Гетьман, Павлова
.pdf2.8. Доктрина права. Аналогия права и закона. |
105 |
Вроссийском материальном праве аналогия права и закона не включены в перечень источников гражданского или семейного права. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия права и закона — это институты гражданского права: если гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, отсутствует применимый обычай делового оборота, к ним применя ется гражданское законодательство, регулирующее сходные отноше ния (аналогия закона). При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).
Впроцессуальном законодательстве РФ закреплен иной подход — аналогия права и закона включены в перечень источников матери ального права, применяемого судом при разрешении гражданских дел. В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ установлено: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал
исмысла законодательства (аналогия права)». Аналогичное поло жение содержит ч. 6 ст. 13 АПК РФ. Необходимо обратить внима ние на название статей — «нормативные правовые акты, применя емые при рассмотрении дел». Таким образом, законодатель прямо закрепляет, что аналогия права и закона имеет нормативно-право- вой характер.
Статья 1 ГПК РФ устанавливает перечень источников процессу ального законодательства. В случае отсутствия нормы процессуаль ного права, регулирующей отношения, возникающие в гражданском судопроизводстве, суды общей юрисдикции применяют норму, регу лирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления право судия (аналогия права). В арбитражном процессе суды не наделены правомочием создавать процессуальные нормы по аналогии.
Вотсутствие надлежащей нормы суд должен положить в основу решения правило, выведенное им самим из общих начал и смысла законов, т.е. фактически создать правило, пригодное для регулиро вания спорного правоотношения. В подобных случаях судья руко водствуется судебной практикой, правилами, которые применялись ранее при рассмотрении аналогичных дел. В отсутствие такой прак тики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, которое позволяет разрешить спор. Принятие судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, пред ставляет собой позитивное правотворчество суда. Формой существо вания правовой нормы выступает мотивировочная часть судебного
106 |
Глава 2. Источники международного частного права |
решения (создание по аналогии материально-правовой нормы) либо протокол судебного заседания (создание по аналогии процессуально правовой нормы).
В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что ана логия права и закона представляют собой самостоятельный источ ник МЧП: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными право выми системами, регулируются нормами международного публич ного права... при их отсутствии применяются нормы венесуэльского международного частного права... за их неимением используется аналогия» (ст. 1 Закона о МЧПВенесуэлы). Не является препятствием для применения иностранного права то, что мексиканское право не предусматривает институты или процедуры, существенные для применимого иностранного института, если существуют аналогич ные институты или процедуры (ст. 14.3 ГК Мексики)
Современный законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники права. Такая же оценка анало гии права и закона имеет место в судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов те же самые, вследствие которых самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основные функции аналогии права и закона в МЧП — вос полнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интер локальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий, тол кование принципа реальной связи и закона существа отношения.
Общие принципы права цивилизованных народов. В соответ ствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие прин ципы права — самостоятельный источник международного публич ного права. Статут предусматривает, что наряду с международными договорами и обычаями Международный суд должен применять «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Договор и обычай — формы существования международно-право- вых норм; общие принципы права также можно считать такой фор мой. В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедли вости и доброй совести — общий принцип права). Общие принципы права входят в систему и международного, и национального права и являются источниками МЧП любого государства. «Общие прин ципы права, например принципы pacta sunt servanda... квалифици руются в качестве отдельного источника права»1.
1 Goode R. Правила, практика и прагматизм в международном коммерческом праве / / International and Comparative Law Quartly. 2005. Vol. 54. July / / URL: h ttp //: www.oxfordjournals.com
2.8. Доктрина права. Аналогия права и закона. |
107 |
Общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах. Подобные совпадаю щие нормы признаются регуляторами международных отношений в силу их идентичности, несмотря на разнонациональное происхож дение. Однако известные большинству правовых систем юридиче ские постулаты (закон не имеет обратной силы, специальная норма отменяет общую) не могут быть полностью идентичными (по объ ему, сфере применения, кругу лиц); они по-разному интерпрети руются в различных правовых системах. Это закономерно, так как своим происхождением общие принципы права обязаны внутрен нему праву.
В доктрине высказывается мнение, что применение этой кате гории более логично именно в сфере МЧП: «Унификация между народных контрактных отношений предполагает поиск тех общих основ, на которых могло бы строиться их регулирование, среди про чего, и в совпадающих нормах национальных правовых систем»1. Общие принципы права в значительной степени имеют технико юридический характер. Комментируя Вашингтонскую конвенцию 1965 г., Ч. Шреер пишет: «Общие принципы права являются важным источником права в делах ИКСИД. Обычно они охватывают вопросы не столько политического, сколько технического характера»2.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источ ника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это одно временно и его основные принципы, и форма существования право вых норм. В § 1 «Применимое право» Закона о МЧП Тайваня прямо закреплено: «Если этот Закон не содержит необходимых положе ний о праве, применимом к гражданским отношениям с иностран ным элементом, применяются сходные положения других законов; если другие законы не содержат необходимых положений, приме няются общие принципы права». В современном мире наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права наци ональными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием IHK, офшорных компаний, международных юридических лиц, спо ров между государством и частными иностранными инвесторами.
Общие принципы права упоминаются в российском законода тельстве (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ): добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Разрешение спора непосредственно на основе этих принципов возможно в случае применения аналогии права. Однако российский законодатель не выделяет общие прин-
1Бахин С. В. Субправо (международные своды унифицированного контракт ного права). СПб., 2002.
2Schreuer Ch. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge, 2001.
108 |
Глава 2. Источники международного частного права |
ципы права в качестве отдельного источника, что противоречит и смыслу российского законодательства, и мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источ ника МЧП — применение к частноправовому отношению, связан ному с правопорядком двух и более государств, общих для всех пра вовых постулатов.
2.9.Автономия воли субъектов частноправового отношения
Автономия воли участников гражданского правоотношения — это фундаментальный, основополагающий принцип любой националь ной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключа ется в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения, как урегулированные, таки не урегулированные зако нодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: она высту пает как триединое явление — источник МЧП, его главный специ альный принцип и одна из коллизионных привязок. Такое поло жение автономии воли является феноменом и свойственно только МЧП.
Поскольку большинство правовых систем признает правовые системы других стран и находится в постоянном международном вза имодействии, автономию воли следует рассматривать как выраже ние сущности права1. Законодательство практически всех государств закрепляет автономию воли как определяющее начало для регули рования договорно-правовых отношений, в особенности, связанных с иностранным правопорядком.
Автономия воли как источник права заключается в возможно сти субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для дан ной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неогра ниченного характера: любой национальный законодатель устанав ливает ее пределы — частные соглашения не должны нарушать госу- дарственно-властные установления (включая императивные нормы частного права — о форме сделки, сроках исковой давности, преде лах ответственности).
Модель поведения, избранная сторонами, обязательна для сто рон отношения и для государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata) . Автономия воли субъ
1 Мосс Д. Автономия воли в практике международного коммерческого арби тража. М., 1996.
2.9. Автономия воли субъектов частноправового отношения |
109 |
ектов договора считается основным источником договорного права (в том числе права внешнеторговых сделок) в зарубежной практике и доктрине.
Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источ ником не только материального (конкретной модели поведения), но и коллизионного права. Эта точка зрения подтверждается в совре менном законодательстве — в соответствии со ст. 2.4 Кодекса МЧП Турции стороны могут договориться о применении не только опре деленных материальных, но и коллизионных норм. Таким образом, соглашение сторон позиционируется как источник коллизионного права.
Однако автономия воли как выбор применимого права сторо нами сделки — это, скорее, не источник права, а коллизионная при вязка, установленная в договоре самими субъектами частноправо вого отношения. «В соглашении может быть названа избираемая национальная правовая система, но может быть и установлен колли зионный критерий (например, отсылка к правовой системе, с кото рой имущественное отношение имеет наиболее тесную связь)»1. Об автономии воли как источнике коллизионного права можно гово рить в том смысле, что стороны сами определяют конкретный ком петентный правопорядок и их выбор представляет собой lex privata для правоприменительных органов.
Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые дого ворные отношения, в том числе не предусмотренные ГК РФ, заклю чать смешанные договоры. Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и смыслу отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зре ния автономия воли оценивается как одна из коллизионных привя зок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как осо бый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.
В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП: «Если согласно закону, международному договору или по согла шению сторон применению подлежит право иностранного государ ства, то суд применяет его, независимо от наличия соответствующего ходатайства» (Закон о МЧП Эстонии (2002)).
1 Рубанов А. А. Принцип автономии воли сторон / / Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994.
110 |
Глава 2. Источники международного частного права |
2.10.Унификация и гармонизация норм международного частного права
Вмире существует большое количество международных органи заций, занимающихся проблемами МЧП, — Гаагские конферен ции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унифи кации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регули рующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.
Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧПимеют комплексный характер — представляют собой сочетание унифицированных и материальных и коллизионных норм. Всоответ ствии с положениями этих конвенций унифицированные материаль ные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.
Унификация права — это процесс создания единообразных, оди наковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного дого вора. Главная особенность унификации права: она происходит одно временно в двух различных правовых системах — в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударствен ное право). Унификацию права можно определить как сотрудниче ство, направленное на создание международного механизма регули рования отношений в сфере общих интересов государств1.
Унификация права — это разновидность правотворческого про цесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в обла сти МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затра гивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги — выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986)), единообразных материальных норм (Конвенция
1 Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
2.10. Унификация и гармонизация норм международного частного права |
111 |
УНИДРУА о международном факторинге и о международном финан совом лизинге (1988)), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы — Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980)).
Унификация МЧП происходит на двух уровнях — универсальном
ирегиональном. На американском континенте приняты и успешно действуют Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам, 1994 г. и Межамериканская конвен ция о международном коммерческом арбитраже (Панамская кон венция) (1975); разработан проект Межамериканской конвенции 0 международной юрисдикции в сфере экстерриториального дей ствия иностранных судебных решений. В рамках Совета Европы постоянно разрабатываются и принимаются конвенции по вопро сам МЧП— например, Брюссельская конвенция об иммунитете госу дарств 1972 г., Европейская конвенция об усыновлении 2008 г.
Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. Гаагская программа, принятая Европейским Советом 5 ноября 2004 г., инициировала унификацию коллизионного права ЕС. В настоящее время в ЕСидет процесс замены наиболее востребованных конвенций (например, Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1968) и Римская кон венция 1980 г.) регламентами Европейского парламента и Совета.
Регламенты имеют юридически обязательную силу и прямое действие в национальных правоприменительных органах госу дарств — членов ЕС. В области МГПдействуют регламенты Брюссель 1 и Брюссель IIbis. Коллизионные нормы унифицированы в регламен тах Рим I (договорные обязательства) и Рим II (внедоговорные обя зательства). Европейская комиссия готовит новые источники колли зионного права ЕС. Было принято решение об одобрении Регламента Совета (ЕС) № 1259/2010 о праве, применимом к вопросам о разводе
ираздельному проживанию супругов по решению суда от 20 декабря 2010 г, который подлежит применению с 21 июня 2012 г. (Рим III). Также планируется подготовить проект регламента Рим IV, обобща ющий коллизионное регулирование в сфере наследственного права.
В2012 г. была подготовлена новая редакция Брюссель I.
Во всех регламентах ЕС прямо декларируется цель:
—усовершенствовать содержание и расширить сферу примене ния единообразных коллизионных норм ЕС;
—упростить и демократизировать процедуру внесения измене ний и дополнений, направленных на дальнейшее совершенствова ние коллизионных норм ЕС;
112 |
Глава 2. Источники международного частного права |
— создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС, дающих нормативное толкова ние регламентов.
На универсальном уровне разработкой унифицированных кол лизионных норм занимаются прежде всего Гаагская конференция по МЧП; разработкой унифицированных материальных норм — Римский институт по унификации частного права (УНИДРУА). Унификацией права международной торговли главным образом занимаются ВТО, ЮНСИТРАЛ и МТП.
Гаагская конференция по международному частному праву (международная межправительственная организация) была создана в 1893 г. (участники — 69 государств). К настоящему времени в рам ках этой организации разработаны и приняты свыше 40 конвенций, которые традиционно именуются «Гаагские». Среди наиболее значи мых конвенций, можно выделить1:
•Конвенцию о праве, применимом к трастам, и об их призна нии (1985);
•Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении межгосударственного усыновления (1993);
•Конвенцию о международной защите совершеннолетних
(2000);
•Конвенцию о соглашениях об исключительном выборе суда
(2005);
•Конвенцию о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005);
•Конвенцию о международном возмещении расходов на содер жание детей и других форм семейных алиментных обязательств
(2007);
•Протокол 2007 г. о праве, применимом к алиментным обяза тельствам, заменивший аналогичную конвенцию 1973 г.
Цель Гаагской конференции — проведение работ по унифика ции норм МЧП (ст. 1 Устава). Работу Конференции обеспечивает Государственная комиссия Нидерландов для содействия кодифика ции МЧП, учрежденная в 1897 г. Сессии Конференции проводятся каждые четыре года.
Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) расположен в г. Риме. Как самостоятельная международ ная межправительственная организация существует с 1940 г. (участ ники — 61 государство). В рамках УНИРУАразработаны многие кон венции в различных областях МЧП:
•Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания (1973);
1 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
2.10. Унификация и гармонизация норм международного частного права |
113 |
•Женевская конвенция о представительстве при международ ной купле-продаже товаров (1983);
•Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге
(1988);
•Оттавская конвенция о международном факторинге (1988);
•Кейптаунская конвенция о международных имущественных правах на подвижное оборудование (2001) с Кейптаунским прото колом 2001 г. по авиационному оборудованию и Люксембургским протоколом 2007 г. по железнодорожному подвижному составу;
•Конвенция о материально-правовом регулировании ценных бумаг (2009);
В рамках УНИДРУА разрабатываются и документы, входящие
всостав lex mercatoria:
•Типовой закон о раскрытии информации в отношении фран чайзинга (2002);
•Принципы международных коммерческих контрактов (первая редакция — 1994 г., вторая — 2004 г., третья — 2010 г.);
•Принципы транснационального гражданского процесса
(2004);
•Руководство по составлению международных рамочных фран
чайзинговых соглашений (2007).
Основная задача УНИДРУА — изучение средств гармонизации
исближения частного права государств и подготовка к принятию национального законодательства, содержащего единообразные нормы частного права. На территории каждого государства — участ ника УНИДРУА обладает правоспособностью, необходимой для осу ществления своей деятельности и достижения своих целей.
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) (вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН; учреждена в 1966 г.; участники — 60 государств). ЮНСИТРАЛзанимается подго товкой проектов конвенций и кодификацией международных торго вых обычаев. На основе проектов, разработанных ЮНСИТРАЛ, были приняты:
•Венская конвенция 1980 г.;
•Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международ ной купле-продаже товаров (1974) (с Протоколом 1980 г.);
•Нью-Йоркская конвенция о международных переводных
имеждународных простых векселях (1988);
•Нью-Йоркская конвенция о независимых гарантиях и резерв ных аккредитивах (1995);
•Нью-Йоркская конвенция об уступке дебиторской задолжен ности в международной торговле (2001);
114 |
Глава 2. Источники международного частного права |
•Нью-Йоркская конвенция об использовании электронных сообщений в международных договорах (2005);
•Роттердамская конвенция о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (2009).
ЮНСИТРАЛ участвует в подготовке типовых законов (model laws)
итиповых законодательных положений (model legislative provisions) по вопросам права международной торговли1. Кнастоящему времени разработаны:
•Типовой закон о международном коммерческом арбитраже
(1985, ред. 2006);
•Типовой закон о международных кредитовых переводах
(1992);
•Типовой закон о закупках товаров, работ и услуг (1994);
•Типовой закон об электронной торговле (1996);
•Типовой закон о трансграничной несостоятельности (1997);
•Типовой закон об электронных цифровых подписях (2001);
•Типовой закон о международной коммерческой согласитель ной процедуре(2002);
•Типовые законодательные положения по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (2003).
Международная торговая палата (МТП) (международная непра вительственная организация; создана в 1919 г.) играет главную роль в области неофициальной систематизации и кодификации обычаев
иобыкновений, действующих в МЧП. Основная цель МТП — орга низационное, техническое и правовое обеспечение глобального биз неса. В настоящее время МТП объединяет свыше 7 тыс. компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в 130 странах мира. Основным звеном структурного механизма МТП являются комиссии, формируемые по отраслевому признаку и вклю чающие свыше 500 экспертов в различных областях мирового биз неса. МТП занимается составлением и изданием сборников унифи цированных обычаев, правил и обыкновений:
•Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (Инкотермс; последняя ред. 2010);
•Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов (ред. 2006);
•Унифицированные правила по инкассо (ред. 1995);
•Международная практика по резервным аккредитивам (1998);
•Международный кодекс по прямым продажам (1999);
•Международный кодекс по продвижению торговли (2002);
•Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов в электронной торговле (E-TERMS) (2004);
1 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.