Гетьман, Павлова

мативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях). Специфика международного обычая — он не может быть закреплен в нормативном акте.

Традиционный принцип международного публичного права — практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses (практика) должно быть соединено с opinio iuris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай — это практика, которая получила норматив­ ную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции № 16/2000 отклонила требование opinio iuris, указав: opinio iuris — «достойный» базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет еди­ нообразный, исчерпывающий и бесспорный характер1.

ВМЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема — можно ли квалифицировать обычаи в качестве источ­ ников коллизионного права?

Взарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источ­ ник МЧП — только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права суще­ ствует немало норм, признанных всеми или большинством госу­ дарств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключе­ ния) ; lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право представляет собой основу общео­ бязательной системы коллизионных норм2.

Необходимо отметить, что в настоящее время все перечислен­ ные коллизионные правила (которые действительно имеют обычно­ правовое происхождение), закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право.

Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизион­ ного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право,

1 Goode R. Правила, практика и прагматизм в международном коммерческом праве / / International and Comparative Law Quartly. 2005. Vol. 54. July / / www. oxfordjournals.com

2 Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des IPR. Zurich, 1956.

86 Глава 2. Источники международного частного права

т.е. в определенных пределах признавать на своей территории дей­ ствие иностранных законов. При этом не существует общеобяза­ тельных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая1. В практике международной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие коллизионно­ правовую природу: Унифицированные правила по инкассо (публи­ кация Международной торговой палаты № 522 в ред. 1995) (п. «с» ст. 11) в отдельных случаях предусматривают определение обязанно­ сти возмещения на основе иностранных законов и обычаев. Однако такие нормы — редкое явление.

Статья 1186 ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее при­ менению к гражданско-правовым отношениям с иностранным эле­ ментом, может быть определено на основании обычаев, признавае­ мых в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обы­ чая одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отноше­ ниям, связанным с иностранным правопорядком. В отечественной доктрине высказывается мнение, что ст. 1186 имеет в виду обычаи, «действие которых связано с общностью исходных начал междуна­ родного публичного и международного частного права... Их надле­ жит отличать от обычных правил материально-правового характера, регулирующих определенные аспекты гражданско-правовых отно­ шений по существу» — «обычаев делового оборота», упоминаемых в ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК РФ2.

Представляется, что формулировка ст. 1186 подразумевает обы­ чаи, «не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту»3. Впользу такой интерпретации предписаний ст. 1186 ГКРФ свидетельствует постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 117-13 «Развитие законодатель­ ства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе». В постановлении подтверждено признание на тер­ ритории РФ Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» торговым обычаем, но ничего не говорится об их признании как международно-правового обычая.

Законодательство многих государств по-иному определяет воз­ можность применения международных обычаев: в соответствии с Законом о МЧП Японии (ст. 3) «обычаи, которые не противоре­

1 Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Екатерин­ бург, 2000.

2Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2004.

3Ануфриева Л. П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву //Ж урнал российского права. 2003. № 2—3.

чат публичному порядку или добрым нравам, имеют такую же силу, как и закон... поскольку они признаются положениями законов и распоряжений или относятся к вопросам, которые не предусма­ триваются законами или распоряжениями». Закон КНР о договорах (1999) закрепляет: «Если законодательство... и международные дого­ воры. .. не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи».

Международно-правовые обычаи как источник МЧП «по удель­ ному весу и значимости уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора»1. В МЧПнаиболее важную роль играют международные торговые обы­ чаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. КТМ РФ предписывает, что право, подлежащее применению к отно­ шениям торгового мореплавания, определяется в том числе «призна­ ваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплава­ ния» (п. 1 ст. 414).

В международных коммерческих отношениях употребляется спе­ циальная терминология: «обычаи международной торговли», «обы­ чаи делового оборота». Международно-правовой обычай необхо­ димо отличать от международных торговых обычаев («обыкнове­ ний международного торгового оборота», «практики международной торговли»).

Международный торговый обычай не имеет межгосударствен­ ного характера, формируется в международных торговых отноше­ ниях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций2. Такие обычаи не являются общеобя­ зательными и представляют собой один из способов негосударствен­ ного регулирования международной торговли. Обычай внешней тор­ говли часто является обычаем данного государства, принятым в меж­ дународной торговле, поэтому вопросу о применении такого обычая должен предшествовать коллизионный вопрос3.

Обыкновения не являются правовыми нормами и источниками права, но они должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок. В случае сомнения надлежит считать, что смысл данного волеизъявления соответствует тому смыслу, который счи­ тается обычным в торговом обороте. Обыкновения входят в состав волеизъявления участников сделки и идут впереди диспозитивных законов4.

1 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.

2 Войтович С. Международно-правовые обычаи в международных инвестицион­ ных спорах с участием Украины / / http://w ww .gp.ua/eng/artl.shtm l

3ЛунцЛ. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.

4Там же.

88 Глава 2. Источники международного частного права

В настоящее время международные торговые обычаи являются источником международного контрактного права: «Применяются, когда надлежит, нормы, обычаи и принципы международного торго­ вого права, равно как и общепринятые коммерческие обыкновения и практика с устремлением соблюсти требования, налагаемые пра­ восудием и справедливостью при решении конкретного дела» (ст. 31 Закона о МЧП Венесуэлы).

Статья 5 ГК РФ включает обычаи делового оборота в российскую правовую систему и определяет их соотношение с иными регулято­ рами гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не при­ меняются. В п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые тер­ мины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сто­ ронами согласовано применение к их отношениям обычаев дело­ вого оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терми­ нами. В ч. 1 ст. 13 АПК РФ указано, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи дело­ вого оборота.

Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что дол­ гое время эти отношения регламентировались только в обычно-пра- вовом порядке. Многие положения ГК РФ содержат отсылку к обы­ чаям делового оборота (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862). Статья 459 ГК РФ, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регули­ рование, если это предписывает обычай делового оборота (т.е. обы­ чай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нор­ мой закона).

МТП произвела несколько частных неофициальных кодифи­ каций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские пра­ вила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккреди­ тивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источником права. Это просто запись, «кодексы практики», письменная фиксация обычных норм права. Источником права выступает каждое отдель­ ное правило поведения, отдельный тип сделки.

родной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1.

3.Любые юридические нормы должны проистекать из госу­ дарственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве2.

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государ­ ственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый пра­ вопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и между­ народную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональ­ ный, но не наднациональный характер.

Современное национальное законодательство закрепляет при­ вязку договорных обязательств к lex mercatoria: «Применяются...

нормы, обычаи и принципы международного торгового права...

общепринятые коммерческие обыкновения и практика...» (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возможность обращения к «вненациональным» правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в тре­ тейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящи­ еся к национальному праву: «Арбитр разрешает спор в соответствии

справовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора — в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу». Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует.

В российском законодательстве закреплен противоположный под­ ход. Закон о МКА предусматривает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непо­ средственно отсылающее к материальному праву этого государства».

1Berger К. P. The concept of the «Creeping codification» of Transnational Commercial

Law / / URL: www.tldb.de

2Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. P., 1993

3Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) ука­ зывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о под­ лежащем применению праве, арбитры будут применять закон, уста­ новленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арби­ тры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная фор­ мулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается

вВашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон... в слу­ чае отсутствия такого соглашения применяются... те нормы между­ народного права, которые могут быть применимы». Наиболее опре­ деленным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международ­ ным договорам (1994): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммер­ ческого права, признаваемые международными организациями».

Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международ­ ных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств

вэтом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государстваявляются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирова­ ния внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обла­ дает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria — это открытый перечень.

Можно привести «хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: дело Sapphire (1963) — стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руко­ водствоваться автономией воли сторон. По делу Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985) решение Арбитражного суда МТП, при­ менившего lex mercatoria, было отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено Верховным судом Австрии, «так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае». Это реше­ ние было признано и исполнено во Франции. Женевский арбитраж­ ный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987) руко­ водствовался «общепризнанными международными принципами

92 Глава 2. Источники международного частного права

права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апел­ ляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в каче­ стве применимого права “принципов права, общих для различных государств”, каким-то образом вышел за рамки выбора, предостав­ ленного арбитражу сторонами»1.

Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и меж­ государственные соглашения (в первую очередь, Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria между­ народных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор — основной источник меж­ дународного публичного права. Можно говорить только о примене­ нии международных договоров в рамках lex mercatoria, как они при­ меняются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria2. Международные договоры могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, кото­ рые не являются участниками соответствующих конвенций.

Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учи­ тывать межправительственный характер таких организаций, уча­ стие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправитель­ ственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государствен­ ного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не пре­ доставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и импе­ ративным нормам3.

Разрешая автономию воли, государство допускает возмож­ ность выбора сторонами не только какой-либо национально-пра- вовой системы, но и определенных вненациональных регулято­ ров. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государ­ ство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку4.

1 Lando О. The Lex Mercatoria / / www.jus.uio.no, 2004.

2Бахин С. В. Субправо (международные своды унифицированного контракт­ ного права). СПб., 2002.

3Goode R. Правила, практика и прагматизм в международном коммерче­ ском праве / / International and Comparative Law Quartly. 2005. Vol. 54 July / / www. oxfordjournals.com

4Бахин С. В. Субправо: Новые тенденции в унификации международного права / / Правоведение. 2002. № 1 (240).

Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударствен­ ном регулировании» только как об установленной государством сво­ боде договора (включая выбор права, применимого к контракту).

Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria — это параюридическая система, существующая практика, которая дей­ ственна точно так же, как и настоящий закон. Оно функциони­ рует на периферии юридического процесса и является «мягким», но не «слабым» правом1.

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выра­ ботаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к меж­ дународной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существует и императивные поло­ жения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного тор­ гового оборота и поведения его участников:

—принцип добросовестности;

—принцип разумности;

—принцип обязательного соблюдения договоров;

—честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммер­ ческих контрактов (Принципы УНИДРУА) — свод наиболее значи­ мых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция — 2004 г., третья — 2010 г.). «Разрозненные правила международной торговли приоб­ рели системный характер, так что в настоящее время можно гово­ рить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе»2. В 1995 г. Комиссия по европейскому кон­ трактному праву опубликовала Принципы европейского контракт­ ного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если сто­ роны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положени­ ями. Принципы рассматриваются как материализация и кодифика­

1Goode R. Правила, практика и прагматизм в международном коммерческом праве / / International and Comparative Law Quartly. 2005. Vol. 54. July / / www. oxfordjournals.com

2Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.