную связь. Кодекс МЧП Болгарии прямо устанавли вает: отношение частного права с международным элементом — это отношение, связанное с двумя или несколькими государствами.
Основное предназначение МЧП — регулирование отношений между частными лицами, подчиненными законам различных государств, устранение коллизий между разнонациональными законами, создание единообразных подходов для регламента ции частноправовых отношений. Такая цель порождает главную специфику МЧП — узаконить и упорядочить применение в преде лах национальной правовой системы норм права других государств. Возможность подчинения правоотношения праву двух и более госу дарств является основанием для признания международного харак тера такого правоотношения2.
1Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
2KalenskyP. Trends of private international law. Prague, 1971.
26 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
Традиционно принято деление национальной правовой системы на публичное и частное право. Критерии этого деления условны. В публичном праве присутствуют элементы частного («публичные нормы с частноправовым эффектом»). Например, нормы таможен ного права, регулирующие деятельность таможенного брокера или таможенного перевозчика; нормы земельного права, регулирующие права частных лиц на приобретение земельных участков. Публичные нормы с частноправовым эффектом можно обнаружить в большин стве отраслей национального «публичного права» (за исключением конституционного, уголовного, пенитенциарного, уголовно-процес- суального). Большинство публичных норм с частноправовым эффек том — это нормы административного права1.
«Традиционные» отрасли частного права (семейное и трудовое) представляют собой конгломерат публично-правовых и частнопра вовых предписаний. Нормы трудового права о расторжении трудо вого договора по инициативе администрации или наложении дисци плинарных взысканий имеют публично-правовой характер. Нормы, регулирующие определенные семейные отношения (заключение брака с иностранцем, правила определения места проживания супру гов), также являются публично-правовыми. То же самое можно ска зать о нормативной структуре предпринимательского, банковского, корпоративного или акционерного права.
Все такие нормы имеют общую черту — они регулируют невласт ные отношения, отношения между частными субъектами права, воз никающие в процессе реализации их имущественных и личных неи мущественных прав и интересов.
Современное национальное законодательство придерживается концепции МЧП в широком смысле — во многих законах не упо требляется термин «частноправовые отношения»: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулиру ются нормами... венесуэльского международного частного права» (Закон о МЧП Венесуэлы (1998)). Такой подход позволяет более полно регулировать любые отношения, возникающие между част ными субъектами права в процессе транснационального общения. Не столь важно, в какой именно сфере возникают какие-либо пра воотношения; важно, что это отношения между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимуществен ных интересов.
Следует признать правоту тех ученых, которые полагают, что «основное требование для существования иностранного элемента —
1 Л ущ Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.
1.1. Понятие и предмет международного частного права |
27 |
к спорному правоотношению может быть применено право сразу нескольких суверенных государств»1.
Далеко не всегда присутствие «иностранного элемента» (в тра диционном его понимании — субъект, объект, факт) предопреде ляет сферу действия МЧП. Например, трудовой мигрант (гражданин Таджикистана) приобретает в Москве консервы российского произ водства, изготовленные из аргентинского мяса. «Иностранный эле мент» налицо, но нормы МЧП не применяются. Противоположная ситуация: женатый египтянин берет вторую жену — египтянку (заключает полигамный брак) в консульском учреждении Египта на территории ФРГ. Формально юридически «иностранный элемент» отсутствует (субъекты — граждане одного государства, юридиче ский факт имеет место на его территории — обычно-правовая норма допускает юридическую фикцию: территория консульства является условной территорией государства аккредитования). Однако возни кает вопрос о признании такого брака как в пределах юрисдикции обоих государств, так и в других странах, т.е. о применении норм МЧП. Кстати, немецкая доктрина права выступает против призна ния подобного брака действительным2.
Законодательство многих государств довольно давно отказалось от употребления конструкции «иностранный элемент». В ст. 1-105 ЕТК США говорится: «Когда сделка имеет разумную связь с насто ящим штатом, а также другим штатом или государством, стороны могут согласиться о применении к их правам и обязанностям права либо данного, либо другого штата или государства». Закон о между народном частном праве Польши (2011) определяет право, приме нимое к частноправовым отношениям, связанным с более чем одной страной. Закон о МЧП Грузии (1998) определяет, какой правовой порядок применяется при наличии фактических обстоятельств дела, связанного с правом иностранного государства.
Иностранный элемент связывает частноправовые отношения
сразными правовыми системами. Юридическая связь отношения
справопорядками двух или более государств представляет собой последствие наличия иностранного элемента в частноправовых отношениях3. Однако только присутствие в правоотношении ино странного элемента еще не создает связи с иностранным правом, а лишь опосредует ее. Необходимо наличие какого-то конкретного обстоятельства, с которым норма права нескольких государств свя зывает возникновение, изменение или прекращение правоотноше
1KalenskyP. Trends of private international law. Prague, 1971.
2ШакХ. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001.
3Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
28 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
ния1. Таким обстоятельством является юридический факт, лежащий в основе данного правоотношения. С точки зрения МЧП, юридиче ский факт имеет значение постольку, поскольку он возникает в рам ках правопорядка иностранного государства2.
Связь между иностранным элементом и деятельностью субъекта особенно ярко проявляется в тех случаях, когда иностранный эле мент не вытекает из личного статуса субъекта, а представляет собой последствие наличия за границей какого-либо субъективного права. Юридическая связь с правопорядками двух или более государств проявляется в анализе юридического факта, который производится судом в целях определения применимого права.
Одна из самых серьезных проблем современной правовой реаль ности — проблема частноправовых отношений в сети Интернет, при использовании которой возникает «информационное обществен ное отношение», как правило, имеющее частноправовой характер.
Вэтом отношении выделяются: пользователь (потребитель) — пер вый провайдер — информационный ресурс — второй провайдер — собственник (создатель информационного ресурса). Каждый элемент может принадлежать иностранному государству. Использование Интернета априорно порождает отношение с иностранным элемен том, поскольку Сеть имеет международный, глобальный характер.
Вподобной ситуации практически невозможно определить, какой из структурных элементов правоотношения связан с иностранным правопорядком. Эту связь можно установить посредством анализа фактических обстоятельств дела, т.е. путем исследования юридиче ских фактов.
Подводя итог, можно сказать:
1)концепция широкого понимания МЧП представляется наиболее эффективной и адекватной современной действительности;
2)частноправовые отношения в МЧП — это отношения между частными, несуверенными субъектами права, возникающие в меж дународном пространстве;
3)предмет МЧП — любые отношения между частными лицами независимо от их предметной сферы действия (гражданско-право вые, семейные, трудовые, процессуальные, валютные, таможенные);
4)такие отношения возникают по поводу реализации имуще ственных и связанных с ними неимущественных прав и интересов частных лиц;
1 Маковский А. Л. Проблема природы международного частного права в совет ском праве / Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. М., 1984. Вып. 29.
2 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
1.2. Соотношение международного частного права с... национальным правом |
29 |
5)понятие «иностранный элемент» следует понимать не с точки зрения структурных элементов правоотношения, а как наличие его юридической связи с двумя и более правовыми системами;
6)основное значение в МЧП имеют вопросы применимого права
ивопросы международного гражданского процесса.
Кроме того, следует в полной мере признать правоту Л. П. Ануф риевой: трудно найти другую такую же область права и правове дения, в которой при внешней устойчивости наименования и при вычности его использования имелись бы столь разноречивые пред ставления и где отсутствовало бы единодушие практически по всем вопросам1.
Нет необходимости отказываться от разработанной и привычной юридической терминологии для определения предмета МЧП, но сле дует учитывать и современные правовые новеллы. Можно предло жить следующую формулировку: предмет МЧП — это отношения, связанные с правопорядком двух и более государств и возника ющие между частными лицами по поводу реализации их имуще ственных и личных неимущественных прав.
1.2.Соотношение международного частного права с международным и национальным правом
МЧП «колеблется между территориальной сущностью внутригосу дарственного права и универсальностью международного публич ного права... Это придает международному частному праву гибрид ный характер и представляет его как чрезвычайно усложненную область права»2. МЧП затрагивает правовое регулирование отноше ний, которые имеют международный характер, но при этом подчи няются национальным законам отдельных государств.
Проблема соотношения международного публичного, нацио нального и международного частного права — одна из самых слож ных. Основные концепции по вопросу соотношения международного публичного, национального и международного частного права:
1) МЧП входит в структуру международного права. Вопросы меж дународного частного и международного публичного права отно сятся к одной отрасли права — международному праву в широком смысле слова. Международное публичное и международное частное право являются подотраслями одной отрасли права3;
1Там же.
2KalenskyP. Trends of private international law. Prague, 1971.
3Крылов С. Б. Международное частное право. Л., 1930.
30 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
2) МЧП — часть внутригосударственного, национального права.
В«национальной концепции МЧП» можно выделить точки зрения: а) МЧП — самостоятельная отрасль в системе национального
частного права. Оно входит в систему внутреннего (национального) права государства и в этой системе выступает как самостоятельная отрасль со своим специфическим предметом и методом регулиро вания1;
б) МЧП — подсистема, особое правовое образование в системе национального права. МЧП — это явление юридически более слож ное, чем обособившаяся в отрасль внутригосударственного права совокупность норм. Оно имеет статус особой подсистемы внутриго сударственного права2;
3)МЧП — независимая правовая система, самостоятельное пра вовое образование, полисистемный комплекс. «Абсолютно очевиден комплексный характер природы МЧП, невозможность втиснуть МЧП ни в рамки национального, ни в рамки международного публичного права. МЧП — совершенно самостоятельная правовая система»3;
4)МЧП — это «искусственное образование». МЧП «является искусственным образованием, которое нельзя рассматривать ни как часть международного, ни как часть внутригосударственного права. Не образует оно и собственной системы права, так как само состоит из норм этих правовых систем»4.
Приведенные высказывания лишний раз подчеркивают «гибрид ную природу МЧП» и факт, что МЧПпредставляет собой «клубок про тиворечий и проблем». Может быть, следует согласиться с тем, что проблема генезиса МЧП относится к категории вечных и «вопрос
оМЧП не будет однозначно решен до тех пор, пока существует юри дическая наука»5.
Современная глобальная правовая система состоит из двух само стоятельных, автономных нормативных систем — системы между народного права и национально-правовой системы. Международное и национальное (внутригосударственное) право не изолированы друг от друга, а тесно связаны, взаимозависимы и взаимодействуют. Международное право налагает обязательства на государство; наци ональное право регулирует, каким образом эти обязательства будут выполнены.
1Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
2Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного
частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис |
д-ра |
юрид. наук. М., 2004. |
|
3Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
4Гаврилов В. В. Международное частное право: Учебное пособие. Владивосток,
1997.
5 Бирюков П. Н. Международное право: Учебное пособие. М., 2005.
1.2. Соотношение международного частного права с... национальным правом |
31 |
Несмотря на элементы «наднациональности и универсальности» отношения сферы МЧП регулируются прежде всего в рамках наци онального правопорядка. Ни в одном государстве не существует специального закона «о международном гуманитарном праве» или «о международном космическом праве», но во многих государствах действуют законы «о международном частном праве». Трудно приве сти пример национального уголовного кодекса, содержащего раздел «Международное уголовное право», но не составляет труда привести примеры национальных кодификаций гражданского права, содержа щих раздел «Международное частное право».
МЧП является частью национально-правовой системы (россий ское МЧП, французское МЧП). Термин «международное» примени тельно к международному публичному и международному частному праву употребляется в различном смысле: «В первом случае термин “международное” понимается как “межгосударственное”, а во вто ром — “международное” в смысле регулирования отношений с ино странным элементом»1.
В решениях международных правоприменительных органов МЧП квалифицируется как часть национального права. Это прямо закре плено в решениях Постоянной палаты международного правосу дия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г.; в решениях Международного суда ООН по делам «Ноттебома» («Лихтенштейн против Гватемалы»), о норвежских займах («Франция против Норвегии»).
МЧП входит в национальную правовую систему, но занимает в ней специфическое место. Особый характер и парадоксальность МЧП выражены в самом термине — «национальное международ ное частное право». С первого взгляда эта терминология произво дит абсурдное впечатление — не может быть отрасли права, одно временно являющейся и национальной, и международной. Однако здесь нет ничего абсурдного — речь идет о правовой системе, пред назначенной регулировать международные отношения, возникаю щие в частной жизни.
Парадоксальность МЧП выражается и в том, что одним из его основных источников выступает международное публичное право, играющее особую роль в формировании МЧП. Принято говорить о двойственном характере норм и источников МЧП. Это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой междуна родное публичное право выступает как непосредственный источ ник и имеет прямое действие.
Соотношение международного публичного и международного частного права. Субъекты международного публичного права — это
1 Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1940.
32 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
прежде всего государства. Международная правосубъектность всех остальных образований имеет вторичный характер и производна от правосубъектности государства. Перечень субъектов МЧП такой же, но основные его субъекты — физические и юридические лица; государства выступают как лица частного права.
1.Объект регулирования международного публичного права — межгосударственные (властные) отношения. Объект регулирования МЧП — частноправовые (невластные) отношения, связанные с пра вопорядком двух и более государств.
2.Метод регулирования в международном публичном праве имеет координационный, согласительный характер. Это метод согла сования воль государств. Основные методы регулирования в МЧП— автономия воли частных лиц и применение коллизионных норм, направленных на определение компетентного национального права.
3.Источники международного публичного права — междуна родные договоры и обычаи, общие принципы права цивилизован ных народов, резолюции и рекомендации международных орга низаций, акты международных конференций. Основной источник МЧП — национальное законодательство; международно-правовые акты регулируют отношения сферы МЧП после их имплементации
внациональное право.
4.Сфера действия международного публичного права имеет глобальный характер. Существует универсальное (общее) и локаль ное международное право. МЧП имеет прежде всего национальную сферу действия — в каждом государстве действует собственное МЧП. Одновременно существует региональное МЧП (Кодекс Бустаманте, МЧП Европейского Союза), нормы которого имеют международно правовую природу.
5.Ответственность в международном публичном праве имеет международно-правовой характер. Ответственность в МЧП насту пает по нормам национального права, имеет деликтный или кон трактный характер.
МЧП— специфическая часть национального права. С другими нормативными комплексами национального права, регулирующими сходные отношения (имущественные и связанные с ними неимуще ственные отношения между частными лицами), МЧП соотносится следующим образом.
1. Субъекты национального права — физические и юридические лица, образования без статуса юридического лица, государство, его органы. Субъекты МЧП — национальные и иностранные частные лица (в том числе иностранное государство и его органы). Все част ные правоотношения с участием иностранных лиц, транснациональ ных корпораций, международных юридических лиц — сфера дей ствия МЧП.
1.3. Место международного частного права в правовой системе |
33 |
2.Объект регулирования национального права— отношения «вну треннего» характера (властные, диагональные, невластные). Объект регулирования в МЧП — невластные (частично диагональные) отно шения, юридически связанные с правом двух и более государств.
3.Метод регулирования в национальном праве — материально правовые (прямые) предписания. Основной метод МЧП— примене ние коллизионных норм.
4.Источники национального права — национальное законода тельство, международное право, судебная практика и доктрина, ана логия права и закона, общие принципы права. Перечень источников МЧП следует дополнить автономией воли сторон.
5.Сфера действия национального права — национальная (терри тория данного государства). Это относится и к МЧП, но необходимо подчеркнуть существование регионального МЧП и процесс форми рования универсального МЧП.
6.Ответственность в национальном праве, регулирующем част ноправовые отношения (в том числе в МЧП), имеет контрактный
иделиктный характер.
На сегодняшний день МЧП целесообразно квалифициро вать как самостоятельную подсистему национального права1.
Одновременно можно предположить, что в перспективе основ ным инструментом развития МЧП будут выступать международ ные договоры и наднациональные нормативные правовые акты2. Потенциально можно прогнозировать обособление МЧП в само стоятельную систему, занимающую в глобальной правовой системе промежуточное положение между международно-правовой и наци- онально-правовой системами. «Система МЧП формируется по мере «расширения» предмета МЧП и повышения роли этой отрасли науки и права в условиях глобальных интеграционных процессов, что при водит к возникновению новых институтов (подотраслей) МЧП, фор мирующихся в условиях разнообразных частноправовых коллизий национальных норм и юрисдикций различных государств»3.
1.3.М есто международного частного права в правовой системе
Вотечественной доктрине принято говорить о делении системы национального права на две подсистемы (две суперотрасли) —
1Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
2Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
3Международное частное право : учебник / под общ. ред. Г. В. Петровой. М.,
2011.
34 |
Глава 1. Понятие и система международного частного права |
публичное и частное право. В настоящее время к этому делению сле дует подходить более осторожно. Современная национальная право вая система неизмеримо сложнее и демонстрирует следующие тен денции:
—формирование «комплексных», «смешанных» (предпринима тельское, акционерное, банковское) отраслей национального права;
—формирование в составе публично-правовых отраслей целост ной совокупности норм, регулирующих частноправовые отношения (таможенное право — институт «таможенных договоров»);
—«публицизацию» частноправовых отношений: рост публично правовой составляющей в регулировании отношений между част ными лицами (семейное, трудовое право).
Любая отрасль публичного права имеет в своем составе частно правовые категории, а любая отрасль частного права обладает эле ментами «публичности». В конечном счете все отрасли права пред ставляют собой разумный баланс между «публичным» и «частным». Любая целостная совокупность норм (в том числе МЧП) «отличается смешанным характером — отчасти публичным, отчасти частным»1.
Зарубежные юристы не акцентируют различия между публич ным и частным правом. Наиболее ярко это проявляется в американ ской теории «правительственного интереса»: государство заинтере совано в применении не только своего публичного, но и своего част ного права.
Не отказываясь от традиционного деления права на частное
ипубличное, в современных условиях представляется более про дуктивным выделять не частноправовые или публично-правовые отрасли, а отраслевые системы национального права. Можно гово рить о существовании в системе национального права самостоя тельных подсистем: система государственного права (конституци онное, избирательное, муниципальное), система финансового права (валютное, бюджетное, налоговое), система гражданского права (гражданское, торговое, предпринимательское, корпоративное).
В системе национального права в качестве самостоятельной подсистемы целесообразно выделить систему МЧП: МЧП в узком смысле, коллизионное право, транснациональное банкротство (меж дународное конкурсное право), международное нотариальное право, международный гражданский процесс, международный коммерче ский арбитраж. Такое деление соответствует законодательным под ходам, закрепляющим «широкую концепцию МЧП», упрощает реше ние вопросов о природе МЧП и его нормативной структуре.
В отечественной литературе попытки разделить нормативный массив МЧП на отрасли и подотрасли появились в 1970—80-х гг.
1 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права / По изданию 1914 г. М., 1994.