Тема 7. Обычай в правовых системах мира

1. Обычай в англосаксонской, романо-германской правовых системах

Обычай является исторически первой формой права. обычай как форма права сложился благодаря его постоянному приспособлению к потребностям общества, что и обусловило его характерные признаки, среди которых, в частности, авторитет обычая, обеспечивающий его соблюдение субъектами права.

Одним из первых английских юристов, задавшихся вопросом о юридической природе обычая как формы права, стал Уильям Блэкстон, автор фундаментального труда «Комментарии к законам Англии».

Понимая важность обычая как правового регулятора общественных отношений, Блэкстон утверждал, что общее право Англии (common law) – это «общие и незапамятные обычаи, объявляемые таковыми от времени до времени решениями судов». (Данная точка зрения стала общепринятой в англосаксонской юридической доктрине, в частности, еѐ разделяет знаменитый британский исследователь Роберт Кросс, пишущий, что неотъемлемыми элементами общего права являются обычаи и обыкновения, которые дополняются общими принципами гражданской справедливости и публичной целесообразности, а также парламентскими актами. Англичане применяют эти обычаи и обыкновения с незапамятных времен.

обычай как форма англосаксонского права обладает следующими особенностями:

• соблюдение обычаев вследствие личной убеждѐнности людей в необходимости их соблюдения, а не вследствие угрозы наказания;

• легкость выявления обычаев (достаточно убедиться, используются ли они в публичность применения обычаев (поскольку деятельность органов и должностных лиц государственной власти осуществляется публично);

• невозможность искажения сущности норм обычая как формы права;

• отсутствие «навязывания» обычая как формы права народу со стороны властных структур и др.

Большинство учѐных говорит всего о трѐх характерных признаках обычая как формы права в англосаксонской правовой семье. В числе данных признаков:

1) ограниченность определѐнной сферой деятельности (мореплавание) либо территорией (герцогства);

2) признание большинством профессионального сообщества данной сферы деятельности либо большинством населения территории, на которой он действует как форма права;

3) применение в сфере публичного права

В системе форм англосаксонского права обычаи права занимают место после основополагающих (общих) принципов англосаксонского права, статутов, нормативных правовых договоров и судебных прецедентов права.

На формирование обычая в романо-германской правовой системе влияли следующие факторы:

1) римское право (в том числе римские обычаи);

2) обычное право варварских племѐн;

3) городское (магдебургское) право (в том числе разнообразные обычаи

средневековых городов);

4) каноническое право (включая канонические обычаи).

Г.Ф. Пухта в своѐм фундаментальном труде «Обычное право» пишет, что обычай является самостоятельной формой права и обязателен независимо от того, признаѐтся или не признаѐтся он законодателем. Вообще представители немецкой исторической школы права утверждают, что обычай как форма права возникает стихийно, в самой в гуще народной жизни и обусловлен воззрениями народа.

Особенности обычаев Романо-германской семье:

• в основе обычаев права находится признание их таковыми общественным правосознанием.

• обычай права признаѐтся обязательным в определѐнной социальной группе большинством.

• обычаи применяются в сфере частного права.

На данный момент существуют 2 основных подхода понимания обычая как формы романо-германского права, причѐм эти подходы прямо противоположны друг другу.

Сторонники первого из них – социологического («социологической концепции») – склонны всемерно преувеличивать значение обычая в системе форм романо-германской правовой семьи. По их мнению, «именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной». Критикуя социологическую концепцию, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози отмечают, что «обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа

Сторонники позитивистского (2) подхода противопоставляют обычай закону и указывают на его минимальную роль в правовом регулировании общественных отношений. Однако для данного подхода «характерно отсутствие реализма», ибо на самом деле роль обычая в государствах романо-германской правовой семьи далеко «не так незначительна, как полагает юридический позитивитизм.