vaipan_g_v_disser

61

права, сводятся к двум противоположностям: один предлагает меру пропорциональности, основанную на фактах, другой – на ценностях. Далее оба подхода описываются на примере работ их современных представителей,

выразивших суть данных подходов наиболее «рафинированным» образом.

Затем демонстрируется диалектическое противоречие между данными подходами, которое не позволяет ни одному из них выполнить своё предназначение.

Фактический подход к принципу пропорциональности в его «чистом» виде отстаивает Г. Нольте. С его точки зрения, опора на факты является единственным надёжным способом предотвратить злоупотребление международным правом в свете глубоких политических разногласий между субъектами международного права, а также в условиях отсутствия развитого институционального (прежде всего судебного) аппарата разрешения споров.169

Анализ пропорциональности должен строиться лишь на таких факторах, «которые имеют повышенную степень наглядности либо которые являются очевидными».170 Тест пропорциональности должен быть «описательным,

наглядным, ориентированным на факты и объективно подтверждаемым».171

Нольте полагает, что таковым можно считать, к примеру, тест пропорциональности в международном гуманитарном праве, который за счёт использования таких понятий, как «ущерб гражданским объектам, который был бы чрезмерным по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу», апеллирует к конкретным доказуемым фактическим сравнениям.172 В то же время Нольте не доверяет ценностно-ориентированным критериям, которые делают пропорциональность «более расплывчатой».173

169См. Nolte G. Thin or Thick? (Op. cit.), p. 251.

170Ibid., p. 250.

171Nolte G. Multipurpose Self-Defence, Proportionality Disoriented: A Response to David Kretzmer // European Journal of International Law. 2013. P. 283-290, 289.

172См. Nolte G. Thin or Thick? (Op. cit.), p. 251.

173Ibid., p. 252.

62

Подход Нольте – это подход эмпирических наблюдений, измерений и подсчётов.174 Он также подчёркивает присущую пропорциональности черту прагматизма – контекстуальность,175 то есть исходит из способности контекста

«оживить» абстрактные ценности, придать им смысл в обстоятельствах конкретных дел. Идеи, отстаиваемые Нольте, лежат в основе всякой юридической теории, которая рассматривает пропорциональность как соразмерность между выгодами и издержками. В формуле пропорциональности, использованной в уже упомянутой выше пьесе У. Шекспира «Венецианский купец»,176 это соотношение выражено через количественное противопоставление малого зла великому благу, то есть определённое действие допустимо лишь в том случае, если вред от него не превышает пользу.

Ценностный подход к принципу пропорциональности наиболее последовательно отражён в работах Р. Хиггинс (Rosalyn Higgins). Она исходит из того, что функциональное назначение международного права состоит в

«создании действующей системы для реализации ценностей, которые мы разделяем – безопасность, свобода, получение достаточных материальных благ».177 Международное право представляет собой не совокупность норм, а «процесс решения проблем»178 с целью наиболее полного воплощения ценностей, разделяемых всем международным сообществом. Роль пропорциональности состоит в том, чтобы облегчить этот процесс, смягчить

174В общей теории права фактический подход к оценке пропорциональности представлен Д. Битти (David Beatty). См. Beatty D. Op. cit., p. 98, 169, 170 («пропорциональность трансформирует вопросы, которые в моральной философии являются вопросами ценностей, в вопросы фактов», и если судьи «полностью дистанцируются от сущностных ценностей на кону в деле и рассматривают всерьёз все доказательства того, чтó [оспариваемый] закон в действительности означает для тех, кого он наиболее затрагивает», то «правильный ответ обычно вполне очевиден», а оценка пропорциональности сводится к «достаточно простому случаю логического или силлогистического обоснования»).

175См. выше, с. 39-40, 45-46 этой работы.

176См. выше, введение к этой работе.

177Higgins R. Problems and Process: International Law and How We Use It. N.Y.; Oxford, 1994. P. 1.

178Ibid., p. 267.

63

конфликты, согласовать конкурирующие интересы.179 По образному выражению Хиггинс, пропорциональность «смазывает колеса международного права»180 по мере того, как последнее «катится» в сторону заданных социально-значимых целей. Хиггинс признаёт важность учёта фактов, однако считает, что только ценности способны задать стандарт сравнения и оценки фактов. В своём особом мнении к Консультативному заключению Международного Суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения Хиггинс утверждала, что самого по себе факта причинения ядерным оружием значительного вреда – без анализа того,

способствует ли в обстоятельствах конкретного дела такое использование достижению цели «выживания человечества» – недостаточно для вывода о незаконности ядерного оружия.181

Как продолжательница Йельской школы международного права,182 в

своей версии принципа пропорциональности Хиггинс акцентирует внимание на другой черте прагматизма – социальной направленности международного права.183 Именно цели, ради достижения которых существует международное право, являются для неё той призмой, через которую оцениваются факты окружающей реальности. Идеи, выраженные Хиггинс, являются основой всякой правовой теории, которая рассматривает пропорциональность как соразмерность между средством и целью. В «Венецианском купце»184 такая соразмерность выражена указанием на благую цель совершения зла –

179Ibid., p. 1.

180Ibid., p. 219.

181International Court of Justice. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996 // I.C.J. Reports 1996. P. 587, 592. Dissenting Opinion of Judge Higgins. §§ 20, 41.

182Так, в работах М. Макдугала (Myres McDougal), основоположника Йельской школы, пропорциональность неизменно ассоциируется с идеей «разумности». Последняя, в свою очередь, определялась Макдугалом как взвешенная оценка различных факторов «на предмет их оперативной и функциональной значимости для достижения целей [международного] сообщества в конкретных [случаях]» (McDougal M., Feliciano F. Law and Minimum World Public Order. New Haven, 1961. P. 218).

183См. выше, с. 37-39, 43-45 этой работы.

184См. выше, введение к этой работе.

64

действие, причиняющее вред, допустимо лишь поскольку, поскольку его совершение необходимо ради блага.185

Сопоставление фактического и ценностного подходов позволяет прийти к выводу о том, что ни один из них не в состоянии обеспечить сохранение

«третьего пространства» пропорциональности, поскольку данные подходы взаимно исключают друг друга, но вместе с тем взаимозависимы.

Для того, чтобы оценить пропорциональность на основе фактов,

необходимо сравнить их. Это порождает две проблемы. Во-первых, каждое конкретное сравнение может быть подвергнуто критике как механистическое,

поскольку оно включает одни факты и исключает другие (делая принцип пропорциональности «нереалистичным»). Во-вторых, при этом невозможно объяснить, почему какая-либо иная комбинация фактов или иная оценка значимости каждого из таких фактов являются менее обоснованными, чем предложенные. Это позволяет правоприменителю руководствоваться своим субъективным восприятием при отборе фактов, значимых для сравнения, и их оценке (лишая принцип пропорциональности «автономии»). Иными словами,

сам по себе фактический подход одновременно бесполезен и беспомощен: мы не знаем, какие факты подлежат включению в сопоставление и какую значимость имеет тот или иной факт – но мы также не в состоянии оспорить чьё-либо альтернативное фактическое описание как юридически некорректное.

Однако ценностный подход сталкивается с теми же двумя проблемами. С

одной стороны, ценности, используемые при оценке пропорциональности

(«свобода», «безопасность» и т.п.) сформулированы абстрактно, что делает их сугубо формальными и не позволяет напрямую «вывести» их них какие-либо конкретные решения (проблема «нереалистичности»). С другой стороны,

185 О взаимозаменяемости понятий «необходимость» и «пропорциональность» см., например: McDougal M., Feliciano F. Op. cit., p. 241-242; I.L.C. Addendum - Eighth Report on State Responsibility by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur (Part 1). U.N. Doc. A/CN.4/318/Add.5-7 (1980)). § 121.

65

согласование сталкивающихся ценностных интерпретаций возможно только если допустить, что где-то уже существует внеправовой «правильный баланс» применительно к рассматриваемому спору. Поскольку же наличие такого

«правильного баланса» оспаривается сторонами, ценностный подход не позволяет отличить юридически корректные его интерпретации от юридически некорректных. В результате правоприменитель может полагаться на своё субъективное восприятие ценностей и «правильного» баланса между ними в каждом конкретном деле (проблема потери «автономии»). Ценностный подход сам по себе также оказывается бесполезным и беспомощным.

Формула пропорциональности в «Венецианском купце» выражает описанную двойственность пропорциональности. Для сопоставления фактов требуется внешний оценочный стандарт (какое зло считать «малым»? какое благо считать «великим»?). Для согласования ценностей необходимо знать контекст (до каких пределов можно говорить о том, что данное зло оправдано достижением данного блага?). И фактический, и ценностный подход претендуют на то, чтобы совместить «реалистичность» и «автономию» международного права. Однако оказывается, что в рамках каждого из этих подходов изначальное противоречие между «реалистичностью» и «автономией» лишь воспроизводится заново, из-за чего оба подхода теряют самодостаточность и вынуждены опираться друг на друга. В результате оценка пропорциональности в конкретных спорах оказывается не сопоставлением фактов и не сопоставлением ценностей, а непрерывным процессом переноса фактических сравнений в область ценностей и наоборот.

Каким образом такая закономерность влияет на судьбу «третьего пространства»? И какое значение она имеет для понимания сути принципа пропорциональности?

66

Пропорциональность как аргументация: Дело о нефтяных платформах

Противоречия, заложенные в рассмотренных выше современных подходах к пропорциональности, позволяют взглянуть на данный принцип с иной перспективы. Пропорциональность оказывается не статическим, а

динамическим понятием. Она не сводима ни к правилу поведения, ни к воплощению дискреции, ни к какому-либо «оптимальному» их сочетанию.

Напротив, эти качества пропорциональности становятся лишь катализаторами и «опорными точками» в логически бесконечном процессе юридической аргументации о правомерности тех или иных деяний в конкретных делах.

Следующий далее анализ представляет собой попытку описать в самом общем виде структуру и характерные особенности такой аргументации, заложить фундамент для альтернативного понимания принципа пропорциональности.

Возьмём в качестве примера Дело о нефтяных платформах186 между Ираном и США, рассмотренное Международным Судом ООН и посвящённое пределам права государства на самооборону. Статья 51 Устава ООН признаёт неотъемлемое право государства на индивидуальную или коллективную самооборону в случае вооружённого нападения.187 Вместе с тем, как следует из практики Суда, его правомерная реализация предполагает следование ряду обязательных условий, одним из которых является соблюдение принципа пропорциональности.188

В Деле о нефтяных платформах Суду предстояло решить вопрос о том,

было ли уничтожение вооружёнными силами США принадлежавших Ирану установок для добычи нефти в Персидском заливе пропорциональным

186International Court of Justice. Oil Platforms (Iran v. United States of America). Judgment of 6 November 2003 // I.C.J. Reports 2003. P. 6.

187Устав Организации Объединённых Наций. Принят в г. Сан-Франциско 26.06.1945. Ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 20.08.1945 // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключённых СССР с иностранными государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 14-47.

188International Court of Justice. Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits. Judgment of 27 June 1986 // I.C.J. Reports 1986. P. 14. §§ 194, 237; Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 December 2005 // I.C.J. Reports 2005. P. 168. § 147.

67

осуществлением права США на самооборону. В двух исследованных Судом эпизодах атаки на нефтяные платформы осуществлялись США в течение нескольких дней после нападений на американские корабли, совершённых

(предположительно) Ираном. В ходе судебного разбирательства Иран утверждал, что пропорциональность должна пониматься как соотношение между этими атаками на американские корабли и нападениями США на платформы:

Пропорциональность ответного действия означает, что оно не является чрезмерным; оно должно, иными словами, быть соразмерным акту,

спровоцировавшему его, то есть первому применению силы.189

Поскольку платформам был причинён больший ущерб, чем кораблям,

ответные действия США, по мнению Ирана, не соответствовали требованию пропорциональности.190 Как видно, в позиции Ирана находил воплощение фактический подход к пропорциональности. Такой подход, однако, выглядел механистическим: ответная военная реакция по принципу «око за око» могла причинить как больше, так и меньше вреда, чем реально требовалось для обеспечения обороны и безопасности. Напротив, как заявляли США,

пропорциональность должна была оцениваться исходя из социального предназначения института самообороны:

С этой точки зрения значение имеет результат, которого предполагается добиться при помощи «оборонительных» действий, а не формы, содержание и сила таких действий. … Их правомерность не может быть оценена иначе как по их способности достичь желаемого результата.191

Это – классический пример ценностного подхода к пропорциональности.

Но как определить «результат»? Чего вправе добиваться государство,

189Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/7. P. 48. § 61. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/90/5137.pdf.

190Ibid., §§ 61, 64.

191Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/12. P. 51-52. § 18.58. URL: http://www.icjcij.org/docket/files/90/5157.pdf (в обоснование этой позиции приводилась ссылка на материалы Комиссии международного права (КМП) ООН. См: I.L.C. Addendum - Eighth Report on State Responsibility by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur (Part 1). U.N. Doc. A/CN.4/318/Add.5-7 (1980)). § 121.

68

осуществляющее своё право на самооборону?192 С одной стороны, ссылка на такие цели, как «поддержание мира» или «обеспечение безопасности», не была бы убедительной: в силу формального характера этих понятий они никоим образом не помогали определить правомерный вариант ответных действий там, где имело место противоречие между безопасностью одного государства (США) и безопасностью другого государства (Иран). С другой стороны, попытка США наполнить эти абстрактные понятия содержанием и сформулировать на их основе более конкретную цель – например: «сделать всё необходимое для того, чтобы сдержать, предотвратить или уменьшить атаки Ирана»193 - также не была достаточной. Такой подход неизбежно подразумевал, что ответ на вопрос о содержании правомерной цели самообороны в данном деле был очевиден, что установление границы между превентивными (и, следовательно, необходимыми) и карательными (и,

следовательно, чрезмерными) военными действиями было всего лишь вопросом здравого смысла и не могло вызывать разумных разногласий.

Однако уже само по себе наличие возражения Ирана по поводу правильности предложенного США толкования целей опровергало предположение об очевидности «правильного» баланса между интересами сторон в рассматриваемом деле.

Для того, чтобы обосновать правильность своего видения

«безопасности», США требовалось уйти от ценностного подхода и обратиться к фактам дела. США утверждали, что формула фактической соразмерности,

предложенная Ираном, была произвольной: уничтожение платформ было

192Д. Крецмер (David Kretzmer) подробно описывает ту разноголосицу, которая имеет место в международноправовой науке и практике по вопросу о правомерных целях действий в порядке самообороны. См. Kretzmer D. The Inherent Right to Self-Defence and Proportionality in Jus Ad Bellum // European Journal of International Law. 2013. P. 235-282. Крецмер констатирует, что пропорциональность действий в порядке самообороны зависит от того, каким образом определяется круг правомерных целей таких действий. Правомерность той или иной цели самообороны, в свою очередь, зависит от обстоятельств конкретной ситуации – «природы и масштаба вооружённого нападения, тех, кто его совершил, а также предшествующих отношений между агрессором и потерпевшим государством» (Ibid., p. 240).

193Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/12. P. 51-52. § 18.58. URL: http://www.icjcij.org/docket/files/90/5157.pdf.

69

реакцией не на две изолированные атаки на американские корабли, а на всю совокупность систематических нападений Ирана на коммерческие и военные суда в Персидском заливе при помощи мин и ракет, причем нефтяные платформы использовались в качестве опорных баз для таких атак.194 Поэтому США предлагали свой, иной фактический стандарт пропорциональности как соотношение между, с одной стороны, превентивными «ограниченными действиями»195 против двух платформ и, с другой стороны, «человеческими и имущественными потерями со стороны США, которые бы наступили, если бы Иран продолжил свои атаки».196

Для того, чтобы отстоять свою позицию, Ирану необходимо было оспорить правовую квалификацию той фактической картины, которая была предложена США. Учитывая наличие двух альтернативных версий событий и отсутствия в рамках фактического подхода каких-либо юридических критериев для выбора между ними, единственным вариантом для Ирана было оставить фактический подход и обратиться к ценностям. Иран заявлял, что США не вправе были включать более ранние иранские атаки в формулу фактической соразмерности, поскольку обеспечение «безопасности» допускало лишь осуществление мер, ограниченных «прекращением и отражением нападения»,197 а несколько атак не могли рассматриваться кумулятивно как единое вооружённое нападение.198 Поскольку в момент уничтожения платформ никакие военные действия Ираном не проводились,

194Ibid., § 18.59. См. также: Oil Platforms. Counter-Memorial and Counter-Claim submitted by the United States of America. §§ 4.10, 4.33, 4.35. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/90/8632.pdf.

195Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/12. P. 52. § 18.59. URL: http://www.icjcij.org/docket/files/90/5157.pdf.

196Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/18. P. 28. § 28.17. URL: http://www.icjcij.org/docket/files/90/5181.pdf.

197Oil Platforms. Memorial submitted by the Islamic Republic of Iran. § 4.21. http://www.icjcij.org/docket/files/90/8622.pdf (в обоснование этой позиции приводилась ссылка на материалы КМП ООН.

См.: I.L.C. Addendum - Eighth Report on State Responsibility by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur (Part 1). U.N. Doc. A/CN.4/318/Add.5-7 (1980)). § 121.

198Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/7. P. 38-39. § 27. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/90/5137.pdf.

70

постольку действия США осуществлялись не ради безопасности, а ради возмездия – «дабы преподать Ирану урок».199

Однако, как и США, Иран не мог последовательно полагаться лишь на ценностный подход. С одной стороны, толкование, которое ограничивало право на самооборону узкими рамками каждого отдельного нападения выглядело механистически: настаивать на том, что принцип пропорциональности запрещал США защищать себя перед лицом того, что представитель США характеризовал как «явное намерение Ирана продолжать атаки»,200 - значило бы дискредитировать этот принцип как не учитывающий военно-политических реалий. С другой стороны, в рамках ценностного подхода невозможно было объяснить, почему видение границы между

«безопасностью» и «возмездием», предложенное Ираном, было предпочтительнее того видения, которое разделяли США. Поэтому для того,

чтобы продемонстрировать, что США «зашли слишком далеко» в стремлении укрепить свою безопасность, Иран вынужден был возвращаться туда, откуда начиналась его аргументация – к фактам. Ему требовалось скорректировать фактическую картину дела таким образом, чтобы она обосновывала его интерпретацию ценностей – доказывала бы, что военные действия США на самом деле выходили за пределы необходимости и потому были несоразмерны потенциальной угрозе. Так, к примеру, Иран обращал внимание на то, что военный ответ США был гораздо более масштабным, чем лишь атаки на нефтяные платформы, - это была развёрнутая военная операция (так называемая «Операция Богомол»).201

199Ibid., p. 17, § 28.

200Oil Platforms. Verbatim Record. CR 2003/12. P. 52. § 18.58. URL: http://www.icjcij.org/docket/files/90/5157.pdf. США также указывали на то, что толкование, предложенное Ираном, делало право на самооборону «иллюзорным» в ситуациях, когда, как в данном деле, «вооружённые нападения [при помощи мин и ракет] длились всего несколько секунд» и, следовательно, «status quo ante не мог быть восстановлен путём простого оттеснения вооружённой силы назад за границу, откуда она пришла» (Oil Platforms. Counter-Memorial and Counter-Claim submitted by the United States of America. § 4.29. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/90/8632.pdf).

201Ibid., p. 10-11, § 4.