Гетьман, Павлова
.pdf2.7. Судебная и арбитражная практика. Судебный прецедент |
95 |
— для толкования и восполнения пробелов национально-право вого и международно-правового регулирования.
На данном этапе lex mercatoria не может заменить националь ное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосред ственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).
В некоторых юрисдикциях lex mercatoria является одним из кри териев для установления права, наиболее тесно связанного с дого вором: «За неимением действительного указания договорные обя зательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи. Суд принимает в расчет все объективные и субъектив ные элементы, которые вытекают из договора, для того чтобы опре делить это право. Также принимаются в расчет общие принципы меж дународного торгового права, принятые международными организа циями» (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы).
Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сто рон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законодатель ство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются таковыми.
2.7.Судебная и арбитражная практика. Судебный прецедент
Во многих государствах судебная и арбитражная практика в каче стве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитраж ной практикой, выступающей источником права, понимают реше ния судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирую щие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм, — правоприменитель не имеет законот ворческих полномочий и не может «творить» право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.
Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмо трения, которое имеет решающее значение при выявлении сложив шихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, опреде
96 |
Глава 2. Источники международного частного права |
лении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения — один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот прин цип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регу лирования, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установле ние критериев наиболее тесной связи — прямая обязанность судов.
Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, име ющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотре нии ими аналогичных дел вдальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в уста новленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:
—перед судом изначально стоит только юридическая проблема — разрешить «спор о праве»;
—любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному,
взависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
—прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рас смотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
—прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.
Английская судебная практика изначально развивалась по прин ципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выра ботанные римским правом — «разумный человек», «добрый, заботли вый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. вАнглии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу
взависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов — Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.
Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоя щих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышесто ящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права (деклараторная теория права) — судьи не творят право, а только тол куют и «открывают» его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:
1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязатель ные прецеденты для всех судов;
2.7. Судебная и арбитражная практика. Судебный прецедент |
97 |
2)решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
3)решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и исполь зуются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.
От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свой ство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство пре цедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis («по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргу ментов против).
Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi — это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не вхо дят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет допол нительный, аргументирующий, необязательный характер.
Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например,
всфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликт ного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения
всудебную практику по деликтам вносятся посредством прецеден тов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981.
В коллизионном праве СШАпрецедент играет решающую роль. Объем судебных прецедентов английского права настолько велик,
что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тен денция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся при нимать решения, основанные на презумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т.е. строго на данных, конкрет ных фактических обстоятельствах, которые не могут быть приме нены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государ ствах общего права повышается роль «писаного» права, идет интен сивный процесс кодификации законодательства.
Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только зако нодательство считается юридическим источником МЧП в большин стве европейских стран. На практике наиболее важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: «При отсутствии закона и обычая судья
98 |
Глава 2. Источники международного частного права |
должен решать на основании такого правила, которое он устано вил, если бы был законодателем». Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.
Вгосударствах «цивильного права» прецедент имеет особое зна чение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример — развитие французского колли зионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержа лись только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпрета ции норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что француз ское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.
Внастоящее время действует региональная система прецедент ного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рам ках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их националь ных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран — чле нов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. — прямо выраженным образом)
внормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворче ским органом.
Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых пра вовых позиций, формулирует новые принципы «права Сообщества». Решения Суда — это судебные решения по вопросам права. В евро пейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, — самостоятельный компонент права ЕС, на кото ром основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального междуна родного частного права в странах ЕС.
Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим Iявилась необходимость создать единообразную судебную прак тику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕСдает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим пра
2.7. Судебная и арбитражная практика. Судебный прецедент |
99 |
вила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее тол кованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своев ременно ратифицированы всеми государствами-членами).
В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источ ника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время — Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как «устойчивое правоположение, созданное судами», является источником права в России и «фактически возведено в ранг закона». В качестве примера суще ствования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.
Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей дей ствовать в соответствии с правовыми позициями. Правовые пози ции лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных пра вовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридиче ской силе стоят выше актов парламента и президента1; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм2; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.
Официально в современной России судебный прецедент не при знается источником права, хотя фактически система судебного пре цедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учи тывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». В отечественной док трине высказывается мнение, что для судебного прецедента «необ ходимо отыскать должное место» в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.
1Баглай М. В., Габричидзе Б. Н. Конституционное право Российской Федерации.
М., 1996.
2Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской
Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение / / Конституционное правосудие в посткоммунистических странах : сб. докладов. М., 1999.
3 Эбзеев Б. С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы / / Государство и право. 1998.
№ 5 .
4 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
100 |
Глава 2. Источники международного частного права |
Судебная практика — институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенци ально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной дея тельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика — это совокупность судебных решений, в которых выра жены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. «Создание общеобязательных правил поведения — свойство, генетически присущее судебной власти»1.
В российском законодательстве судебная и арбитражная прак тика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприме нительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противо речит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержа щих нормативные предписания:
—решения КС РФ. Постановления КС РФ — это прецеденты кон ституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами
идолжностными лицами. Закон прямо санкционирует, что реше ния КС РФ имеют характер прецедентов3;
—нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
—решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законо дательству;
—решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
—решения Европейского Суда по правам человека. Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ пра
вом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постанов-
1 Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный граждан ский процесс. М., 2004.
2 Сокерин К. Прецедент в России / / URL: http://www .yurclub.ru/docs/theory/ article5.html
3 Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) / / Московский журнал международного права. 1994. № 4.
2.8. Доктрина права. Аналогия права и закона. |
101 |
лениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобяза тельной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязатель ными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирую щее установленное Пленумом правило, может быть отменено выше стоящим судом.
Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судеб ными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закреплен ный в законе.
В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулиро ванию, как и суды тех государств, в которых судебная практика офи циально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в рабо тах современных российских ученых1.
2.8.Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов
Данные институты считаются самостоятельными источниками МЧП в законодательстве многих государств и доктрине права. В россий ском законодательстве перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).
Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экс пертные заключения, учебники и монографии, комментарии к зако нодательству, ответы на запросы официальных органов и долж ностных лиц). Во всех цивилизованных государствах существует «право разногласий» (jus contraversum) — ученые вправе высказы вать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы сво бодны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14
1 Международное частное право : учебник / под общ. ред. Г. В. Петровой. М., 2011.
102 |
Глава 2. Источники международного частного права |
АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспо могательным источником права.
Международное частное право, как и право в целом, отличается наличием доктринального измерения. Чтобы понять возможности современного МЧП, необходимо развитие теоретических представ лений о его правовой природе и юридической сущности, о природе применения МЧП. С точки зрения общей теории права доктрина является самостоятельным элементом правовой системы. Доктрина выступает в качестве формального источника права, имеющего вспо могательный характер и непосредственным образом интегрирован ного и в правотворчество, и в правоприменение.
Вотечественной литературе до сих пор высказывается мнение, что для МЧП «признание доктрины (идеологии) в качестве источ ника права невозможно, так как в случае ее признания участвующие
вмеждународном гражданском обороте субъекты, правовая система которых основана на непризнании ее в качестве источника, не смо гут получить достаточной, соразмерной и аналогичной их нацио нальному праву защиты». Тем более «нежелательно законодатель ное закрепление правовой доктрины в качестве источника права»1.
Сподобной позицией согласиться нельзя. Именно наука (сравни тельное правоведение, сравнительный и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП; разработки ученых отражены в современных национальных кодификациях МЧП. Роль доктрины как источника МЧП подчеркивается в работах боль шинства известных российских ученых2; более того, подчеркивается, что доктрины права входят в перечень источников МЧП как один из видов «правовых регуляторов»3.
Внаучных исследованиях на основе сравнительного правове дения могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни зако нодательством, ни судебной практикой. В доктринальных исследо ваниях могут быть предложены и способы решения этих проблем. Например, долгое время было принято определять «национальность» юридического лица по месту регистрации устава или по месту нахож дения штаб-квартиры фирмы. Эти правила оказались бессильными для установления личного закона транснациональных корпораций. В теоретических работах авторов из развивающихся стран было пред-
1 Доктрина в системе источников права / / URL: http://www.lawinaction.org.
ru/?m od= articles&article = 1693 |
|
|
|||
2 Л ущ |
Л. |
А. |
Курс международного частного |
права: В 3 |
т. М., 2002; |
Богуславский |
М. |
М. |
Международное частное право |
: учебник.М., |
2011; Звеков |
В. П. Международное частное право : учебник. М., 2004; Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
3 Международное частное право : учебник / подобщ. ред. Г. В. Петровой. М.,
2011.
2.8. Доктрина права. Аналогия права и закона. |
103 |
ложено устанавливать статус юридического лица на основе законода тельства страны, в которой эта фирма осуществляет свою основную деятельность. Несколько раньше европейские ученые предложили формулу об установлении национальности фирмы по личному закону ее владельцев. Постепенно обе доктринальные разработки нашли отражение в судебной практике, а затем и в нормативных актах1.
Законодательство некоторых государств включает доктрину в перечень источников МЧП: «Право, применимое для регулирова ния отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами..., согласно нормам настоящей Книги... Дополнительно являются при менимыми принципы и критерии, провозглашенные доктриной международного частного права» (ст. 2047 ГКПеру).
Доктрина — специфический источник права: это не результат нормотворческой деятельности государства, выраженный в пра вовых актах, договорах, судебных решениях и обычаях, а разрабо танные и обоснованные учеными-юристами положения, конструк ции, идеи. Такие разработки имеют определенную юридическую силу и обладают свойствами регулятора общественных отношений2. С течением времени воззрения крупных юристов становятся состав ной частью нормативных правовых актов, судебных решений или применяются как общепризнанные правила поведения.
Доктрина как источник права — это разработка юридико-позна- вательных форм (принципы, понятия, термины, конструкции, способы, средства) и трактовок этимологии, генезиса, сущности, системы и структуры позитивного права, определение путей его при менения и совершенствования. Любой источник права должен иметь нормативный и регулятивный характер. Доктрина права приобре тает такой характер в следующих случаях:
1.Научные суждения представляют собой социально значимые теоретико-прикладные юридические разработки.
2.Научные суждения обоснованы и предложены высококвали фицированными учеными-юристами.
3.Научные суждения представляют собой теоретические и прак тические разработки, содержащие компетентные и соответствующие объективной реальности воззрения.
4.Обоснованные и предложенные учеными доктринальные положения могут использоваться для развития и совершенствова ния законодательства, упорядочения не урегулированных правом общественных отношений.
1 |
Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и док |
трине / / Вестник ВАС РФ. 2000. № 5. |
|
2 |
Дождев Д. В. Римское право : учебник для вузов. М., 2009. |
104 |
Глава 2. Источники международного частного права |
Наличие подобных признаков позволяет считать доктрину источ ником права. В европейских государствах формально юридиче ски источником МЧП выступает только законодательство, однако на практике доктрина в этой отрасли права играет особенно замет ную роль. Континентальное право формировалось и развивалось под значительным влиянием доктрины, и европейские теоретики МЧП всегда оказывали большое влияние на судебную практику и совер шенствование законодательства.
Доктрина МЧП широко используется в целях его унификации
игармонизации. Разработки Международного института по унифи кации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП
иКомиссии международного права лежат в основе многих между народных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность раз работки универсальной конвенции о признании и исполнении судеб ных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвен ции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских кон ференций.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унифика ции такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов. Основной функцией доктрины как источника МЧП явля ется максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок. Всесторонние, глубокие, теоретически обоснованные предложения ученых являются существенным подспорьем в форми ровании источников права, относящихся к такому сложному право вому комплексу, как МЧП.
Проблемами МЧП занимались и занимаются многие видные ученые: М. Вольф, Э. Рабель, А. Батиффоль, Дж. Чешир, П. Норт, Л. А. Лунц, М. М. Богуславский, Г. К. Дмитриева, Н. И. Марышева, Л. П. Ануфриева, В. П. Звеков, А. Л. Маковский.
Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона — если отношения прямо не урегулированы законодательством, или согла шением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отноше ниям (когда это не противоречит их существу) применяется законо дательство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права при меняется, если невозможно использовать аналогию закона: права
иобязанности сторон определяются исходя из общих начал и требо ваний законодательства, требований добросовестности, разумности
исправедливости.