Баев О.Я. - Криминалистика

Основы криминалистики

Вряд ли с этим перечнем, с учетом сказанного выше о сущности следственных действий, можно полностью согласиться. Во-первых, одни из называемых ими в качестве самостоятельных следственных действий по существу являются лишь разновидностями других следственных действий, входящих в тот же перечень, соотносясь с ними как частное с общим. Что такое, например, освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе двух лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях? Что такое выемка, как не разновидность обыска? Об этом, на мой взгляд, прямо говорит уголовно-процессуальный закон, указывающий, что выемка производится в порядке, установленном для производства обыска (ч. 2 ст. 182 УПК РФ), а потому, следовательно, представляет право на осуществление выемки принудительно. А принудительная выемка, вы уж извините, «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском процессуальном режиме.

Во-вторых, я не понимаю, какая доказательственная информация в принципе может быть получена в результате таких действий, как наложение ареста на имущество, производимого, как известно, для обеспечения возмещения причиненного преступлением имущественного и морального вреда и (или) возможной конфискации имущества по решению суда, либо задержание подозреваемого, преследующего совершенно конкретные цели, не обусловливаемые целями доказывания как такового?

В-третьих, какая сама по себе доказательственная информация собирается и исследуется в результате таких — я бы называл их предследственными, вспомогательными — действий, как эксгумация или получение образцов для сравнительного исследования? Эксгумация состоит в извлечении трупа из места его захоронения. При всей своей организационной и этической сложности проведения эксгумация сама по себе не ведет к получению доказательственной информации; последняя может быть получена не из самого факта извлечения трупа из земли, а в результате его осмотра и проведения назначаемых в его отношении судебных экспертиз. Аналогично этому получение образцов для сравнительного исследования — лишь предследственное, вспомогательное действие, обеспе- чивающее возможность проведения такого действительно уже следственного действия, как назначение экспертизы.

162

Основы криминалистической тактики

Кстати, замечу, что в фундаментальном учебнике «Криминалистика» Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, Ю.Г. Корухова, Е.P. Россинской тактические проблемы освидетельствования совершенно обоснованно составляют параграф главы, посвященной тактике следственного осмотра, очной ставки — «Тактика допроса»; глава 40 озаглавлена «Технология (но не тактика. — Î.Á.) получения образцов для сравнительного исследования».

Обращу внимание, что Уголовно-процессуальным кодексом 2001 г. в качестве самостоятельного следственного действия введена проверка показаний ранее допрошенных лиц на месте, связанном с исследуемым событием (ст. 194), а статья 186 «легализовала» такой источник судебных доказательств, как «контроль и запись телефонных и иных переговоров» и регламентировала порядок производства соответствующего действия.

Совсем кратко по этому поводу: анализ статьи 181 УПК РФ (следственный эксперимент) и статьи 194 УПК РФ, на мой взгляд, не оставляет никаких сомнений, что проверка показаний на месте — не что иное, как разновидность следственного эксперимента.

Что же касается контроля и записи телефонных и иных переговоров, то, по моему глубокому убеждению, это важное и сложное действие, несмотря на его процессуальное закрепление, как было, так и остается действием сугубо оперативно-розыскным, которое следователь самостоятельно в принципе произвести не может1.

Подведу итог: по моему мнению, к следственным действиям, тактика которых составляет соответствующую часть содержания криминалистической тактики в целом, следует отнести следующие:

1)следственный осмотр (в том числе такую его разновидность, как освидетельствование);

2)обыск (в том числе такую его разновидность, как выемка);

3)допрос (в том числе и очная ставка, являющаяся его разновидностью);

4)следственный эксперимент (в том числе и проводимый путем проверки показаний на месте);

5)предъявление для опознания;

1 Об аргументации этой моей позиции см.: Áàåâ Î.ß. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 г. и проблемы их реализации / В сб.: 50 лет в криминалистике: Материалы международной научной конференции, посвященной 80-летию Р.С. Белкина. — Воронеж, 2002; Îí æå. Об уголовно-про- цессуальной регламентации контроля и записи переговоров // Воронежские криминалистические чтения. — Воронеж, 2002. — Вып. 3.

163

Основы криминалистики

6) назначение экспертизы (обращаю внимание: именно назна- чение экспертизы, а не сама экспертиза, является следственным действием; сама же экспертиза в сути своей — лишь научное исследование представленных следователем объектов, предполагающее методику, а не тактику его производства).

Здесь может возникнуть следующий, достаточно логичный вопрос. Какое же противодействие следователь должен предупреждать или преодолевать при производстве таких действий, как осмотр или назначение экспертизы, производимых, так сказать, «бесконтактно» с лицами, имеющими иные, чем он, личные и профессиональные интересы в уголовном деле? И правомерно ли говорить о тактике этих следственных действий в контексте изложенного выше понимания криминалистической тактики в целом? Отвечу на этот вопрос утвердительно по двум причинам.

Во-первых, при производстве названных следственных действий следователь находится в условиях необходимости преодоления опосредованного противодействия со стороны лица, предпринявшего попытку уничтожить или исказить следовую обстановку произошедшего события (на месте происшествия, своей одежде, теле, осуществившего интеллектуальный или материальный подлог документов и т.п.). Либо как минимум скрывшегося с места происшествия или скрывшего свою причастность к расследуемому событию, либо, наконец, искажающего в своих объяснениях на месте происшествия его мотивы или существенные обстоятельства произошедшего. А это уже само по себе является противодействием объективному и полному исследованию данного деяния, в зна- чительной мере усложняющим этот процесс. И именно на преодоление такого противодействия направлены названные следственные действия, для этого и разрабатывается их тактика.

Во-вторых, производство таких следственных действий осуществляется в условиях так называемых «конфликтов с природой». Суть их, если говорить образно, заключается в следующем постулате. Мы не знаем замысла господа Бога, не знаем «замыслов» природы, но априори принимаем их антагонистическими (противоположными) интересам, в нашем случае, следователя. Этому тезису есть корректное научное обоснование в научной дисциплине, именуемой теорией игр, суть которой видна из наименования книги И.Л. Вателя и Ф.И. Ерешко «Математика конфликта и сотрудничества» (М., 1973).

С такими конфликтами мы с вами, по сути, сталкиваемся постоянно. А наиболее характерным примером «конфликта с приро-

164

Основы криминалистической тактики

дой» является ежегодно ведущаяся на полях нашей необъятной Родины «битва за урожай» или борьба со снегом в городе, когда, как всегда внезапно, наступает зима.

Скажем, неизвестно, пойдет ли в конкретном случае перед осмотром места происшествия (или во время него) дождь или снег, который смоет либо скроет следы преступления, но, предполагая гипотетически такую возможность, криминалистическая тактика

èвыработала одну из своих основополагающих относительно данного следственного действия рекомендаций — о неотложном его характере с учетом этого возможного противодействия со стороны природы.

Объективное изменение следовой обстановки на одежде (и потерпевшего, и лица, совершившего преступление) в случае ее контакта с другими объектами обусловило разработку соответствующих тактических рекомендаций по ее изъятию и хранению для предупреждения таковых контактов, последовательности назначе- ния судебных экспертиз по данному объекту и т.д.

Èв этой же связи необходимо сделать следующее замечание: в таком противодействии «природа» всегда «играет на руку» только одной стороне в исследовании преступлений. В самом деле, дождь, смывающий следы на месте происшествия, противостоит интересам следователя и его действиям по обнаружению их при осмотре; в то же время он (дождь) в определенной мере облегчает деятельность адвоката по защите обвиняемого, следы которого тот самый дождь смыл. Несоблюдение — продолжу приведенный выше гипотетический пример — тактических рекомендаций по изъятию и хранению одежды, последовательности назначения по ней судебных экспертиз позволят защитнику поставить под обоснованное сомнение заключение экспертизы, если таковое используется обвинением как изобличающее подзащитного доказательство.

Перечисленные выше следственные действия, осуществляемые в суде (а на этапе судебного следствия, как известно, по закону возможно производство большинства из них), выступают как судебные действия следственного характера. Кроме того, к ним с определенной степенью условности следует отнести и выступления сторон в судебных прениях в части, касающейся исследования

èоценки в них сторонами доказательств, ибо этот компонент является необходимым элементом доказывания, носящим достаточ- но отчетливый тактический характер.

165

Основы криминалистики

Тактический прием как основа криминалистической тактики и проблемы

2. его допустимости. Тактическая операция

Основу разработочной части криминалистической тактики составляет тактический прием. Об его сути в литературе высказываются различные мнения.

Одни ученые (Р.С. Белкин, И.М. Лузгин, В.И. Шиканов и др.) под тактическим приемом понимают рациональный способ действия или такую же линию поведения при организации, планировании и осуществлении предварительного и судебного следствия.

Другие полагают, что тактический прием (в следственной тактике) есть «научно обоснованная рекомендация о наиболее оптимальном поведении, способе действия следователя, разработанном с учетом типичных ситуаций производства следственных действий в целях создания эффективных условий подготовки, организации выявления, собирания и оценки доказательственной информации»1.

Вторая точка зрения мне представляется неубедительной. При таком подходе, в сущности, ставится знак равенства между двумя криминалистическими категориями — приемом и рекомендацией. О том, что это неверно, свидетельствует хотя бы элементарный синонимический анализ этих понятий: термин «прием» обозначает способ действия, «рекомендация» — совет (см.: Словарь русского языка, М., 1959, Т. 3; 1961, Т. 4). Совет может быть лишь относительно чего-то, в том числе и относительно способов действия, т.е. приемов. Очевидно, что совет может быть дан лишь при наличии многозначности в возможных и допустимых способах действий. Если такой альтернативы нет, можно говорить о существовании единственного способа действий, оптимального для всех ситуаций.

Криминалистическая тактика обосновала сейчас уже аксиоматичное положение о том, что успех допроса зависит от наличия психологического контакта между следователем и допрашиваемым. Установление его — тактический прием. Однако при расследовании преступлений различных видов, при взаимодействии с лицами различных социально-психологических характеристик

1 Комиссаров В.И. Теоретические проблемы следственной тактики. — Саратов, 1987. — С. 65; Божкова Н.Р., Власенко В.Г., Комиссаров В.И. Следственная (криминалистическая) тактика. Ч. 1. — Саратов, 1986. — С. 57—59.

166

Основы криминалистической тактики

(несовершеннолетними, ранее судимыми и т.п.) реализация этого приема имеет серьезные особенности. Советы, как в тех или иных условиях устанавливать психологический контакт с допрашиваемым, и составляют содержание соответствующих тактических рекомендаций.

Здесь необходимо сделать небольшое отступление и рассмотреть сущность такой криминалистической категории, как следственная ситуация. Преимущественно именно к ним разрабатываются все тактические средства, ибо вся тактическая деятельность по исследованию преступлений — деятельность ситуационная. Тем более это представляется необходимым в связи с тем, что проблемы сущности и классификаций следственных ситуаций весьма неоднозначно трактуются в криминалистической литературе.

По мнению многих, можно сказать большинства, ученых, следственная ситуация — это обстановка расследования конкретного преступления. Так, Р.С. Белкин в «Курсе криминалистики» (т. 3, с. 129) понимает под ней «конкретную обстановку, в которой действует следователь и иные субъекты, участвующие в доказывании, и в которой протекает конкретный акт расследования». На этой же позиции стоят и авторы первого учебника криминалистики независимого Казахстана (так он проанонсирован на обложке работы): следственная ситуация, полагают они, «существующая в данный момент реальности, те условия, в которых действует следователь»1.

С такой трактовкой следственной ситуации, на мой взгляд, нельзя согласиться. Основной просчет авторов, придерживающихся этой концепции, состоит, думается, в том, что они не делают различий между ситуацией (обстановкой) расследования конкретного преступления конкретным следователем и следственной ситуацией как категорией науки криминалистики.

При понимании следственной ситуации как обстановки, обусловливающей — осложняющей или облегчающей — расследование конкретного преступления, в ее структуру неизбежно вовлекаются личность конкретного следователя, а также технические, организационные и другие возможности, силы и средства, которыми конкретный следователь в каждом конкретном случае располагает при осуществлении расследования.

И поэтому одна и та же обстановка расследования конкретного преступления каждому из следователей может показаться различ-

1 Гинзбург А.Я., Белкин А.Р. Криминалистическая тактика. — Алматы,

1998. — Ñ. 31.

167

Основы криминалистики

ной и оценена может быть неодинаково. Это зависит от многочисленных факторов: опыта следователя, его интеллектуальных, психологических и эмоциональных особенностей, специализации его на расследовании преступлений отдельных видов, даже, может быть, от пола следователя. В каждом конкретном случае следователь располагает различной и материальной, и организационной базой для расследования. И если в этой связи понимать ситуацию расследования как следственную ситуацию, то наука криминалистика, разрабатывая тактические рекомендации по применению тех или иных приемов, должна была бы эти факторы учитывать. Тогда бы эти рекомендации выглядели примерно следующим образом: если ты следователь умный, делай так; если поглупее, — делай так; а если совсем интеллектуально плохой — делай так; или: если у тебя есть машина, делай так, если лошадка — делай так, и т.п. Разумеется, это очевидный нонсенс.

По моему убеждению, следственная ситуация как категория науки криминалистики есть не что иное, как модель типичных ситуаций расследования1. И, как любая модель, следственная ситуация в таком ее понимании охватывает, ограничивает себя лишь наиболее значимыми, наиболее типичными свойствами и признаками. И применительно к таким моделям создаются все криминалистические, в том числе тактические, средства.

Есть множество классификаций следственных ситуаций (Р.С. Белкина, В.К. Гавло, Л.Я. Драпкина и др.). В рамках настоящей лекции я не вижу необходимости в их подробном анализе, лишь скажу, что в определенной степени мое мнение по этой проблеме изложено в работах «Конфликтные ситуации на предварительном следствии» (Воронеж, 1984) и «Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него» (М., 2008).

Хотелось бы лишь обратить внимание на следующий момент, недостаточно учитываемый в известных мне исследованиях проблем следственных ситуаций. Основания конструирования следственных ситуаций различаются в зависимости от того, в каких целях — такти- ческих или методических — это конструирование производится (о следственных ситуациях с позиций криминалистической методики речь пойдет в соответствующей лекции).

С позиций следственной тактики наиболее значимы следственные ситуации, в основу классификации которых положено от-

1 См. об этом подробнее: Драпкин Л.Я. Основы теории следственных ситуаций. — Свердловск, 1987.

168

Основы криминалистической тактики

ношение субъекта взаимодействия следователя к имеющейся у данного субъекта и искомой следователем информации. По этому основанию можно выделить четыре следующие ситуации:

•субъект обладает искомой следователем информацией, адекватно ее воспринял, желает и может так же адекватно воспроизвести ее следователю;

•субъект обладает искомой следователем информацией, но воспринял ее и (или) передает следователю с неумышленными искажениями;

•субъект обладает искомой следователем информацией, но умышленно ее скрывает или искажает;

•субъект не обладает требуемой следователю информацией, но последний считает, что субъект ее по тем или иным причинам скрывает.

Несколько иные основания обусловливают возникновение той или иной ситуации в адвокатской тактике (по аналогии со следственными ситуациями их можно именовать защитными). К ним можно отнести два их структурообразующих фактора: отношение подзащитного к сущности предъявленного ему обвинения (возникшего в отношении его подозрения) в совершении преступления; наличие доказательств, изобличающих подзащитного в совершении инкриминируемого ему деяния, и степень информированности о них защитника.

С этих позиций можно выделить следующие защитные ситуации:

1)подзащитный признает свою вину в совершении вмененного ему преступления, и в деле имеются достаточные доказательства, объективно подтверждающие его признание;

2)подзащитный виновным себя признает, однако доказательств, объективно подтверждающих его признание, в деле не имеется;

3)подзащитный виновным себя не признает, а совокупность имеющихся доказательств, на взгляд адвоката, недостаточна для признания его виновным;

4)подзащитный виновным себя не признает, однако он, по мнению защитника, изобличается имеющимися доказательствами, и их совокупность достаточна для признания его виновным в совершении преступления (подробно обоснование этой классификации изложено мной в работах, рекомендованных для изучения этой темы).

Именно создание тактических приемов и рекомендаций по их реализации применительно к различным следственным (защит-

169

Основы криминалистики

ным) ситуациям в максимальной степени адаптирует все достижения криминалистической тактики к практическим потребностям того субъекта, для которого соответствующий вид тактики (следственной, адвокатской) разрабатывается.

Отсюда (с учетом нашего понимания предмета криминалистиче- ской тактики в целом) под тактическим приемом следует понимать научно и экспериментально обоснованный рациональный и допустимый способ действия или такую же линию поведения при собирании, исследовании и использовании доказательственной информации субъектом соответствующего вида криминалистиче- ской тактики в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и (или) органов, имеющих иные, чем данный субъект, личные или профессиональные интересы в уголовном судопроизводстве.

И соответственно под тактической рекомендацией следует понимать криминалистический научно и экспериментально обоснованный совет о рациональном и допустимом применении отдельных тактических приемов субъектом соответствующего вида криминалистической тактики в различных тактических ситуациях осуществления им своей деятельности.

Далее остановимся на нескольких весьма важных, но ранее не комментируемых положениях, включенных в сформулированные выше определения тактического приема и тактической рекомендации: о научной и (или) экспериментальной обоснованности и рациональном и допустимом их характере.

Все тактические средства создаются и включаются в арсенал субъектов правоприменительной деятельности трояким, если так можно выразиться, путем.

Во-первых, теоретическим — как обоснование наукой криминалистикой возможности использования в тактических целях результатов проявления отдельных закономерностей и отдельных результатов их проявления, осознанных в таком качестве и изученных наукой криминалистикой. Например, тактическая рекомендация о том, что для опознания человека опознающему следует предъявлять не менее трех, но не более девяти человек, основана на использования психологической закономерности, известной в литературе как «закон миллеровской семерки». Согласно ему человек одновременно адекватно и качественно может воспринимать семь плюс-минус два объекта.

170

Основы криминалистической тактики

Во-вторых, как обоснования криминалистикой возможности использования в тактических средствах отдельных способов действия и поведения, созданных практикой криминалистической деятельности. Характерным примером таковых являются так называемые нетрадиционные методы воздействия на допрашиваемого, предлагаемые Н.Н. Китаевым и рядом других криминалистов для включения в тактический арсенал (использование биоритмов допрашиваемого, музыки, запахов в процессе допроса), научная обоснованность и допустимость которых широко и активно обсуждается в литературе.

И наконец, в-третьих, волеизъявлением на то законодателя. Об этом следует сказать несколько подробнее.

В принципе в уголовно-процессуальный закон включаются лишь те обоснованные наукой криминалистикой и теорией судебных доказательств приемы и рекомендации, которые проявили свою оптимальность при исследовании преступлений любых видов во всех мыслимых следственных ситуациях. Я эти проблемы, как мне кажется, достаточно подробно рассмотрел в работе «Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон» (Воронеж, 1977).

Но это только в принципе. Далеко не со всеми включенными в действующий уголовно-процессуальный закон тактическими приемами и рекомендациями, на мой взгляд, можно согласиться, и не всегда законодатель в этом отношении последователен. Например, по УПК РСФСР 1960 г. запрещение задавать наводящие вопросы касалось почему-то лишь допроса свидетеля и потерпевшего, а также лица, дающего объяснения при производстве с ним опознания. Но это не было закреплено в такой же императивной форме относительно допроса подозреваемого или обвиняемого, хотя возможные негативные последствия использования такого тактиче- ского приема, как постановка наводящих вопросов, при допросе этих лиц ничем не меньше, чем при допросе свидетелей и потерпевших. УПК РФ 2001 г. эту коллизию устранил: статья 189 однозначно запретила постановку наводящих вопросов любому допрашиваемому независимо от его процессуального статуса.

Мне представляется тактически неверным то, что в соответствии со статьей 192 УПК РФ допрос на очной ставке должен начи- наться с выяснения отношений между собой допрашиваемых. Дело в том, что выяснение отношений между участниками очной ставки перед постановкой им вопросов может иметь отрицательный «наводящий» эффект: лицо, которое понимает, что второй

171