disser_arhipov

51

В некоторых случаях, связанных с виртуальной реальностью, допустимо усмотреть противоречие здравому смыслу. В свою очередь, рассматриваемая проблема может быть интерпретирована и как проблема толкования правовых текстов в рамках общей аналитико-юридической методологической посылки Г. Харта о «центральном значении» и «полутени» (англ. “core and penumbra”) понятий, используемых в правовом тексте, отраженной в дискуссии с Л. Фуллером и далее развитой в книге «Понятие права» (англ. “The Concept of Law”, 1961), поскольку в свете такой методологии спорные вопросы распространения правовых текстов на артефакты медиапространства образуют «полутень» значений. Однако, несмотря на то что указанные подходы позволяют интерпретировать проблему отношения права к симуляции в медиапространстве как проблему философии и теории права, они не позволяют разрешить данную проблему, что обусловливает дальнейший научный анализ.

4. Наиболее релевантные из существующих общих подходов, прямо или косвенно предназначенных для объяснения абсурдности в применении права и толковании правовых текстов, не дают убедительной возможности определить отношение права к симуляции в медиапространстве. Отдельная часть эмпирического материала исследования, связанная с использованием отсылок к абсурду или здравому смыслу в юридической аргументации правоприменительных решений, позволяет методологически легитимировать рассматриваемую проблему как проблему абсурдности. При этом включение симулякров медиапространства в область правового представляет собой специальный случай именно абсурдности, а не бессмысленности, в применении и толковании права. В данном случае абсурд отражает фундаментальное противоречие здравому смыслу как имплицитной рациональности права. Такое противоречие выражается в применении «реального» и «серьезного» права к замкнутому игровому симулякру, в том числе, виртуальной

52

реальности, именно в том особом аспекте, который не предполагает последствий (интерпретируемых в свете трудов Й. Хейзинги и Э. Кастроновы) для социальной реальности повседневности, а потому не имеет интерсубъективной социальной значимости. Тем не менее, как показывает исследование, несмотря на устоявшуюся практику юридической аргументации, предполагающей отсылки к абсурду или здравому смыслу, в современной теории и философии права нет подходов, которые позволяют с достаточной степенью ясности реконструировать пределы права в пространстве смыслов медиареальности. Известные юридической науке представления о «моральных пределах права» не могут быть интерпретированы как основание для разрешения поставленной проблемы, поскольку противоречие морали не является необходимым признаком абсурдности в праве. Зарубежная «доктрина абсурдности» в толковании права также не позволяет этого сделать, поскольку не содержит эксплицитного рационального обоснования критериев такой абсурдности. Ограничены возможности концепций деонтической логики установить семантическое отношение в относящейся к медиареальности области «полутени» между фактом и понятием (англ. “word-concept”), используемым в правовом тексте, что не позволяет, в частности, применять концепцию семантической нормативности в интерпретации М. Клатта для разрешения поставленной проблемы. Данные обстоятельства обусловливают необходимость разработки специальных критериев абсурдности в праве, ориентированных на симуляцию в медиапространстве.

5. Разработка специальных критериев абсурдности, определяющих пределы действия права в медиапространстве, не может игнорировать концепцию «магического круга», разработанную в игровых исследованиях (англ. “game studies”), непосредственно ориентированных на осмысление актуальных симулятивных игровых практик, характерных для медиареальности. В то же время, известные юридической науке попытки обосновать пределы применения права к

53

симуляции в медиареальности, основанные на таком методологическом подходе, не позволяют реконструировать искомые критерии. Сам же методологический подход, основанный на концепции «магического круга», изначально проистекающей из метафоры Й. Хейзинги, на сегодня подвергается строгой критике в игровых исследованиях, поскольку он традиционно интерпретировался как основание для разграничения «реального» и «виртуального» пространства, а основания такого разграничения в свете современных культурологических и социологических концепций представляются сомнительными – с точки зрения социального конструкционизма, можно сказать, что виртуальное реально, и наоборот. Тем не менее, в исследовании обосновывается подход, согласно которому критически оцениваются аргументы как сторонников, так и противников концепции «магического круга». С одной стороны, нельзя согласиться с представлением о том, что социальные практики могут быть строго разграничены по критерию относимости к замкнутой области игровых практик, не имеющих серьезного значения, поскольку социологический и иной анализ таковых показывает, что игра подчас может быть вполне серьезным явлением. С другой стороны, именно для целей юриспруденции нельзя принципиально отказать в необходимости переосмысления концепции «магического круга» или разработки аналогичной концепции: одно из главных предназначений права заключается в том, чтобы придать конвенциональную определенность неопределенной социальной реальности. Соответственно, юриспруденция, в отличие от многих других социально-гуманитарных наук, не может позволить себе примириться с неопределенностью в отношении вопроса о том, что именно следует признавать симуляцией. При этом методологический потенциал специальных юридических подходов, основанных на метафоре «магического круга» и предложенных Б. Дюранске, Дж. Фэйрфилдом и другими авторами, также представляется

54

ограниченным и не позволяет реконструировать семантические пределы права как универсальную категорию, соответствующую условиям медиального поворота, и не сводимую лишь к проблемной области многопользовательских компьютерных игр. Одно из основных ограничений известных концепций «магического круга» отражено в попытке квалифицировать с точки зрения «виртуального» и «реального» изучаемые общественные отношения, действия сторон, или субъективную сторону, тогда как достаточная ясность в разрешении поставленной проблемы может быть достигнута лишь при изучении именно предмета общественного отношения. Квалификация действия сторон, интерпретируемая через концепцию согласия или субъективной стороны, также ограничена в применении, поскольку в правовых системах, предусматривающих значительное количество императивных норм, согласие сторон не может отменить правовую квалификацию их действий с точки зрения реального права. Более того, узкие концепции «магического круга», ориентированные только лишь на компьютерные виртуальные миры, не рассчитаны на иные артефакты виртуальной реальности, подразумевающие опосредованную коммуникацию, такие как, например, художественное творчество. Таким образом, разработка критериев абсурдности применения и толкования права в связи с симуляцией медиареальности может быть интерпретирована и как переосмысление юридической метафоры «магического круга».

6. Необходимым, но недостаточным критерием для установления той абсурдности в применении права и толковании правовых текстов, которая связана с симуляцией в медиапространстве, является отсутствие функционального соответствия (адекватности) предмета общественных отношений центральному значению понятия, используемого в правовом тексте («критерий реальности»). Толкование правового текста, предполагающее необходимость определения того, входит или нет предмет общественных отношений, опосредованный

55

медиареальностью, в объем находящихся в «полутени» возможных значений используемого в нем понятия, как и последующее применение права, требует установить соответствие между таким предметом и понятием. В текущих социокультурных условиях факты медиареальности находятся на «периферии» значений понятий правовых текстов. Определение функционального соответствия представляет собой установление, говоря языком позднего Л. Витгенштейна, «семейного сходства» между значениями, относящимися к простым случаям центрального значения, и периферическими фактам медиареальности. Функциональное соответствие при этом представляет собой юридически значимый критерий подобного «семейного сходства». Исходя из здравого смысла, сама функциональность определяется тем, как предмет общественных отношений может быть использован акторами (субъектами права) в значимом для интерсубъективной социальной реальности смысле. При таком подходе, если, например, сформировался социальный институт торговли виртуальными предметами – артефактами медиареальности – между ними и центральным значением юридического термина «собственность» может быть установлено «семейное сходство». Также следует учитывать, что новые медиа определяются такими качествами как фрактальность, автоматизация, вариативность и транскодирование (Л. Манович), и это, в большинстве случаев, предопределяет невозможность структурного соответствия артефактов современной медиареальности и центрального значения понятий тех правовых текстов, которые ориентированы на установление технологически нейтральных правил поведения. В контексте исследования понятию функционального соответствия противопоставляется «фантазийность» предмета общественных отношений по отношению к правовой реальности. Необходимо особо подчеркнуть, что в настоящей работе речь идет не о фантазийности предмета как такового (в виртуальной реальности все объекты в некоторой степени фантазийны),

56

а о фантазийности репрезентации ключевых функциональных свойств предмета в виртуальной реальности (т.е. того, «что делают» предметы, а не «как они выглядят»). Собственно, рассматриваемый критерий и обозначен как «критерий реальности» потому, что объективное право по определению невозможно как симулякр. Если в обществе нечто имеет внешние признаки права, но представляет собой симулякр, то права в таком обществе нет. Наличие общепризнанных и общеобязательных правил поведения (один из основных признаков права), даже если они имплицитны или отличаются от формально декларируемых, представляет собой эмпирический факт интерсубъективной социальной реальности. Отдельный правовой текст либо иной правовой феномен как симулякр возможен, а право в целом – нет. Таким образом, право – не симулякр, и в правовую реальность симулякры включаться не могут, за исключением случая, когда симулякр сам по себе выступает в качестве общественно значимого предмета отношения. С учетом этого обстоятельства и возникает необходимость определить второй критерий абсурдности в применении права и толковании правовых текстов в связи с медиареальностью.

7. Для установления той абсурдности в применении права и толковании правовых текстов, которая связана с симуляцией в медиапространстве, критерий функциональной адекватности должен быть дополнен критерием конвертируемой социально-валютной ценности, который может быть обоснован исходя из концепции обобщенных символических посредников, разработанной в теоретической социологии («критерий серьезности»). Истоки концепции обобщенных символических посредников (англ. “generalized symbolic media”) могут быть усмотрены в ранних социологических и экономических исследованиях, однако в юриспруденции данная концепция еще не применялась, несмотря на ее методологические перспективы, определяемые следующими исходными посылками. Обобщенные символические посредники представляют собой коммуникативные

57

средства социального конструирования реальности. Согласно Т. Парсонсу, они характерны для каждой социальной подсистемы. Так, например, власть, понимаемая как право (и в дальнейшем – монополия) на особый вид принуждения, представляет собой «символический посредник» для политической системы. Власть, прямо или косвенно, легитимно или нет, может приобретаться посредством влияния, а влияние

–это еще один «символический посредник» социальной системы. Это, по Т. Парсонсу, пример конвертации «социальной валюты». Вывод, релевантный для настоящего исследования, заключается в том, что общественная значимость, в том числе для целей разрешения спорных вопросов применения права и толкования правовых текстов, определяется такой интерсубъективной «меновой стоимостью», а не просто некоей субъективной ценностной значимостью. При этом С. Абрутин предлагает дополнить концепцию представлением о «внешнем референте ценности»

–конкретном объекте, который сообщает ценность обобщенного символического посредника, например, определенная денежная купюра, атрибут власти, религиозная принадлежность и т.п. Всего он выделяет десять институциональных областей, каждой из которых соответствует обобщенный символический посредник и внешние референты ценностей, между которыми возможен обмен на институциональном и индивидуальном уровнях. Из этого следует, что если предмет общественных отношений, интерпретируемый как внешний референт ценности, обладает конвертируемой «социально-валютной ценностью» – а речь идет о таких обобщенных символических посредниках, как деньги, политическая власть, влияние и прочие конституирующие социальную реальность носители интерсубъективных ценностей, – то применение права к отношениям с таким предметом находится в рамках здравого смысла. Если нет, то применение права к таким отношениям будет потенциально (в зависимости от того, удовлетворен или нет также и «критерий реальности») абсурдным. Возможная критика наименования критерия, исходящая из

58

того, что слово «серьезность» подразумевает субъективное отношение, а не интерсубъективное качество, тогда как более удачным был бы термин «значимость», не представляется убедительной. «Значимость» также вполне может быть субъективной. Важно и то, что противопоставление игры и серьезности в контексте симуляции признается в игровых исследованиях, составляющих принципиальную часть методологии рассматриваемого в настоящей работе подхода.

8. В целом предлагаемый подход может быть концептуализирован в термине «семантические пределы права», подразумевающем указанные критерии реальности

исерьезности, и выражающем философско- и догматически-правовую концепцию отношения реального права к симуляции, актуализированной в условиях медиального поворота. При этом использование данного термина может быть легитимировано в научном дискурсе посредством аналогии с действием правовых норм в «обычном» пространстве и обращения к концепции медиапространства как символического пространства, в котором встречаются и социально значимые смыслы, и симулякры, задающие направленность рассматриваемой проблематики отношения между знаком и означаемым в юриспруденции. Философско-правовое значение концепции семантических пределов права выражается в осмыслении и объяснении проблематики права в условиях медиального поворота. Догматическое значение концепции семантических пределов права выражается в том, что она позволяет применять критерии реальности

исерьезности для определения и обоснования абсурдных, не соответствующих здравому смыслу случаев толкования правовых текстов и применения права, а потому может использоваться как в научном анализе правовых текстов и правоприменительных решений, так и в прикладной юридической аргументации. При этом прикладное применение концепции семантических пределов права предполагает следующие действия: (1) постановка гипотезы об абсурдности

59

результата толкования правового текста или применения права исходя из здравого смысла, понимаемого как имплицитная рациональность права, усвоенная субъектом юридической деятельности, прошедшим профессиональную социализацию в условиях данного правопорядка; (2) установление именно того предмета общественного отношения, анализ качеств которого необходим для разрешения данного дела, из сложного фактического состава, определяющего спорное общественное отношение; (3) аналитическое определение центрального значения понятий, используемых в правовом тексте, для последующего использования в качестве «точки отсчета» для проверки функциональной адекватности («реальности») выявленного предмета общественного отношения; (4) проверка функциональной адекватности выявленного предмета общественного отношения центральному значению соответствующих понятий правового текста; (5) оценка конвертируемой социально-валютной ценности предмета общественного отношения с точки зрения теоретической и эмпирической социологии; (6) структурирование юридической аргументации посредством «перевода» ключевых аргументов проведенного анализа на язык юридической догматики. Представленная методология позволяет сделать имплицитные правила юридически значимого словоупотребления эксплицитными в терминологии Р. Брэндома.

9. Концепция семантических пределов права имеет многоаспектный методологический потенциал, позволяющий развить теоретико-правовые представления об онтологии права, соотношении права и морали, аналогии права и игры, а также прикладные междисциплинарные представления, относящиеся к

нормотворчеству в условиях цифровой экономики. Допустимо вынести на защиту тезис о правомерности постановки гипотез, непосредственно вытекающих из исследования в качестве его сопутствующих результатов. Так, переосмысление концепции права Л. Фуллера, основанной на представлении о «внутренней

60

моральности права» (англ. “internal morality of law”) в контексте настоящего исследования, позволяет предложить гипотезу о том, что серьезность, понимаемая в качестве конвертируемой социально-валютной ценности, в данном случае, потенциального предмета правового регулирования, представляет собой девятый принцип внутренней моральности права, поскольку общие, перспективные, непротиворечивые и пр. правовые нормы имеют смысл только при том условии, если они нацелены на регулирование общественных отношений в том аспекте, в котором их предмет будет интерсубъективно значим, а не будет представлять собой симулякр. В свою очередь, представление Р. Алекси о «притязании на правильность» (англ. “claim to correctness”) может быть аналогичным образом и по той же причине дополнено «притязанием на серьезность». Из этих двух методологических гипотез следует релевантность концепции семантических пределов права как области онтологии права, так и «разделительному тезису», определяющему дискуссию о соотношении права и морали. Отдельно следует отметить, что развитие представлений об аналогии права и игры является закономерным следствием разработки представленной концепции в силу обоснования значимости игрового поворота для юридических исследований и переосмысления известных представлений в данной области в условиях цифровой трансформации общества. Наконец, методологическая ценность концепции семантических пределов права для развития прикладных вопросов нормотворчества в условиях цифровой экономики определяется следующими обстоятельствами. Во-первых, обоснованный в исследовании критерий серьезности может быть интерпретирован в контексте методологии не только осуществления и оценки толкования правовых текстов и применения права, но и научно-обоснованного определения целесообразности правового регулирования общественных отношений по поводу «новых» предметов: до того, как такой предмет станет «серьезным», в разумности его регулирования