disser_arhipov

311

С учетом этого обстоятельства, попробуем интерпретировать поставленную проблему не столько как проблему логики как таковой, сколько как родственную, но специальную проблему толкования права. Так, если рассматривать проблему семантических пределов права с точки зрения толкования правовых текстов и применения права, то она может быть интерпретирована и как проблема толкования правовых текстов в рамках общей аналитико-юридической методологической посылки Г. Харта о «центральном значении» и «полутени» (англ. “core and penumbra”) понятий, используемых в правовом тексте, отраженной в дискуссии с Л. Фуллером и далее развитой в книге «Понятие права» (англ. “The Concept of Law”, 1961). Как отмечает С.Н. Касаткин, «…специфика языка, по мысли автора, порождает фундаментальную неполноту и неопределенность права, «открытую ткань» его правил, включающих как «ядро» - набор центральных, очевидных значений, так и «полутень» – область приграничных, неясных случаев употребления».496 В свете данной методологии спорные вопросы распространения правовых текстов на артефакты медиапространства образуют «полутень» значений. Представляется, что подобная интерпретация проблемы легитимна в свете проблем толкования права, отраженных в правовых коллизиях медиального поворота, как они выделены в работе (см. § 1 и § 2 Главы 1 настоящего исследования). Как следует из анализа трудов мыслителя,

«Харт применяет теорию значения, согласно которой в отношении каждого отдельного понятия (англ. “concept-word”) следует различать центр (англ. “core”) ясного, определенного значения и полутень (англ. “penumbra”) неопределенности. В этом свете каждое понятие представляет собой лингвистический знак, имеющий как определенное значение, так и набор небезупречных, неопределенных значений. Те случаи, в которых центральные значения слов, составляющих юридические правила, в достаточной степени определены, чтобы быть примененными при разрешении юридического спора, могут быть названы «простыми случаями» (англ. “easy case”). Проведенное Хартом

496 Касаткин С.Н. Основной труд Герберта Л.А. Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». – 2007. – № 2. – С. 10.

312

разграничение подразумевает то утверждение, что лингвистические формулировки юридических правил раскрывают свое значение в зависимости от значения понятий, используемых в данных формулировках. Значение определяется функцией слова в языке. Харт утверждает, что у каждого слова есть стандартные случаи, в которых его применение будет конвенционально приемлемым, а его значение – ясным и определенным. Это и есть “центральное значение”. Когда же применение слова к фактам не может быть определено конвенциональными правилами языка, о значении данного слова следует сказать, что оно нечеткое и неопределенное. Такова «полутень неопределенности» по Харту. В таких случаях отношение между фактом и понятием должно определяться внелингвистическими стандартами и критериями, такими как предполагаемая цель или коммуникативное намерение».497

Таким образом, толкование правового текста, предполагающее необходимость определения того, входит или нет предмет общественных отношений, опосредованный медиареальностью, в объем находящихся в «полутени» возможных значений используемого в нем понятия, как и последующее применение права, требует установить соответствие между таким предметом и понятием. В текущих социокультурных условиях факты медиареальности находятся на периферии объема понятий правовых текстов. Определение функционального соответствия, в данном смысле, представляет собой установление, говоря языком «позднего»

Л. Витгенштейна, «семейного сходства» между значениями, относящимися к простым случаям центрального значения, и фактами медиареальности,

находящимися на периферии. Примечательно, что сам мыслитель пояснял концепцию «семейного сходства» на примере использования слова «игра»:

«66. Рассмотрим, например, процессы, которые мы называем «играми». Я имею в виду игры на доске, игры в карты, с мячом, борьбу и т.д. Что общего у них всех? Не говори – «В них должно быть что-то общее, иначе их не называли бы играми», но присмотрись, нет ли чего-нибудь общего для них всех. – Ведь, глядя на них, ты не видишь чего-то общего, присущего им всем, но замечаешь подобия, родство, и притом целый ряд таких общих черт. Как уже говорилось: не думай, а смотри! – Присмотрись, например, к играм на доске с многообразным их родством. Затем перейди к играм в карты: ты находишь здесь много соответствий с первой группой игр. Но многие общие черты

497 Thacker L.E. Interpretation and Legal Theory. A. Marmor Oxford: Clarendon Press, 1992, 193 pp. (Review) // Dalhousie Journal of Legal Studies. – 1993. – Vol. 2. – P. 334.

313

исчезают, а другие появляются. Если теперь мы перейдем к играм в мяч, то много общего сохранится, но многое и исчезнет. – Все ли они «развлекательны»? Сравни шахматы с игрой в крестики и нолики. Во всех ли играх есть выигрыш и проигрыш, всегда ли присутствует элемент соревновательность между игроками? Подумай о пасьянсах. В играх с мячом есть победа и поражение. Но в игре ребенка, бросающего мяч в стену и ловящего его, этот признак отсутствует. Посмотри, какую роль играет искусство и везение. И как различны искусность в шахматах и в теннисе. А подумай о хороводах! Здесь, конечно, есть элемент развлекательности, но как много других характерных черт исчезает. И так мы могли бы перебрать многие, многие виды игр, наблюдая, как появляется и исчезает сходство между ними.

А результат этого рассмотрения таков: мы видим сложную сеть подобий, накладывающихся друг на друга и переплетающихся друг с другом, сходств в большом

ималом.

67.Я не могу охарактеризовать эти подобия лучше, чем назвав их «семейными сходствами», ибо так же накладываются и переплетаются сходства, существующие у

членов одной семьи: рост, черты лица, цвет глаз, походка, темперамент и т.д. и т.п. И я скажу, что «игры» образуют семью».498

В то же время, представление о применимости идей Л. Витгенштейна в юридической науке, в том числе непосредственно в области проблем толкования правовых текстов, неоднократно подвергалось критике. Так, например, Б. Бикс отмечает, что «представления [Витгенштейна] о следовании правилам не имеют никакого прямого применения в праве, по крайней мере, к вопросам юридического толкования, как обычно и применяются труды Витгенштейна. Его представления о следовании правилам связаны с надлежащим объяснением феномена общего согласия в практиках, относящихся к простейшим терминам и математическим понятиям… Напротив, со всей очевидностью кажется, что право и юридическое толкование находятся на определенной дистанции от практик, вдохновивших такие представления. Право и юридическое толкование – не те практики, которые могут быть охарактеризованы согласием или недостатком противоречий. Наоборот, можно сказать, что юридическая практика сущностно, возможно, сквозным образом, спорная. Главный вопрос юридического толкования не в том, как объяснить

498 Витгенштейн Л. Философские исследования (1953) // Витгенштейн Л. Философские работы. Часть I. Пер. с нем. / Составл., вступ. статья, примеч. М.С. Козловой. Перевод М.С. Козловой и Ю.А. Асеева. – М.: Издательство

«Гнозис», 1994. – С 110–111.

314

согласие, а как разрешить разногласие».499 Аргументы Б. Бикса, как минимум, заслуживают внимания. Более того, в качестве еще одного осторожного замечания можем отметить, что представления Л. Витгенштейна, отраженные в приведенном отрывке из «Философских исследований» при излишне буквальном применении могут лишь запутать дело – если понятия, используемые в правовом тексте, не только многозначны, но и находятся в «родственной связи» с другими, это может усложнить реконструкцию определенного значения.

В отечественной науке общие и убедительные контраргументы в отношении данного скепсиса Б. Бикса, основанные на представлении о «конструируемом характере онтологии правовых явлений в юридическом языке»,500 были высказаны А.Б. Дидикиным.501 И, если говорить о специфическом ракурсе настоящей работы, то в предлагаемой Г. Хартом методологии аналитической юриспруденции, явным образом предназначенной именно для целей толкования права, концепция «семейного сходства» используется как вполне легитимный инструмент. Наиболее наглядно это видно на примере интерпретации концепции права Г. Харта одним из основных защитников предложенного британским автором подхода – А. Мармора – непосредственно в контексте проблем толкования права, изложенное им в книге

«Толкование и теория права» (“Interpretation and Legal Theory”, 2005).502 Отдельно отметим, что предложенные Г. Хартом подходы актуальны и по сей день, пережив

499Bix B. Cautions and Caveats for the Application of Wittgenstein to Legal Theory [Electronic resource] / Law and Social Justice, Campbell, O’Rourke & Shier, eds, MIT Press, pp. 217–229 // Social Science Research Network. – [Site]. – URL: https://ssrn.com/abstract=619123 (accessed: 10.09.2019).

500Дидикин А.Б. Интерпретация проблемы следования правилу в аналитической философии права // Вестник Томского государственного университета. Философия. Социология. Политология. – 2015. - № 2. (30). – С. 85.

501См.: Дидикин А.Б. Интерпретация проблемы следования правилу в аналитической философии права // Вестник Томского государственного университета. Философия. Социология. Политология. – 2015. - № 2. (30). – С. 83– 89.

502Marmor A. Interpretation and Legal Theory. 2nd Ed. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2005. – 179 p.

315

критику, в том числе, со стороны таких влиятельных юристов как Л. Фуллер503 и Р. Дворкин.504

В свете интерпретации А. Мармора концепция Г. Харта может быть выражена следующим образом. Использование естественного языка для формулировки правовых норм предопределяет зависимость значения данных норм зависит главным образом от используемых в соответствующих правовых текстах понятий (англ. “concept-words”).505 Логические концепции (например, умозаключения) применимы лишь к отношениям между правилами или выражениями, а не их относимости к миру.506 По выражению самого Г. Харта, «логика сохраняет молчание относительно того, как квалифицировать частности», но именно в них и заключается проблема «центра и полутени».507 Для определения значений слов допустимо использовать концепцию «семейного сходства»,508 отталкиваясь от «центрального значения» соответствующего понятия, которое определяется самоочевидными примерами использования этого слова в реальной практике,509 которые и формируют критерий (в специальном смысле философии языка Л. Витгенштейна510) для определения значений интересующего нас понятия.511 До этого момента рассуждение А. Мармора представляется нам в достаточной степени ясным, непротиворечивым и применимым на практике. Однако возникает вопрос: критерий определения понятия в обычных случаях использования естественного языка и в тех случаях, когда естественный язык используется для выражения правовых норм, должен

503Ibid. PP. 99–106.

504См.: Касаткин С.Н. Устранимость «открытой текстуры» права: три замечания Р. Дворкина // Правовая парадигма. – 2019. – Т. 18. – № 1. – С. 93–98.

505Marmor A. Interpretation and Legal Theory. P. 97.

506Ibid. P. 98.

507Ibid.

508Ibid. PP. 100–101.

509Ibid. P. 101.

510О критериях и симптомах в терминологии Л. Витгенштейна см. напр.: Лорети А. Л. Витгенштейн о понятиях «критерий» и «симптом» // Философия образования. – 2015. - № 5 (62). – С. 58–64.

511Marmor A. Interpretation and Legal Theory. P. 102.

316

различаться, что косвенно подтверждается и эмпирическим материалом настоящего исследования (см. § 2 и § 3 Главы 1). В нашем представлении, анализ А. Мармора не содержит прямого ответа на вопрос о критерии для целей толкования правовых текстов и применения права.

Однако из всего предшествующего исследования, следует, что юридическизначимый критерий определения «семейного сходства» выражается именно в функциональном соответствии. Исходя из здравого смысла, сама функциональность определяется тем, как предмет общественных отношений может быть использован акторами (субъектами права) в интерсубъективной социальной реальности. При таком подходе, если, например, сформировался социальный институт торговли виртуальными предметами – артефактами медиареальности – между ними и центральным значением юридического термина «собственность» может быть установлено «семейное сходство». Также следует учитывать, что новые медиа определяются такими качествами как фрактальность, автоматизация, вариативность и транскодирование (Л. Манович), и это, в большинстве случаев, предопределяет невозможность структурного соответствия артефактов современной медиареальности и центрального значения понятий тех правовых текстов, которые ориентированы на установление технологически нейтральных правил поведения. В контексте исследования понятию функционального соответствия противопоставляется «фантазийность» предмета общественных отношений по отношению к правовой реальности. Необходимо особо подчеркнуть, что в контексте настоящей работы речь идет не о фантазийности предмета как такового (в виртуальной реальности все объекты в некоторой степени фантазийны), а о фантазийности репрезентации ключевых функциональных свойств предмета в виртуальной реальности (т.е. того, «что делают» предметы, а не «как они выглядят»). Собственно, рассматриваемый критерий и обозначен как «критерий реальности»

317

потому, что объективное право по определению невозможно как симулякр (см. § 5 Главы 1 настоящего исследования).

Однако главное обоснование функционального соответствия как критерия для определения «семейного сходства» и как «критерия реальности» в контексте настоящей работы системным образом связано именно с «критерием серьезности». Неабсурдный объем правового регулирования определяется предметами общественных отношений, имеющими конвертируемую социально-валютную ценность.512 Наличие такой ценности подразумевает, что предмет представляет собой не что иное как внешний референт ценности (значимости) обобщенного символического посредника. В свою очередь, и в концепции Т. Парсонса, и в трудах более поздних авторов, упомянутых в исследовании, такого рода значимость выражается в особом качестве обобщенных символических посредников, позволяющем таковым через внешние референты ценности выступать в качестве средств сообщения – коммуникации ценностей, т.е. выполнения ими определенных функций в системе социального обмена. Этим и может быть рационально объяснено соответствующее здравому смыслу выражение «если нечто ведет себя как имущество – это имущество», упомянутое ранее. Таким образом, оба критерия оказываются закономерно взаимосвязаны. В то же время, хотя по сути для объяснения каждого из критериев используется, один методологический подход, восходящий к концепции обобщенных символических посредников, смысл и значение этих критериев различны. Так, «критерий реальности» используется для соотнесения факта медиареальности с понятием, используемом в правовом тексте. Данный критерий позволяет объяснить принцип применения концепции о

512 На наш взгляд, с таким заключением соотносится, например, вывод о том, что «хотя Фуллер наглядно показал недостатки подхода, согласно которому стандартные случаи или центральное значение находятся вне связи с контекстом и системами ценностей, соответствующими явной законодательной цели, концепция стандартного или центрального значения жизненно необходима для определения внешних пределов (выделено мною – В.А.) для круга потенциальных значений и, конечно, для раскрытия самой законодательной цели». Dickerson R. Statutory Interpretation: Core Meaning and Marginal Uncertainty // Missoury Law Review. – 1964. – Vol. 29. – P. 11.

318

«семейном сходстве» в терминологии Л. Витгенштейна, но этим его значение ограничено – это формальный критерий. Сам предмет при этом может и не обладать конвертируемой социально-валютной ценностью. В свою очередь, «критерий серьезности» – это содержательный критерий, назначение которого и заключается в выявлении такой ценности или отсутствии таковой. Перефразируя и в необходимой степени усложняя сквозную формулировку, относящуюся к области здравого смысла, можно сказать следующее: «если нечто в принципе ведет себя как имущество – оно функционально соответствует периферической области значений понятия “имущество”, используемого в правовом тексте, и может513 включаться в предмет правового регулирования», «если же нечто при этом ведет себя как имущество так, что это имеет интерсубъективную значимость, то оно должно включаться в предмет правового регулирования». Разумеется, пример может быть экстраполирован и на иные внешние референты ценности и обобщенные символические посредники.

§ 5. Теоретическое моделирование применения критериев социально-валютной ценности и функциональной адекватности

Последовательность применения критериев реальности и серьезности на практике будет разной в зависимости от того, с каким конкретно процессом мы сталкиваемся. Если речь идет об определении общественной значимости предмета

513 В общем контексте работы и отсылкам к концепции «взвешивания» или «балансировки», обращение к которой требуется в случае, если удовлетворен лишь один из критериев семантических пределов права, необходимо подчеркнуть, что решение о необходимость включения того или иного предмета общественных отношений в область правового далеко не всегда может быть продиктована его интерсубъективной значимостью в том смысле, в котором определяется «семейное сходство». Так, например, символическое и церемониальное оружие может быть функционально адекватным объему понятия «оружие», но исключаться из объема правового регулирования в связи с тем, что оно по каким-либо причинам не может рассматриваться как нечто, имеющее интерсубъективную значимость («никто не использует его так»). Или, напротив, включаться в предмет правового регулирования, но не потому, что оно может представлять угрозу жизни и здоровью, а потому что в данном условном обществе, например, любые действия с любым оружием противоречат религиозным догмам.

319

отношений для цели правотворчества, то первым и главным критерием будет серьезность (социально-валютная ценность), а критерий реальности позволит инструментально определить дальнейший выбор лингвистических средств для решения задач юридической техники. В то же время, если речь идет об определении значений понятия, используемого в правовом тексте, для целей толкования права или правоприменения, то сначала имеет смысл установить реальность предмета, а затем уже определять его серьезность. В то же время, в данном случае, оба критерия будут равнозначны. Отраженная в структуре основного текста настоящего исследования последовательность рассмотрения критериев – сначала серьезность, затем реальность – отражает объективную последовательность методологического поиска, реализованную автором. Вместе с тем, в основных положениях, выносимых на защиту, отражена обратная последовательность, характерная для процесса толкования правовых текстов и применения права, поскольку именно в данном разрезе относимость концепции семантических пределов права к проблемной области философии и теории права может быть продемонстрирована наиболее наглядно.

Практическая программа, вытекающая из содержания и выводов настоящего исследования, заключается в том, чтобы предоставить принцип построения аргументации и сами аргументы для правоприменительных и интерпретационных решений в «области полутени», а также правотворческой деятельности в инновационных областях, относящихся, прежде всего, к последствиям медиального поворота и его составляющих. С прагматической точки зрения, словесную итоговую точку юридической аргументации изменять, возможно, и не потребуется (имеется в виду формулировка по принципу «это абсурдно»). Если оценивать ситуацию с точки зрения социологии, отсылки к абсурду воспринимаются как самодостаточные, если они соответствуют здравому смыслу (т.е. отсутствует хотя бы один эксплицитный

320

контраргумент выводу об абсурдности). Здравый смысл при этом можно образно представить в виде «бессознательного» юридической рациональности.

Попробуем теперь оценить применение концепции к отдельным репрезентативным примерам. В связи с тем, что настоящее исследование сосредоточено, в первую очередь, на проблемах «области полутени» права в условиях медиального поворота, первые из примеров будут относиться к инновационным феноменам виртуальных миров.

Подчеркнем, что указанное теоретическое моделирование является условным и предварительным, а не окончательным, поскольку для однозначного вывода по каждому конкретному случаю целесообразно проводить эмпирическое исследование в области социологии и (или) экономики. Примеры такого рода теоретического моделирования, в действительности, распределены по тексту работы, поэтому остановимся лишь на некоторых из них.

Три варианта первого примера связаны с темой, ставшей уже классической в юридических работах, связанных с игровыми исследованиями, – речь пойдет о виртуальной собственности. Оценка осуществляется в «пограничной области» толкования права.

Пример № 1 (Вариант А). Виртуальная собственность в онлайн-играх

(свободное обращение). Рассмотрим обобщенный пример правовых коллизий, связанный с оборотом объектов в симулируемых компьютерными средствами виртуальных средах, которые одновременно выступают предметом оборота за реальные деньги.514 Для целей данного примера (Вариант А) рассмотрим ситуацию, в которой виртуальные объекты после приобретения могут отчуждаться и свободно обращаться между игроками за реальные деньги далее.

514 Подробное описание таких механик приведено автором ранее, в том числе, в следующей статье: Архипов В.В. Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр // Закон. – 2014. – № 9. – С. 69–90.