Отлагательные и отменительные условия в безотзывной доверенности

Вопрос о возможности постановки полномочий из доверенности под отлагательные и отменительные условия остается неразрешенным в судебной практике.

Мы не рекомендуем использовать такие условия, поскольку они порождают неопределенность для третьих лиц, которые должны будут взаимодействовать с представителем по безотзывной доверенности. Весь эффект безотзывности будет поставлен под угрозу ввиду невозможности для третьего лица установить факт наступления условия.

Если такие условия все-таки необходимы, безотзывную доверенность можно заложить в банковскую ячейку, которая будет открываться при определенных условиях. В этом случае проверить наступление таких условий должен банк. Такой вариант позволяет устранить сомнения у третьих лиц, которым будет предъявлена безотзывная доверенность.

Обеспечительная функция безотзывной доверенности

Безотзывная доверенность выдается в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства. Каких-либо корреспондирующих обеспечительной функции норм в гл. 23 ГК обнаружить не удается.

Можно сослаться на открытый перечень видов обеспечения⁷ и сказать, что безотзывная доверенность — это иной способ обеспечения, поименованный в общих положениях ГК. Но суть обеспечения состоит в предоставлении кредитору дополнительных механизмов удовлетворения его требований либо за счет приоритета (залог, удержание), либо за счет подключения имущественной массы иного лица (поручительство, независимая гарантия).

7  п. 1 ст. 329 ГК

Возможность осуществить действие вместо должника вряд ли можно отнести к категории приоритета. Свойство приоритета состоит в том, что кредитор «обгоняет» других кредиторов на пути к получению актива. Безотзывная доверенность этим свойством не обладает. Даже если такой кредитор переведет на себя актив банкротящегося должника, он не сможет защититься от оспаривания такой сделки со стороны других кредиторов со ссылкой на безотзывную доверенность.

Также безотзывная доверенность не предоставляет кредитору-представителю какой-либо дополнительной имущественной массы кроме массы его должника-представляемого.

Таким образом, при прочтении ст. 188.1 ГК слово «обеспечение» нужно мысленно заменять на более нейтральное, например «гарантия». Или вовсе его опускать.

Использование безотзывной доверенности только в предпринимательской деятельности

Законодатель ограничил применение института безотзывной доверенности исключительно предпринимательскими отношениями. Мотивом такого ограничения выступает необходимость защитить юридически неподготовленного участника оборота.

Но это ограничение повлекло значительные препятствия для структурирования целого ряда корпоративных обязательств.

Так, заключение договоров купли-продажи долей или акций в хозяйственных обществах не всегда относят к предпринимательской деятельности. Аналогичной позиции придерживается и нотариат. В п. 11.1 Методических рекомендаций по удостоверению доверенностей (утв. решением Правления ФНП от 18.07.2016, протокол № 07/16; далее — Методические рекомендации по удостоверению доверенностей) сказано, что представляемыми по безотзывной доверенности могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Такой вывод делается с опорой на абз. 3 п. 1 ст. 2, ст. 23 и 50 ГК. Рекомендации предписывают нотариусам указывать непосредственно в тексте безотзывной доверенности статус обратившегося лица, а также сведения о его государственной регистрации.

Такое регулирование исключает из сферы применения безотзывной доверенности огромное количество сделок, в которых продавцами долей или акций являются физические лица. Также такой подход блокирует применение безотзывных доверенностей для обеспечения гарантии исполнения корпоративных договоров с участием физических лиц, что еще больше сужает практическое поле для ее применения.

Данный подход необоснован. Представляется, что нет никаких оснований запрещать выдачу безотзывных доверенностей в рамках корпоративных отношений либо отношений по купле-продаже долей или акций в хозяйственных обществах, когда участниками сделки выступают некоммерсанты. Кроме того, необоснован такой запрет в отношении некоммерческих организаций.

Принцип специалитета Представляется, что безотзывная доверенность не может быть генеральной. Она должна максимально точно и четко определять объем и содержание предоставленных полномочий. Такой принцип в отношении безотзывных доверенностей присутствует в праве Англии и Дании. Специалитет в приложении к безотзывным доверенностям позволил бы снять бόльшую часть опасений той части команды разработчиков, которая отстаивала расширенный перечень оснований для отмены безотзывной доверенности. Полагаем, что такой подход неминуемо выработается в судебной практике по аналогии с предоставлением согласия третьего лица на заключение сделки (ст. 157.1 ГК) и запретом на генеральную уступку требований.