сути, это не что иное, как их обеспечение. Отсутствие детализированных правил принятия данной обеспечительной меры снижает процессуальные гарантии правильного рассмотрения дела по существу и не может быть признано оправданным.

С квазиобеспечением доказательств суд сталкивается при рассмотрении и разрешении административных дел о защите избирательных прав и права на участие в референдуме в период избирательной кампании, кампании референдума, когда возникает необходимость наложить арест на избирательные бюллетени, бюллетени для голосования на референдуме, списки избирателей, участников референдума, иные избирательные документы, документы референдума либо изъять указанные документы (п. 1 ч. 5 ст. 243 КАС РФ). В настоящий момент данные меры могут приниматься под видом мер предварительной защиты. Несмотря на то что указанные меры могут сливаться с мерами предварительной защиты, чаще они все же выступают именно как меры по обеспечению доказательств и не могут достигать целей обеспечения административного иска. Для данных мер, как и для других случаев обеспечения доказательств, должна быть дана собственная целевая установка.

Другим случаем квазиобеспечения доказательств следует признать (по сути своей классический пример обеспечения доказательств по делам о прекращении деятельности средства массовой информации) осмотр и исследование сведений, размещенных СМИ. Как отмечал Верховный Суд РФ, по делам, связанным с распространением сведений через телекоммуникационные сети, не исключается возможность обеспечения доказательств судьей, поскольку круг доказательств, которые могут быть обеспечены, законом не ограничен, а вопрос о необходимости обеспечения доказательств разрешается с учетом указанных в соответствующем заявлении сведений, в том числе сведений о содержании рассматриваемого дела, о доказательствах, которые необходимо обеспечить, об обстоятельствах, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, а также о причинах, побудивших заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 8.

Обеспечением доказательств, а не мерой предварительной защиты, может быть наложение ареста на продукцию СМИ, предусмотренного п. 3 ч. 2 ст. 263 КАС РФ. В действующей системе нормативного регулирования применение такого ареста также можно признать случаем квазиобеспечения доказательств, поскольку формально речь идет об обеспечении административного иска, а не доказательств.

Изложенное позволяет сделать вывод, что институт обеспечения доказательств в административном судопроизводстве находится в зачаточном состоянии и требует дальнейшей разработки. Действующее нормативное регулирование позволяет говорить о нем лишь как о квазиобеспечении, главным образом сокрытом в недрах обеспечения административного иска (принятия по нему мер предварительной защиты).

Раздел 2. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ, АДМИНИСТРАТИВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ

И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ, АДМИНИСТРАТИВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Судебные доказательства: общее понятие

Гражданское судопроизводство - система регламентированных законом процессуальных действий суда по рассмотрению и разрешению гражданского дела, а также процессуальных действий лиц, участвующих в деле, и других участников процесса.

Рассмотрение и разрешение гражданского дела состоят из определения предмета судебной деятельности; установления в результате доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела; определения прав и обязанностей лиц, участвующих в деле; разрешения дела по существу.

Разрешение гражданского дела означает, что суд на основе применения норм материального права выносит от имени государства решение, которым властно подтверждает взаимоотношения субъектов материального права, устраняет их спорность, создает правовую возможность беспрепятственной реализации права и тем самым оказывает им защиту <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. С. 14 - 15.

Суд не может разрешить ни одного дела, не выяснив его обстоятельств. В каждом конкретном случае он устанавливает юридические факты, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение и прекращение правоотношений, определяет спорные правоотношения (существует ли на самом деле то право, о котором просит истец; лежит ли на ответчике соответствующая обязанность, в чем именно она заключается). Деятельность суда направлена на познание сущности гражданского дела, его юридического и фактического состава.

Например, по делу о признании сделки недействительной, прежде чем сделать вывод о том, есть ли у истца право на восстановление своего права, суд обязан выяснить, соблюдены ли установленные законом условия заключения сделки, существуют ли основания для признания сделки недействительной, что каждая из сторон получила по сделке (при ничтожности сделки), существует ли умысел сторон на заключение сделки, несовместимой с основами правопорядка и нравственности, намерение сторон при заключении притворной сделки.

Для установления обстоятельств, которые суд не может непосредственно воспринимать, используются явления, воспринимаемые судом непосредственно и несущие ему информацию о фактах. Это судебные доказательства. Они являются средством опосредованного познания судом фактов, имеющих значение по делу.

Часть 1 ст. 55 ГПК РФ определяет доказательства в гражданском процессе как сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Аналогично определяет судебные доказательства АПК РФ (ч. 1 ст. 64) и КАС РФ (ч. 1 ст. 59).

Сведения об обстоятельствах дела могут служить доказательствами в суде только в том случае, когда они получены в порядке, предусмотренном законом. Перечень допускаемых законодательством процессуальных средств доказывания содержится в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ: письменные и вещественные доказательства, объяснения сторон и третьих лиц, заключения

экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи.

По-иному решается вопрос системы доказательств в арбитражном процессуальном законодательстве. АПК РФ к доказательствам относит письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64).

К средствам установления фактических обстоятельств дела КАС РФ относит объяснения лиц, участвующих в деле, и показания свидетелей, полученные в том числе путем использования видеоконференц-связи, а также письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов (ч. 2 ст. 59).

В теории доказательственного права сложились три концепции судебных доказательств.

1.Судебными доказательствами являются фактические данные, с помощью которых

вопределенном законом порядке суд устанавливает неизвестные искомые факты.

Судебным доказательством является факт, полученный из предусмотренных законом источников и предусмотренным законом способом, находящийся в определенной связи с искомым фактом, благодаря которой он может служить средством установления объективной истинности искомого факта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. с. 163.

Раскрывая сущность доказательств, С.В. Курылев исходил из закона всеобщей связи и взаимозависимости явлений природы и общества. Поскольку мир - единое целое, все предметы и явления в мире связаны друг с другом, то и объект познания связан с другими предметами и явлениями.

Используя существующие в природе и обществе связи, можно познать неизвестные явления. Взаимосвязь, взаимообусловленность предметов и явлений дает возможность осуществлять опосредованное познание неизвестных и недоступных для восприятия фактов при помощи связанных с ними известных фактов - доказательств. Доказательство - это известный суду факт, находящийся в определенной связи с неизвестным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 138 - 139.

Рассматриваемая концепция судебных доказательств вызвала критические высказывания в связи с ее односторонностью и неполнотой. Понимание доказательства только как факта ведет к отрыву содержания доказательства от его процессуальной формы. Сведения о фактах в отрыве от средств доказывания не могут быть доказательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. С. 5; Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса: историко-правовые исследования. М., 1979. С. 88; Треушников М.К. Доказательства и

доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 7.

2. Доказательствами являются факты действительности и процессуальные средства

их установления (средства доказывания или источники доказательств).

Теория двойственного понимания судебных доказательств получила распространение в науках гражданского процессуального права и уголовного процесса в 50 - 60-е гг. прошлого века. Так, по мнению М.С. Строговича, доказательства - это, во-первых, факты, на основе которых устанавливаются преступление или его отсутствие, виновность или невиновность того или иного лица в его совершении и иные обстоятельства дела, от которых зависит степень ответственности этого лица. Доказательствами являются, во-вторых, те предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения о фактах, имеющих значение для дела, и посредством которых эти факты устанавливают <1>.

--------------------------------

<1> См.: Строгович М.С. Курс уголовного процесса. М., 1965. Т. 1. С. 288 - 289.

Двойственного понимания судебных доказательств в теории гражданского процесса придерживались ряд ученых. Д.М. Чечот под судебными доказательствами понимал как факты объективной действительности (фактические данные), так и средства установления этих данных (источники сведений о фактах) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М., 1968. С. 163.

Сторонники так называемого двойственного понимания доказательств стремились преодолеть одностороннее определение доказательств только как фактических данных или процессуальных средств доказывания.

Утверждения авторов рассматриваемой теории судебных доказательств не лишены спорных моментов. В частности, они смешивают понятия "источник доказательств" и "средства доказывания", употребляя их как равнозначные. Однако в литературе высказывались и другие мнения. А.К. Сергун писала, что следует различать источники доказательств - лица и предметы, являющиеся носителями сведений о подлежащих установлению фактах, и сами эти сведения, которые выступают в качестве содержания доказательств <1>. Источником доказательства является человек или вещь, но не средство доказывания.

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское процессуальное право. М., 1957. С. 189 - 190.

3. Судебные доказательства - это единое понятие, в котором взаимосвязаны сведения о фактах и средства доказывания как содержание и процессуальная форма <1>. Концепция единого понятия доказательств сформировалась в результате длительной дискуссии и получила всеобщее признание. Именно такое понимание судебных доказательств является наиболее правильным, отвечающим содержанию и смыслу закона. Из ст. 55 ГПК РФ следует, что судебные доказательства - это любые сведения о фактах, относящиеся к делу (первый признак), полученные в предусмотренном процессуальном порядке (второй признак), с помощью

предусмотренных законом средств доказывания (третий признак). Таким образом, доказательство имеет три стороны, находящиеся в неразрывном единстве.

--------------------------------

<1> См.: Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5; Коломыцев В.И. Письменные доказательства в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5; Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С. 71, 73; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1982. С. 8; Молчанов В.В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. С. 57.

Судебные доказательства служат средством установления фактических обстоятельств дела. Поэтому сведения о фактах составляют ядро судебных доказательств.

Следовательно, доказательства - это сведения о фактах, имеющих значение для дела. Не любые сведения о фактах могут быть допущены к делу в качестве доказательства. Судебными доказательствами являются лишь сведения о фактах, полученные в порядке, установленном законом. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ч. 3 ст. 59 КАС РФ).

По содержанию сведения о фактах должны правильно отражать обстоятельства, имеющие значение для дела. Ложные или ошибочные показания свидетелей, заключения экспертов, подложные документы и т.д. не являются фактическими данными и не имеют доказательственного значения. Использование в качестве доказательств недостоверных сведений ведет к вынесению незаконных решений, к судебным ошибкам. Поэтому задача суда - проверить достоверность доказательств, представленных в суд.

В специальной литературе для раскрытия понятия доказательств обращались к теории информации, понятию сигнала <1>. Под сигналом в теории информации понимается тот или иной физический процесс, несущий информацию о событии, явлении, объекте. Содержание сигнала составляет информация о событии, объекте, а формой сигнала служит способ, вид существования информации. По мнению В.Я. Дорохова, структура доказательства и сигнала одинакова. Содержание доказательства (как и сигнала) образуют сведения о фактах. Источники фактических данных представляют собой материальную форму сведений, информации о фактах <2>.

--------------------------------

<1> См.: Никитин С.В. Теоретические основы установления достоверности письменных доказательств в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 9; Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. С. 53 - 54.

<2> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 216 - 217.

В научной литературе предлагается рассматривать судебное доказательство с позиций информационной системы. Доказательство как информационная система должно отвечать определенным критериям, иметь внутреннюю и внешнюю форму. Внутреннюю форму

доказательства составляют способность состоять в объективной связи с искомыми обстоятельствами - юридическими фактами, получение их из определенных источников; внешнюю - соблюдение требований гражданской процессуальной формы <1>. В другой работе Т.В. Сахнова внутреннюю форму судебного доказательства рассматривает как меру организации информации, способ осуществления информации вовне. Внешнюю форму составляет процесс формирования информации - легальная процедура получения и закрепления судебного доказательства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. С. 52 - 54.

<2> См.: Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2014. С.

425.

ГПК РФ, АПК РФ, КАС РФ регламентируют форму, в которой могут быть получены сведения о фактах. Последние только тогда являются доказательствами, если установлены предусмотренными законом средствами доказывания. Так, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ закрепляет современную систему средств доказывания. Ее системообразующим фактором выступает цель доказывания, т.е. правильное и своевременное установление фактических обстоятельств дела.

Система средств доказывания выполняет ряд функций:

-выступает средством судебного познания;

-является процессуальным оформлением доказательственной информации;

-предназначена для установления фактических обстоятельств дела.

Система средств доказывания имеет внешнюю форму и внутреннюю структуру. Внешняя форма системы, ее связь с другими системами гражданского процесса определяются гражданской процессуальной формой.

Структуру системы средств доказывания составляют ее элементы. Элементы системы средств доказывания находятся во взаимосвязи и взаимодействии. Для системы средств доказывания характерны четыре вида взаимодействий: подтверждение, дополнение, противоречие, заменяемость.

Часть 2 ст. 55 ГПК РФ устанавливает элементы системы: объяснения сторон, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи. Часть 2 ст. 59 КАС РФ к числу средств доказывания относит объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, полученные в том числе путем использования систем видеоконференц-связи, а также письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов. Указанные нормы закрепляют исчерпывающий перечень подлежащих применению в гражданском процессе и в административном судопроизводстве доказательств. Следует отметить, что арбитражное процессуальное законодательство закрепило открытый перечень доказательств, указав в том числе в качестве таковых иные документы и материалы (ст. 89 АПК РФ). Это дает основание подразделить доказательства на формализованные и неформализованные. Иные документы и материалы носят

неформализованный характер. Традиционные доказательства имеют жесткую процессуальную регламентацию, иные - мягкую. Закон не содержит процессуальных условий, соблюдение которых гарантирует допустимость иных документов в рамках арбитражного процесса. К иным документам и материалам могут быть отнесены только те доказательства, которые содержат информацию, которая не может быть закреплена каким-либо формализованным доказательством.

В 2013 г. вышла в свет монография А.Т. Боннера "Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе". Автор указанной работы наряду с традиционными средствами доказывания, такими как объяснения сторон и других заинтересованных лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, исследует нетрадиционные для цивилистического процесса доказательства - аудио- и видеозаписи, а также средства установления обстоятельств гражданских дел с не вполне определенным или неопределенным статусом - заключение специалиста, электронный документ, информация, полученная из Интернета, показания специальных технических средств, заключения государственных органов и органов местного самоуправления, поведение сторон. В работе делается революционное по своему содержанию предложение об отказе от исчерпывающего перечня средств доказывания в процессуальном законодательстве, что позволит, по мнению автора, использовать в качестве доказательств самые разнообразные современные средства информации <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2013. С. 512.

Введение в АПК РФ в 2002 г. иных документов и материалов как средства доказывания в арбитражном процессе позволило по-иному посмотреть на сложившуюся за десятилетия модель доказывания по гражданским делам. В соответствии со ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.

Хотелось бы обратить внимание на несоответствие содержания ч. 2 ст. 64 и ч. 2 ст. 89 АПК РФ. В ч. 2 ст. 89 АПК РФ к иным документам и материалам отнесены материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозапись и иные носители информации. Часть 2 ст. 64 указывает аудио- и видеозапись в качестве самостоятельного средства доказывания. Поэтому представляется целесообразным ввести в АПК РФ отдельную статью, посвященную аудио- и видеозаписи как средству доказывания, исключив из его содержания иные документы и материалы.

В практической деятельности арбитражные суды достаточно часто обращаются к иным документам и материалам. В качестве данного средства доказывания рассматриваются акты экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела <1>, заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, заключения эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела <2>, заключение специалиста ООО "Экспертный центр железнодорожного транспорта" <3>, Техническое заключение ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектно-экспериментальный институт промышленных зданий и сооружений" <4>, Отчет об оценке рыночной ставки арендной платы спорного здания, полученные сторонами во

внесудебном порядке <5>, и др.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2004 г. N КГ-А40/10589-04 // Архив ФАС Московского округа за 2004 г.; Постановление ФАС Уральского округа от 25 января 2007 г. N Ф09-12317/06 по делу N А50-10486/06 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (п. 13); Определение Верховного Суда РФ от 4 апреля 2016 г. N 307-ЭС15-19162 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 января 2016 г. N Ф05-18894/2015 по делу N 18171/15 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2015 г. N Ф05-3553/2015 по делу N А40-80657/13 // СПС "КонсультантПлюс".

<5> См.: Определение Верховного Суда РФ от 31 марта 2016 г. N 305-ЭС15-16158 по делу N А40-154362/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

В Концепции единого Гражданского процессуального кодекса обращено внимание на то, что заключение эксперта, полученное в результате проведения внесудебной экспертизы, суды традиционно расценивали как письменное доказательство, а с введением неисчерпывающего перечня доказательств его стали относить к иным доказательствам, хотя проверка достоверности, порядок исследования данного доказательства ничем не отличаются от письменного <1>. Действительно, по действующему законодательству порядок исследования заключения эксперта осуществляется по правилам исследования письменных доказательств. Однако по своей сущности заключение, полученное в результате проведения внесудебной экспертизы, и заключение, полученное в рамках судебной экспертизы, идентичны. Общими признаками являются: необходимость специальных познаний и необходимость проведения исследования для получения сведений, имеющих значение для дела. В отличие от внесудебной экспертизы судебная экспертиза проводится с соблюдением процессуального порядка назначения, проведения экспертизы и исследования заключения эксперта. Судебная экспертиза проводится лицом, имеющим статус эксперта. Два обстоятельства не позволяют отнести внесудебную экспертизу к письменным доказательствам, а именно: проведение несудебной экспертизы в связи с процессом, проведение исследования специалистом, обладающим специальными знаниями. В силу этого, как справедливо указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" <2> (п. 13), заключение внесудебной экспертизы следует относить к иным документам и материалам.

--------------------------------

<1> См.: Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации". М. С. 47 - 48.

<2> Вестник ВАС РФ. 2014. N 6.

Следует отметить, что арбитражные суды не всегда обоснованно относят те или иные доказательства к иным документам и материалам. Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении отнес к иным документам и материалам документы, составленные нотариусом: "Оформленные нотариусами документы оцениваются апелляционным судом в качестве допустимых доказательств, подтверждающих систематическое уклонение ответчика от предоставления информации акционеру" <1>. Следует согласиться с приведенным мнением арбитражного суда о том, что оформленные нотариусами документы оцениваются в качестве допустимых доказательств. Однако непонятно, почему эти документы относятся к иным документам и материалам. В данном случае следует говорить о письменных доказательствах в форме копий, заверенных нотариусом (ч. 8 ст. 75 АПК РФ).

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2006 г. N 09АП-1352/2006-ГК по делу N А40-54903/05-132-395 // СПС "КонсультантПлюс".

Другим примером неправильного применения иных документов и материалов может служить отнесение к ним свидетельских показаний, обеспеченных нотариусом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2005 г. N 09АП-11957/05-АК по делу N А40-28827/05-119-212 // СПС "КонсультантПлюс".

Заслуживает поддержки мнение А.А. Мохова о том, что аудиторское заключение не должно квалифицироваться судами по ст. 89 АПК РФ. С позиции классификации письменных доказательств заключение относится к подлинным справочно-информационным доказательствам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мохов А.А. Аудиторское заключение как судебное доказательство // Юридический мир. 2016. N 12.

После принятия АПК РФ 2002 г. к иным документам и материалам в арбитражном процессе судебная практика относила сведения, полученные из сети Интернет. Федеральный закон от 23 июня 2016 г. N 220-ФЗ решил вопрос на законодательном уровне, отнеся документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием телекоммуникационной сети Интернет, к письменным доказательствам (ч. 1 ст. 71 ГПК РФ, ч. 3 ст. 75 АПК РФ). Вместе с тем нельзя не согласиться с высказыванием А.Т. Боннера о том, что электронный документ имеет свою специфику, обусловленную механизмом его создания, сохранения, внесения в него изменений, дополнений и уничтожения. Полностью отождествлять документ традиционный и электронный неверно. К преимуществам электронного документа названный автор относит то, что электронный документ в машиночитаемой форме сохраняет многие сведения, которые отсутствуют в форме квазиписьменного доказательства. На жестком диске или ином носителе ЭВМ сохраняются все поправки, дополнения, изменения, внесенные изготовителем документа, с фиксацией времени внесения соответствующих коррективов. К недостаткам электронного документа следует отнести различного рода технические ошибки, что не позволяет его рассматривать в качестве лучшего доказательства <1>. Источник информации в

виде жесткого или съемного диска персонального компьютера нельзя отнести ни к письменному, ни к вещественному доказательству. Наличие специфических характеристик требует отнесения электронного документа к самостоятельному виду процессуальных источников <2>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Научно-технический прогресс и перспективы развития процессуального законодательства и судебной практики // Шестой Пермский конгресс ученых-юристов (Пермь, 16 - 17 октября 2015 г.) // Избранные материалы / Отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М., 2016. С. 156 - 158.

<2> См.: Там же. С. 157.

Однако не все достижения научно-технического прогресса законодатель учел в процессуальных кодексах, да и вряд ли это возможно. За последнее десятилетие перечень технических носителей информации значительно расширился. Так, к иным носителям информации уже в настоящий момент можно отнести лазерные диски с цифровой записью (CD, DVD, BD), на которых одновременно могут быть зафиксированы звукозапись и видеоизображение, текстовые (SMS) и голосовые сообщения, сохраненные в памяти мобильных телефонных аппаратов, записи цифровых диктофонов и автоответчиков.

Используя опыт США, к числу доказательств могут быть отнесены компьютерная и видеореконструкция событий (например, при крушении авиалайнера), рентгеновский снимок трубопровода под землей, который был проведен в штате Колорадо, в результате чего впоследствии было доказано повреждение магистрали трубопровода (появление трещин). На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы и выяснилась ее подвижность, способность нарушить целостность трубопровода. В качестве заключения экспертом была подготовлена компьютерная программа. На основании приведенных доказательств суд штата Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населенных пунктов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Суевалов М.С. Формирование и изменение предмета доказывания как основание движения дела по стадиям в арбитражном процессе // Юрист. 2006. N 9.

А.Т. Боннер справедливо указал на отсутствие в ГПК РФ и АПК РФ показаний специальных технических средств как источника доказательственной информации <1>. В качестве таковых могут быть использованы показания приборов, определяющих скорость движения транспорта, так называемых черных ящиков при расследовании авиационных катастроф, приборов, контролирующих отдельные производственные циклы, аппаратуры междугородной телефонной станции, счетчиков воды, электросчетчиков, газоизмерительных приборов, и др. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. С. 546.

<2> См.: Там же. С. 544 - 567.

Источником информации выступает тот или иной прибор, который не может быть отнесен

ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. При этом к самому прибору предъявляются установленные законом требования. Так, состояние прибора учета горячей воды, который не был своевременно поверен, было предметом рассмотрения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций. Судами установлено, что между предприятием (водоканалом) и предпринимателем (абонентом) 30 сентября 2008 г. заключен договор на отпуск (получение) питьевой воды и прием (передачу) сточных вод N 3-91.99, согласно приложению N 1 к которому учет объемов водопотребления абонента осуществляется по двум вводам водопровода принятыми в эксплуатацию средствами измерения: ввод N 1 СВ-15х N 307565 - х/в Воскресенская ул., д. 79; ввод N 2 СВ-15г N 317795 г/в Воскресенская ул., д. 79. В связи с истечением 19 июня 2012 г. срока поверки прибора учета горячей воды N 317795 предприятие 10 октября 2012 г. направило предпринимателю уведомление о том, что объем водопотребления будет рассчитан на основании п. п. 57, 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 г. N 167. Крецул О.Г. 30 октября 2012 г. установила новый прибор учета горячей воды, что подтверждается актом ввода прибора учета в эксплуатацию с участием представителей предприятия. С 19 июня по 30 октября 2012 г. предприниматель оплачивал услуги водопотребления и водоотведения по показаниям прибора учета горячей воды N 317795, которые фиксировались в контрольной карточке отдела сбыта предприятия. В связи с тем, что прибор учета горячей воды не был своевременно поверен, предприятие произвело перерасчет объемов израсходованной предпринимателем воды и принятых сточных вод за период с 20 июня по 29 октября 2012 г. на основании п. п. 57, 77 Правил N 167 и выставило счет от 12 ноября 2012 г. N П0005623 на сумму 148 996 руб. 28 коп., неоплата которого явилась основанием для обращения предприятия в арбитражный суд с иском. При рассмотрении спора судебные инстанции установили, что счетчик после проведения поверки признан годным к эксплуатации и несмотря на истечение срока поверки прибор учета горячей воды находился в исправном состоянии, а также указали на недоказанность предприятием потребления абонентом ресурса в большем объеме, чем по показаниям прибора учета. В связи с этим суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 24 января 2014 г. N ВАС-19593/13 по делу N А05-16722/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

По другому делу о взыскании задолженности и неустойки в качестве имеющего значение обстоятельства рассматривалось состояние газового счетчика. Суды исходили из того, что спорный газовый счетчик был исправен как до истечения межповерочного интервала, так и после, не подвергался ремонту, признан пригодным к применению, о чем свидетельствует поверительный штамп, его работа соответствует метрологическим требованиям, поэтому с учетом фактических обстоятельств дела суды пришли к выводу о пригодности прибора учета и эксплуатации, правильности и достоверности определенных его показаний <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 27 октября 2016 г. N 309-ЭС16-13725 по делу N А76-16212/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время развитие современных источников информации происходит столь стремительно, что указать их исчерпывающий перечень в законе затруднительно. В то же время

процессуальный порядок использования современных источников информации не определен, за исключением аудио- и видеозаписей, электронных документов и сведений, полученных из телекоммуникационной сети Интернет. В связи с этим отказ от исчерпывающего перечня средств доказывания как в гражданском и арбитражном процессах, так и в административном судопроизводстве представляется оправданным и соответствующим потребностям современной судебной практики.

Признание права на существование открытого перечня доказательств, наличия формализованных и неформализованных доказательств позволяет по-новому взглянуть на современную концепцию доказывания. Открытый перечень доказательств предлагалось закрепить в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. <1>. Но судебная система Российской империи, учитывая национальные традиции и российскую ментальность, не была готова к этому. Кроме того, установить фактические обстоятельства дела можно было в рамках традиционной, устоявшейся на тот период времени системы доказательств.

--------------------------------

<1> См.: Молчанов В.В. Источники правового регулирования судебного доказывания // Ученые-юристы МГУ о современном праве. М., 2005. С. 136.

Действующий АПК РФ в ч. 2 ст. 64 установил фактически открытый перечень доказательств, не решив вопрос до конца последовательно. Как известно, современная доктрина понимает судебные доказательства как единство взаимосвязанных элементов: сведений о фактах

исредств доказывания. Источниками сведений о фактах выступают объекты живой и неживой природы: человек, предметы, документы и т.д. Сведения о фактах извлекаются из названных источников в регламентированной законом форме: объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключение эксперта, аудио-

ивидеозаписи. Однако АПК РФ включил в этот перечень средств доказывания источник сведений о фактах (иные документы и материалы), не решив при этом вопрос о процессуальной форме, в которой должна извлекаться информация о фактах. В связи с этим предлагается введение понятия неформализованного доказательства, источником которого являются иные документы и материалы. В связи с неопределенностью источника сведений о фактах нельзя строго регламентировать форму, в которой будут получены сведения, содержащиеся в названных источниках.

Вопрос об открытой системе доказательств требует анализа двух его аспектов, а именно: как соотносится открытая система доказательств с принципом состязательности и каковы пределы судейского усмотрения в решении вопроса о допуске неформализованного доказательства.

Принцип состязательности, отражающий свободу сторон в распоряжении фактическим материалом, расширил свое содержание. До 2002 г. в арбитражном процессе свобода сторон в формировании доказательственного материала реализовывалась строго в рамках тех средств доказывания, которые были определены АПК РФ. Иные документы и материалы позволили сторонам формировать свою доказательственную позицию, используя более широкую фактическую базу. Это один аспект.

Другой аспект вопроса состоит в том, будет ли готова противоположная сторона к состязанию, если доказательство, именуемое "иные документы и материалы", ей неизвестно и не определено. Для предотвращения эффекта неожиданности необходимо усовершенствовать

процессуальный порядок раскрытия доказательств и предусмотреть меры процессуальной защиты в случае уклонения стороны от раскрытия доказательств.

Вопрос о допуске неформализованного доказательства отнесен законодателем на усмотрение суда. Отдавая предпочтение роли права в регламентации доказательств и доказывания, следует констатировать, что субъективный фактор в судебной деятельности полностью не устраним.

Условия использования неформализованных доказательств таковы: 1) они должны содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, т.е. сведения о юридических фактах, входящих в предмет доказывания, о доказательственных фактах либо о фактах процессуального характера; 2) они должны быть получены способами, не противоречащими федеральному законодательству.

Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. Эти данные могут быть получены как в рамках процесса, так и вне его (например, заключение независимого эксперта). Иные документы и материалы могут представляться сторонами и другими лицами, участвующими в деле, по их ходатайству истребоваться судом. Иные документы и материалы для приобретения статуса доказательства должны быть приобщены к материалам гражданского дела на основании определения суда. Отказ суда в допуске неформализованных доказательств должен быть мотивирован и может быть обжалован лицами, участвующими в деле, в апелляционном порядке. Таким образом, иные документы и материалы - это документы и предметы материального мира, содержащие сведения, имеющие значение для установления по делу обстоятельств, подлежащих доказыванию, которые представлены участниками судопроизводства и приобщены к материалам гражданского дела. При этом следует обратить внимание, что иным документам и материалам присущи определенные формальные моменты их представления и включения в систему доказательств по конкретному делу, которые урегулированы арбитражным процессуальным законодательством. Термин "неформализованные" относится в полной мере только к сведениям, которые в них содержатся (официальные и неофициальные документы, зафиксированные любым способом, процессуальные или непроцессуальные и т.д.).

Неформализованные доказательства нельзя рассматривать как результат неупорядоченных действий заинтересованных лиц.

Порядок представления суду неформализованных доказательств должен соответствовать общим правилам представления доказательств. Представление неформализованного доказательства должно фиксироваться в определении суда, которое должно отражать: 1) момент представления неформализованного доказательства; 2) лицо, представляющее неформализованное доказательство; 3) что представляется.

Исследование неформализованного доказательства должно осуществляться в общем порядке, т.е. путем сопоставления с другими доказательствами, установления источника такого доказательства, исследования иных доказательств, подтверждающих или опровергающих неформализованное доказательство.

Неформализованные доказательства должны отвечать всем требованиям, предъявляемым к доказательствам, и занимать равное положение в системе средств доказывания по гражданскому делу, оцениваться судом в соответствии с принципом свободной оценки доказательств.