vaipan_g_v_disser

131

стороны.375 В частности, использование в современных войнах тактик,

направленных на снижение риска собственных военных потерь (например, за счёт использования авиации на больших высотах либо беспилотных летальных аппаратов), зачастую повышает риски для гражданского населения

(например, за счёт снижения точности авиаударов). Сторонники включения данного фактора в понятие «военное преимущество» ссылаются на то, что в современных условиях значимые с военной точки зрения задачи не ограничиваются уничтожением противника или приобретением контроля над территорией,376 а предполагают также сохранение «способности ведения атак в будущем».377 Их оппоненты утверждают, что включение фактора собственной защиты в понятие «военное преимущество» «не оставит практически ничего от принципа различия [между военными и гражданскими лицами]».378 Некоторые же исследователи предпочитают занимать промежуточную позицию, считая правомерным учёт собственной защиты при условии, что вооружённые силы принимают «разумную долю риска» на себя.379

В-третьих, неясно, насколько объёмным является понятие «вред гражданским лицам и объектам», а именно – включает ли оно долгосрочные и непрямые негативные последствия (например, вред, причинённый гражданскому населению из-за атак на объекты двойного назначения

(электростанции, мосты и т.п.)). Одни считают, что такие случаи не подлежат учёту для целей оценки пропорциональности, поскольку «отсутствует

375См. анализ принципа пропорциональности в МГП через призму данной неопределённости: Blum G. Op. cit., p. 63-67.

376Данное узкое понимание военных задач содержится в комментарии юристов МККК. См. Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 / Ed. by Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann. Geneva, 1987. P. 685.

377Schmitt M.N. Op. cit., p. 297. См. также: Bothe M., Partsch K.J., Solf W.A. Op. cit., p. 352; Benvenisti E. Human Dignity in Combat: The Duty to Spare Enemy Civilians // Israel Law Review. 2006. Issue 2. P. 81-109, 90, 93.

378Oeter S. Op. cit., p. 191.

379Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict (Op. cit.), p. 340.

132

непосредственная причинная связь»,380 а «современная война предполагает существенную дестабилизацию жизни любого развитого общества».381

Другие, напротив, полагают, что применение принципа пропорциональности должно исключать из круга объектов нападения «многие, а возможно, и

большинство объектов двойного назначения, которые выполняют жизненно важные гражданские функции».382 Звучат и предложения оценивать возможность включения таких последствий на индивидуальной (case-by-case) основе.383

Таким образом, подход к пропорциональности, основанный на

соразмерности последствий, является как «нереалистичным» (поскольку оперирует различными формальными критериями, которые могут не учитывать реальных потребностей вооружённых сил и реальных последствий для гражданского населения), так и «неавтономным» (поскольку сами по себе абстрактные понятия «преимущества» и «вреда» не ограничивают свободу усмотрения правоприменителя при оценке пропорциональности применительно к конкретному нападению). Для правильного действия принципа пропорциональности необходимо добавление такого аспекта,

который, во-первых, привносил бы общий знаменатель для оценки последствий нападения и, во-вторых, позволял бы определить, какие факторы должны считаться неотъемлемой частью последствий нападения, а какие нет.

Пропорциональность как соразмерность между средством и целью

Согласно альтернативному подходу, статья 51 Протокола I предполагает оценку соразмерности между средством и целью. Ещё до появления

380Kalshoven F. Implementing Limitations on the Use of Force: Proportionality and Necessity // American Society of International Law. Proceedings of the 86th Annual Meeting. Washington, 1992. P. 45.

381Ibid.

382См. Shue H., Wippman D. Limiting Attacks on Dual-Use Facilities Performing Indispensable Civilian Functions // Cornell International Law Journal. 2002. P. 559-579.

383См. Schmitt M.N. Op. cit., p. 295-296.

133

Протокола I такие ценностно-ориентированные юристы-международники, как М. Макдугал, утверждали, что пропорциональность в праве войны представляет собой «соотношение между объёмом причинённого разрушения и военной значимостью цели, преследуемой в соответствующей операции».384

В рамках этой логики пропорциональность оценивается через призму понятия

«необходимость»: «Непропорциональное разрушение – это, таким образом,

практически по определению разрушение, не являющееся необходимым».385

Идея минимально необходимого разрушения, заложенная в этом понимании принципа пропорциональности, структурирует противостоящие друг другу ценности «военной необходимости» и «гуманности», поскольку предполагает,

что последняя может быть ущемлена лишь постольку, поскольку это действительно необходимо для достижения военно-значимой цели.386

Современные исследователи формулируют подобное видение пропорциональности через понятие «наименее обременительных средств»,387

которое, по сути, находит своё отражение в статье 57(3) Протокола I: «Когда возможен выбор между несколькими военными объектами для получения равноценного военного преимущества, избирается тот объект, нападение на который, как можно ожидать, создаст наименьшую опасность для жизни гражданских лиц и для гражданских объектов». Данный подход к

384McDougal M., Feliciano F. Op. cit., p. 524.

385Ibid.

386Ibid., p. 521, 525-530. Два описываемых подхода к пропорциональности в МГП обнаруживают двойственность понятия military objective в Протоколе I (статья 52(2)), которое может быть переведено как «военный объект» (что больше согласуется с пониманием пропорциональности как соразмерности между вредом и преимуществом) и как «военная цель» (что больше согласуется с пониманием пропорциональности как соразмерности между средством и целью).

387Estreicher S. Privileging Asymmetric Warfare (Part II)?: The “Proportionality” Principle under International Humanitarian Law // Chicago Journal of International Law. 2011-2012. P. 143-157, 154-157; Давид Э. Указ. соч., с.

266-267, 447 (принцип пропорциональности как «закон наименьшего зла»). См. также: Higgins R. Op. cit., p. 233; Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law (Op. cit.), p. 727-728; Rule 14. Proportionality in Attack // Customary International Humanitarian Law / Ed. By J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck. Vol II. Part 1. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 326 (в ходе ратификации Протокола I Австралия и Новая Зеландия заявили о том, что понятие «конкретное и непосредственное военное преимущество» означает «добросовестное ожидание того, что нападение принесёт релевантный и пропорциональный вклад в достижение цели соответствующего военного нападения»).

134

пропорциональности в МГП в общих чертах схож с качественным подходом к пропорциональности контрмер.388

Однако оценка пропорциональности на основе целевого подхода также не является самодостаточной. Во-первых, взятый сам по себе, тест «наименее обременительных средств» является «нереалистичным», поскольку оценивает избранные средства лишь относительно военной цели и не принимает во внимание гуманитарных интересов, находящихся на другой чаше весов. Так,

критики отмечают, что если бы предлагаемая концепция была реализована, то

«вместо согласования равнозначных сталкивающихся интересов пропорциональность имела бы более ограниченную функцию запрещения ненужного сопутствующего вреда».389 Иными словами, если конкретное нападение является единственно возможным способом достижения поставленной военной цели, то в рамках предлагаемого подхода оно было бы пропорциональным даже в том случае, если сопутствующий вред гражданским лицам и объектам был бы колоссален.390

Во-вторых, сам принцип военной необходимости и корреспондирующий ему принцип гуманности не имеют собственного смыслового содержания как правовые понятия. С одной стороны, данные понятия тавтологичны,

поскольку определяются одно через другое: «Утверждается, что принцип военной необходимости применяется с учётом действия принципа гуманности, … а принцип гуманности рассматривается как исключающий только такие виды и объёмы насилия, которые не являются действительно необходимыми».391 Иными словами, из определений данных принципов следует лишь то, что действие одного заканчивается там, где начинается действие другого.

388См. выше, с. 92-95 этой работы.

389Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict (Op. cit.), p. 336 (fn. 8).

390См. Farer T.J. The Laws of War 25 Years After Nuremberg // International Conciliation. 1970-1972. P. 16-17.

391McDougal M., Feliciano F. Op. cit., p. 522. См. также: Bothe M., Partsch K.J., Solf W.A. Op. cit., p. 350.

135

С другой стороны, принципы военной необходимости и гуманности подвержены так называемому феномену обратимости (“reversibility”).392 В

контексте МГП обратимость означает, что гуманитарные интересы могут быть обоснованы ссылкой на ненужность, отсутствие необходимости применения военной силы – а военные интересы могут быть оправданы ссылкой на соображения гуманности. Примером первого «оборота» являются утверждения о том, что «военная необходимость может рассматриваться и как ограничитель поведения воюющих: далеко не все действия, вызываемые потребностями войны, являются необходимыми»,393 а также что причинение излишних страданий противной стороне «является бессмысленным даже с самой реалистической точки зрения».394 Примером второго «оборота» являются аргументы, выдвигаемые в ходе многолетней дискуссии о правомерности применения ядерного оружия. Так, использование США атомных бомб против японских городов в ходе Второй мировой войны оправдывалось, как правило, ссылками то, что оно приблизило конец военных действий и тем самым позволило избежать гораздо более масштабных человеческих жертв и разрушений в случае проведения наземной операции на территории Японии.395 В своём особом мнении к Консультативному заключению Международного Суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения судья Хиггинс обосновывала принципиальную возможность применения ядерного оружия без нарушения

392См. Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. 2nd ed. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 503-512.

393Русинова В.Н. Указ. соч., с. 168. См. также: International Committee of the Red Cross. Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. Geneva, 2009. P. 78-82;

Полторак А.И., Савинский Л.И. Указ. соч., с. 125-126.

394Pictet J. Op. cit., p. 62.

395В качестве типичного примера аргументации см.: Brown B.L. The Proportionality Principle in the Humanitarian Law of Warfare: Recent Efforts at Codification // Cornell International Law Journal. 1976-1977. P. 134-155, 141-

142.В том же духе М. Макдугал замечал, что, как бы парадоксально это ни звучало, виды «современного оружия, разрушительность которых находится практически за гранью понимания», могут тем не менее сместить МГП в сторону большей гуманности. См. McDougal M., Feliciano F. Op. cit., p. 523.

136

принципа пропорциональности со ссылкой именно на соображения

гуманности:

Для того, чтобы удовлетворить правовому требованию, согласно которому военный объект не может быть атакован, если сопутствующие гражданские потери будут чрезмерными по отношению к военному преимуществу, «военное преимущество» должно, действительно, быть таким, которое относится к самому выживанию государства либо к предотвращению причинения … громадных и суровых страданий своему населению… (выделено мной. – Г.В.).396

Разумеется, в практике, связанной с доказыванием правомерности или неправомерности конкретных нападений в ходе вооружённого конфликта,

неизменно проявляются два противоположных идеологических направления,

которые условно можно обозначить как военные предпочтения, с одной стороны, и гуманитарные предпочтения – с другой.397 Стоит напомнить, что наличие подобного ценностного антагонизма является одним из факторов,

отличающих «смешанный» принцип пропорциональности в МГП от сугубо

«горизонтального» принципа пропорциональности, скажем, в праве контрмер.398 Вместе с тем, в силу «пустоты» понятий «военная необходимость» и «гуманность» как правовых принципов ни одно правоприменительное решение не может являться прямым логическим следствием ни одного из них. Для того, чтобы приобрести смысл, данные принципы должны быть дополнены фактическим содержанием сталкивающихся интересов в каждом конкретном деле. Из этого, например,

исходит подавляющее большинство юристов-международников при рассмотрении вопроса о правомерности ядерного оружия, пытаясь провести грань между пропорциональным (правомерным) и непропорциональным

396International Court of Justice. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996 // I.C.J. Reports 1996. P. 588. § 21. Dissenting Opinion of Judge Higgins.

397В литературе данный феномен также описывается как идеологическое противостояние, соответственно, «национального военного» и «интернационального гуманитарного» подходов (Kennedy, David. Lawfare and Warfare (Op. cit.), p. 175) либо, соответственно, «коллективизма» и «космополитического индивидуализма»

(Blum G. Op. cit., p. 48-50).

398См. выше, с. 79-82 этой работы.

137

(неправомерным) его использованием в зависимости от различных фактических ситуаций.399 Сами же по себе понятия «военной необходимости» и «гуманности» никоим образом не ограничивают усмотрение правоприменителя при оценке пропорциональности деяния и позволяют опровергать оценку, предложенную другой стороной, как основанную на неправильном понимании необходимости или гуманности – а потому ставят под сомнение «автономию» МГП.

Попытка согласования

Таким образом, два противоположных понимания принципа пропорциональности в МГП оказываются взаимозависимыми. Видение последствий нападения зависит от ценностного понимания войны («какие последствия было бы справедливо учесть при сравнении?») – ценности,

имеющие значение для оценки военных действий, не могут быть применены без понимания контекста («какой вариант нападения причинит меньше страданий?»).

Именно поэтому исследователи МГП предпочитают формулировать принцип пропорциональности на основе обоих подходов. Так, утверждается,

что «только потери среди гражданского населения и ущерб гражданским объектам, которые были необходимы для выполнения военной миссии и

которые были пропорциональны по отношению к искомому военному преимуществу, могут быть оправданны» (выделено мной. – Г.В.).400

Результатом такого совмещения являются стандартные примеры пропорциональности нападений наподобие следующих:

399См., например: Oeter S. Op. cit., p. 160-161, 195.

400Arnold R. Op. cit., p. 339. См. также: Oeter S. Op. cit., p. 190-191 («…Явно выходит за пределы умозаключения из принципа военной необходимости утверждение о том, что потери среди гражданского населения, даже если они являются следствием нападения на военный объект и являются необходимыми с военной точки зрения, не всегда могут быть правомерными. Такое утверждение, чисто логически, не может быть выведено из принципа военной необходимости», поэтому требуется «второй основополагающий принцип, а именно – незаменимый принцип пропорциональности»).

138

Гуманитарное право [имеет своей задачей] избежать нападений, причиняющий катастрофический сопутствующий вред, когда военная цель имеет лишь незначительную важность… Часто приводимым примером является вариант нападения, при котором

избирается не железнодорожная станция в центре города, а столь же важный железнодорожный узел или путь в стратегически важной точке за пределами густонаселённой местности исходя из того, что уничтожение столь значительного объекта обеспечит такую же дезорганизацию вражеских линий связи, что и разрушение городской станции.401

Проблема с такого рода примерами состоит в том, что они описывают уже

результат оценки пропорциональности, итог сопоставления конфликтующих интересов – в то время как весь вопрос состоит в том, каким образом была получена именно эта формула сопоставления (например, почему сопутствующий вред является в данном случае «катастрофическим», а

военная цель имеет «незначительную» важность? и почему железнодорожный узел за пределами города является «столь же важным» и «обеспечит такую же дезорганизацию», так что атака на него будет считаться наименее обременительным средством достижения военной цели?). Если бы все эти элементы были очевидны, то применение принципа пропорциональности было бы «самоочевидным»402 и не вызывало бы никаких разногласий – что,

разумеется, отрицало бы саму необходимость в существовании этого принципа.403 В действительности, однако, всё обстоит прямо наоборот. Во-

первых, стороны традиционно расходятся в оценке соотношения цели и средств, или необходимости нападения, а именно – способны ли альтернативные, менее вредоносные для гражданского населения варианты нападения обеспечить столь же эффективное достижение военной цели. Во-

вторых, разногласия вызывает оценка масштабов военного преимущества и

401Oeter S. Op. cit., p. 198, 203.

402Ibid.

403См. выше, с. 54-57 этой работы.

139

гражданского ущерба – например, правильно ли характеризовать вред от данного нападения как «катастрофический», а военное преимущество – как

«незначительное». Поскольку каждый из этих споров не может быть разрешён в рамках соответствующего ему подхода к пропорциональности (в первом случае – пропорциональность как соразмерность цели и средств, во втором – пропорциональность как соразмерность между вредом и преимуществом),

постольку становится закономерным поочерёдное использование сторонами спора обоих подходов для дестабилизации предлагаемого оппонентом видения пропорциональности в каждом конкретном деле. Например: аргумент о том, что тот или иной масштаб гражданских потерь является чрезмерным –

> аргумент о том, что военной цели невозможно было достичь иными, менее вредоносными для гражданского населения способами –> аргумент о том, что нападавшая сторона обязана была отказаться от изначально планируемого военного преимущества (то есть не может ссылаться на те или иные виды военного преимущества при оценке пропорциональности нападения) –>

аргумент о том, что потерпевшая сторона не может ссылаться на те или иные неблагоприятные последствия для гражданских лиц в обоснование непропорциональности нападения –> и так далее. Подобным образом возникает и поддерживается логически бесконечный процесс аргументации о пропорциональности того или иного нападения.404 Рассмотрим этот процесс подробнее на примерах из международной судебной практики.

Операция «Объединённая сила»

В 1999-2000 годах специальный комитет экспертов при Прокуроре Международного Трибунала по бывшей Югославии (далее – МТБЮ)

404 Характерно, что, как только ситуация того или иного нападения перестаёт быть «самоочевидной» (то есть становится предметом спора), исследователи МГП с готовностью констатируют, что «такой тип ситуации может поставить военного командира перед невыносимой дилеммой, в отношении которой право не может дать однозначного ответа» и предлагают «оставить решение подобного вопроса участникам Конкурса Джессопа» – то есть признают, что анализ пропорциональности переходит исключительно в плоскость юридической аргументации (Kalshoven F. Op. cit., p. 44-45).

140

исследовал вопрос о соответствии МГП воздушных бомбардировок Югославии силами НАТО (так называемая Операция «Объединённая Сила» –

Operation Allied Force), в том числе на предмет соблюдения принципа пропорциональности. Рассматривая вопрос о соотношении потерь среди гражданских лиц с военным преимуществом, комитет руководствовался общим соотношением между числом вылетов военной авиации (38 400

вылетов, из которых 10 484 боевых вылетов, в ходе которых было выпущено

23 614 боеприпасов) и количеством жертв среди мирного населения (около

500 человек).405 Однако данная фактическая основа была методологически сомнительной как минимум по двум причинам. Во-первых, комитет сравнивал

общее число гражданских потерь с задачами и результатами всей военной кампании вместо того, чтобы исследовать соотношение преимущества и вреда применительно к конкретным эпизодам воздушных атак.406 Во-вторых,

предложенное комитетом фактическое сопоставление подразумеваемо включало в состав «военного преимущества» фактор отсутствия потерь среди личного состава вооружённых сил стран НАТО вследствие избранной тактики полётов на больших высотах (более 15 тысяч футов). Данная формула пропорциональности оспаривалась407 со ссылкой на то, что повышение уровня

405I.C.T.Y. Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia. §§ 53-54. URL: http://www.icty.org/en/press/final-report-prosecutor- committee-established-review-nato-bombing-campaign-against-federal#IVA64d. Один из авторов доклада,

канадский юрист У. Фенрик (William Fenrick) впоследствии рассчитал, что доля потерь среди гражданских лиц составила 0,08 погибших на одну тонну сброшенных бомб, что, по данным автора, было значительно меньше, чем в ходе воздушных рейдов во время Второй мировой войны. См. Fenrick W.J. Targeting and Proportionality during the NATO Bombing Campaign against Yugoslavia // European Journal of International Law. 2001. P. 489-502, 493.

406См. Final Report. §§ 52 («Комитет [понимает требование пропорциональности] как общую оценку совокупного числа гражданских жертв относительно целей военной кампании») (выделено в оригинале. – Г.В.), 56 («…Обязательство по проведению различия было фактически выполнено в подавляющем большинстве случаев в ходе кампании бомбардировок») (выделено мной. – Г.В.). См. критику этого подхода:

Benvenuti P. The ICTY Prosecutor and the Review of the NATO Bombing Campaign against the Federal Republic of Yugoslavia // European Journal of International Law. 2001. P. 503-529, 518-519 («…Нам нужно знать от Комитета, что произошло в незначительном меньшинстве случаев, где даже отдельно взятые и спорадические действия могли являться военными преступлениями») (выделено в оригинале. – Г.В.).

407См., например: Amnesty International. NATO/Federal Republic of Yugoslavia: “Collateral Damage” or Unlawful Killings? Violations of the Laws of War by NATO during Operation Allied Force. 2000. URL: