ekzamen_po_TP_2020

Кроме того, в ряде случаев ТК РФ предусматривается участие соответствующего представительного органа работников при решении целого комплекса социально-трудовых вопросов, в частности:

ТК РФ устанавливает порядок учета мотивированного мнения выборного профсоюзного орган для двух случаев:

перечисленные выше вопросы, при решении которых необходим учет мнения соответствующего профсоюзного или иного представительного органа.

Порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии локальных нормативных актов.

Работодатель в случаях, указанных выше, коллективным договором, соглашениями, перед принятием решения направляет проект локального нормативного акта и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников.

Выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее пяти рабочих дней со дня получения проекта указанного локального нормативного акта направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме.

- 51 -

Вслучае, если мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не содержит согласия с проектом локального нормативного акта либо содержит предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним либо обязан в течение трех дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого решения.

При недостижении согласия возникшие разногласия оформляются протоколом, после чего работодатель имеет право принять локальный нормативный акт, который может быть обжалован выборным органом первичной профсоюзной организации в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Выборный орган первичной профсоюзной организации также имеет право начать процедуру коллективного трудового спора в порядке, установленном ТК.

Государственная инспекция труда при получении жалобы (заявления) выборного органа первичной профсоюзной организации обязана в течение одного месяца со дня получения жалобы (заявления) провести проверку и в случае выявления нарушения выдать работодателю предписание об отмене указанного локального нормативного акта, обязательное для исполнения.

Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя.

При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2,3 или 5 части первой статьи 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.

Вслучае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом.

При не достижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать

всуд предписание государственной инспекции труда.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность)!!!

38. Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора трудовыми.

Понятие трудовые отношения закреплено в статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации. Под ними понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении

работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Исходя из приведенного понятия трудовых отношений, можно выделить основные их признаки:

-личное выполнение работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя;

-подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности);

-обеспечение работодателем условий труда;

-выполнение работником трудовой функции за плату;

-выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя;

-интегрированность работника в организационную структуру работодателя.

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

- 52 -

-самим работодателем на основании письменного заявления работника и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;

-судом в случае, если работник обратился непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров. К таким искам применяется правило об альтернативной подсудности, т.е. иски могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту его жительства или по месту жительства, нахождения работодателя (статья 28 и часть 6.3 статьи 29 ГПК РФ), а также иски, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения таких договоров (часть 9 статьи 29 ГПК РФ).

ППВС №15 разъяснил, что при разрешении вопроса, имелись ли между сторонами трудовые отношения, суд вправе принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

Ктаким доказательствам, в частности, могут быть отнесены письменные доказательства (например, оформленный пропуск на территорию работодателя; журнал регистрации прихода-ухода работников на работу; документы кадровой деятельности работодателя: графики работы (сменности), графики отпусков, документы о направлении работника в командировку, о возложении на работника обязанностей по обеспечению пожарной безопасности, договор о полной материальной ответственности работника; расчетные листы о начислении заработной платы, ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении денежных средств на банковскую карту работника и др. доказательства).

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

***по этому вопросу есть пленум ВС, почитайте подробнее(Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15)***

39.Фактическое допущение работника к работе как основание возникновения трудового правоотношения. Последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом.

В соответствии со ст. 61 ТК РФ фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя означает обязательность оформления трудовых отношений с таким работником.

Если работник фактически был допущен на свое рабочее место, на которое он предназначался, и произошло это с ведома уполномоченного должностного лица, обладающего в организации правом приема на работу, то работодатель или соответствующий его представитель обязан оформить с таким работником письменный трудовой договор.

Как отмечается в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2, представителем работодателя в указанном случае может являться лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

При наличии фактов санкционированного фактического допуска к работе работодатель обязан заключить трудовой договор с работником в трехдневный срок на основании ст. 67 ТК РФ.

Представителем работодателя - физического лица (являющегося индивидуальным предпринимателем и не являющегося индивидуальным предпринимателем) и работодателя - субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, признается лицо, осуществляющее от имени работодателя полномочия по привлечению работников к трудовой деятельности. Эти полномочия могут быть возложены на уполномоченного представителя работодателя не только в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации), локальными нормативными актами, заключенным с этим лицом трудовым договором, но и иным способом, выбранным работодателем.

При разрешении судами споров, связанных с применением статьи 671 ТК РФ, устанавливающей правовые последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом, судам следует исходить из презумпции осведомленности работодателя о работающих у него лицах, их количестве и выполняемой ими трудовой функции.

По смыслу статей 2, 15, 16, 191, 20, 21, 22, 67, 671 ТК РФ все неясности и противоречия в положениях, определяющих ограничения полномочий представителя работодателя по допущению работников к трудовой деятельности, толкуются в пользу отсутствия таких ограничений.

Датой заключения трудового договора в таком случае будет являться дата фактического допущения работника к работе.

40. Заключение и оформление трудового договора. Оформление приема на работу. Заключение трудового договора

Для работников устанавливаются как общие (не зависящие от вида труда), так и специальные (непосредственно связанные с особенностями профессиональной деятельности) ограничения, например при устройстве на работу женщин и несовершеннолетних (ст. 253, 265 ТК). Важно: ПП РФ от 25 февраля 2000г. – перечни работ, на которых ограничивается применение труда женщин и запрещается применение труда несовершеннолетних.

Общие ограничения:

- 53 -

ü Возраст (ст. 63 ТК): заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет. 15-летние подростки могут получить работу при условии, что они уже получили основное общее образование, либо продолжают освоение программы основного общего образования по иной форме обучения (не очной), либо оставили общеобразовательное учреждение.

Может быть заключен и с 14-летним при наличии согласия одного из родителей (попечителя) или органа опеки и попечительства и при условии, что работа осуществляется в свободное от учебы время (например, в каникулы), не нарушает процесс обучения и не причиняет вреда здоровью подростка.

До 14 лет: только для участия в создании и исполнении (экспонировании) произведений в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях и т.д. и при условии, что такая работа не должна наносить ущерб здоровью и нравственному развитию малолетних. Трудовой договор от имени ребенка в возрасте до

14лет подписывает его родитель (опекун).

üСпециальные возрастные ограничения предусмотрены в качестве исключений из общего правила о возрасте,

скоторого допускается заключение трудового договора. Так, к непосредственному исполнению обязанностей спасателей в профессиональных аварийно-спасательных службах, профессиональных аварийно-спасательных формированиях допускаются граждане, достигшие возраста 18 лет (п. 3 ст. 9 ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей»). К работам с токсичными химикатами,

относящимися к химическому оружию, допускаются граждане, достигшие возраста 20 лет, отвечающие

квалификационным требованиям и не имеющие медицинских противопоказаний (ст. 2 ФЗ от 7 ноября 2000г. №136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием»).

Ст. 64 ТК запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Необоснованный отказ:

1.Отказ по дискриминационным обстоятельствам; помните, что есть дифференциация, не путайте!

2.Работодатель не мотивировал причины отказа в заключении трудового договора. С момента обращения работника с соответствующей просьбой должен быть подготовлен письменный ответ в течение 7 рабочих дней (прописываем, по какой причине отказали в приеме на работу). Обращение должно быть подтверждено (письменный запрос, отправленный по почте или просто работник принес его).

3.Отказ не связан с деловыми качествами работника. В ТК не дано определение этому понятию. Пробел восполнен

п. 10 ПП ВС РФ от 17 марта 2004г. «О применении судами РФ ТК РФ»: под деловыми качествами понимается

способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (наличие профессии, специальности, квалификации), а также личностных качеств (состояние здоровья и т.д.). Деловые качества «выводятся» из трудовой функции (в

модельном бизнесе – параметры нашей фигуры, внешность).

Отсутствие требуемых ст. 65 ТК документов при приеме на работу не всегда является основанием для законного отказа в трудоустройстве. Например, у работника может не быть трудовой книжки, но имеются экземпляры трудовых договоров и приказов об увольнении, подтверждающих стаж работы.

При поступлении на работу необходимо предъявить:

Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (временное удостоверение личности, удостоверение личности или военный билет для военнослужащего, свидетельство о рождении (если лицо до 14 лет))

Трудовую книжку (ведут все работодатели (на работников, проработавших свыше 5 дней), кроме ФЛ, не являющихся ИП, которым в соответствии со ст. 309 ТК запрещено это делать, +работодатели, заключившие трудовой договор с совместителями)

Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования

Документы воинского учета, которые предъявляют военнообязанные лица и лица, подлежащие призыву на военную службу (для граждан, пребывающих в запасе это: военный билет или временное удостоверение, выданное взамен военного билета; для граждан, подлежащих призыву на военную службу

– удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу)

Документы об образовании, квалификации или наличии специальных знаний (ст. 65 ТК)

+дополнительные документы, перечень которых может устанавливаться ТК, ФЗ, указами Президента, постановлениями Правительства.

Документы, предъявляемые при приеме на работу

Статья 65 ТК РФ

·Трудовая книжка не предъявляется в следующих случаях: (обратите внимание на вопрос про трудовые книжки)

·Трудовой договор заключается впервые

·Работник поступает на работу на условиях совместительства

+Работник заключает трудовой договор с работодателем физическим лицом второй группы +Отсутствует трудовая книжка у лица по причине утраты, повреждения или иной причины. В Этом случае по

заявлению работника работодатель обязан оформить новую трудовую книжку.

Трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже. В нее вносятся сведения о работнике, о выполняемой им работе, о переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о дисциплинарных взысканиях в трудовую книжку не вносятся за исключением случаев, когда взысканием является само увольнение. По желанию совместителя в его трудовую книжку по основному месту работы вносится запись о работе по совместительству на основании документа выдаваемого по месту совместительства (обычно это справка с приложением приказа о приеме на работу).

Какие-либо документы, не предусмотренные кодексом и иными НПА, запрещено требовать от лица, поступающего на работу. Пример, практика – обязательное требование ИНН, справки о состоянии здоровья, если лицо не

- 54 -

обязано проходить обследование и другие. В случае представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора работодатель вправе уволить работника по пункту 11 статьи 81 ТК РФ.

Для отдельных категорий работников предусмотрено прохождение обязательного предварительного медосмотра при заключении трудового договора. Например, для несовершеннолетних лиц, профессиональные спортсмены.

Оформление приема на работу (внимание на трудовые книжки)

Условно подразделяется на три стадии:

1.Заключение трудового договора

2.Издание приказа или распоряжения о приеме на работу

3.Оформление трудовой книжки

Приказ издается в соответствии с основными обязательными условиями трудового договора и должен им соответствовать. Приказ объявляются работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему заверенную копию такого приказа. Формы приказа (распоряжения) установлены постановлением ГосКомСтата РФ об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате от 5 января 2004 года №1.

При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с ПВТР, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника (должностная инструкция, правила техники безопасности и другие), а также с коллективным договором если он имеется.

Порядок оформления трудовой книжки установлен постановлением правительства РФ 2003 года «о трудовых книжках», а также инструкцией по заполнению трудовых книжек утвержденным постановлением МинТруда и СоцРазвития РФ в 2003 году. Записи в книжку вносятся на основании и точном соответствии с приказом

(распоряжением) о приеме на работу не позднее недельного срока. Все записи производятся без каких-либо сокращений и имеют свой порядковый номер в пределах соответствующего раздела. С каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе или увольнению работодатель обязан ознакомить работника под

расписку с его личной карточкой, в которой повторяется запись, введенная в книжку.

41.Последствия несоблюдения письменной формы трудового договора, не включения в трудовой договор сведений и обязательных условий.

ПОСЛЕДСТВИЯ НЕСОБЛЮДЕНИЯ ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЫ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Всилу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Следовательно, несоблюдение формы трудового договора не влечет за собой недействительности последнего: договор считается заключенным с момента, когда работник приступил к работе. С этого же момента трудовой договор считается вступившим в силу.

Вто же время при всем заложенном в трудовом законодательстве комплексе норм, направленных на обеспечение интересов работника и защиту его трудовых прав от недобросовестного работодателя, нерешенной остается проблема соблюдения работодателями требования об оформлении трудовых договоров надлежащим образом в письменной форме и включении в них всех обязательных и согласованных сторонами дополнительных условий договора. Это приводит к тому, что работники не могут восстановить свои нарушенные трудовые права даже в судебном порядке (поскольку у них отсутствуют относимые и допустимые доказательства, в первую очередь - трудовые договоры в письменной форме) либо вообще отказываются от защиты своих прав, видя бесперспективность возможности такой защиты (по тем же причинам).

Отсутствие письменного трудового договора влечет порою неразрешимые споры о размере заработной платы, сроках её выплаты, условиях премирования, режиме работы, месте выполнения трудовых функций. Нередки случаи, когда работник даже и не знает, кто конкретно является его работодателем. Обычно это происходит, когда в едином производственном процессе участвует несколько организаций, группа компаний.

Вусловиях экономической нестабильности, когда работодатель активно применяет различные способы оптимизации своих расходов, в первую очередь в группе риска оказываются работники, с которыми не оформлены трудовые отношения. Недобросовестные работодатели постараются избавиться от таких работников с минимальными потерями для себя. Работников не нужно уведомлять о предстоящем высвобождении, начислять им выходное пособие. Ведь есть возможность вообще отказаться от таких работников и сделать вид, что они не имеют к нему никакого отношения.

Одним из самых неблагоприятных последствий незаключения письменного трудового договора является отказ работодателя от наличия трудовых отношений при наступлении несчастного случая с работником, поскольку для работодателя наступает ряд негативных последствий при получении работником травмы на производстве. В таком случае пострадавшему или его родным приходится в суде доказывать не только выполнение работы у конкретного работодателя, но и подтверждать получение травмы на производстве.

ПОСЛЕДСТВИЯ НЕ ВКЛЮЧЕНИЯ В ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СВЕДЕНИЙ И ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ УСЛОВИЙ

Содержание трудового договора — это совокупность его условий, определяющих права и обязанности сторон. При этом необходимо отличать условия трудового договора, которые представляют собой согласование воли его сторон (т.е. работника и работодателя), от сведений о работнике и работодателе, которые также должны присутствовать в тексте договора.

-55 -

Сведения, которые должны быть указаны в трудовом договоре, названы в статье 57 ТК РФ. К ним относятся,

например, фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор, идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей)

идр. Очевидно, что эти данные представляют собой определенную информацию, которая не является результатом соглашения работника и работодателя.

Условия трудового договора в отличие от сведений представляют собой договоренность сторон о взаимных правах

иобязанностях. Именно в силу этого изменение указанных условий по общему правилу возможно только в двустороннем порядке, например в форме дополнительного соглашения к договору. Если же изменяются какие-либо сведения, то этот факт фиксируется приказом работодателя и не требует заключения дополнительного соглашения.

Отмеченное отличие сведений, подлежащих включению в трудовой договор, от условий трудового договора обусловливает и различные юридические последствия невключения в договор каких-либо обязательных условий, с одной стороны, и сведений — с другой. Согласно статье 57 ТК РФ это, безусловно, не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор просто должен быть дополнен недостающими сведениями или условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

42.Последствия невключения в трудовой договор условия о дате начала работы.

Реализация работником своего права на труд начинается со дня, когда он приступает к работе, указанного в трудовом договоре. Согласно ст. 61 ТК РФ работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором, но если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий день после вступления договора в силу.

При этом следует отметить, что норма ч.2 ст.57 ТК РФ не согласуется с нормой ч.3 ст.61 ТК РФ, потому что первая предусматривает обязательность указания в трудовом договоре условия о дате начала работы и соответствующие последствия невключения в трудовой договор данного условия, а вторая - возможность отсутствия условия о дате начала работы. На мой взгляд, дату начала работы обязательно необходимо зафиксировать в самом трудовом договоре, так как именно с определенной календарной даты на работника распространяются все гарантии трудового права и все его нормы, например, законодательство об оплате труда, также исчисляется страховой стаж, который в будущем дает право на получение трудовой пенсии.

Положение ч. 3 ст. 61 ТК РФ о том, что работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу, если не определен день начала работы, не дает достаточной определенности, исходя из того, что трудовой договор может вступить в силу не только со дня его подписания, но и со дня фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Нередко в трудовых договорах, оформляемых после фактического допущения к работе, дата начала работы не указывается по мотиву того, что дата оформления трудового договора не может быть позже даты начала работы. В результате чего может возникнуть индивидуальный трудовой спор между работником и работодателем, который придется разрешать в суде.

Также необходимо обратить внимание на то, что законодатель предусматривает определение даты начала работы календарной датой, то есть конкретным днем, с указанием конкретного числа, месяца и года.

Нормы статьи 61 ТК РФ помогают определить дату начала работы при ее отсутствии в тексте трудового договора, но не отменяют необходимость включить недостающее условие в трудовой договор.

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 57 ТК РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Отсутствие условия о дате начала работы может рассматриваться как нарушение трудового законодательства.

43.Порядок изменения трудового договора. Последствия незаконного перевода работника.

ИЗМЕНЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Существует определённый порядок изменения трудового договора. Образуется своеобразный алгоритм:

1)В случае, если инициатором является работодатель, он оповещает сотрудника о желании внести необходимые преобразования. С этой целью наниматель должен отправить в адрес работника направление в двух экземплярах (один экземпляр после визирования сотрудником отходит работодателю, второй остаётся у самого работника). Если работник даёт своё согласие на редактирование трудового договора, он подтверждает это в письменной форме. Данное подтверждение является основанием для начала процедуры составления и принятия соглашения;

2)Генерируется дополнительное соглашение в двух экземплярах. Оно должно содержать все предполагающиеся поправки;

3)Составленное соглашение регистрируется согласно нормам, установленным в организации;

4)Один из экземпляров отдаётся сотруднику в руки, при этом данный факт должен быть засвидетельствован подписью работника в экземпляре работодателя;

5)Издаётся указ, содержащий факт внесения поправок в содержание заключённого документа. Как и соглашение, данный документ должен быть зарегистрирован;

6)Стороны знакомятся с приказом и подтверждают его путём проставления подписей.

Ст. 72-76 ТК РФ

Согласно ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Это гарантия стабильности трудовой функции работника. Исключения установлены гл. 12 ТК, которая закрепляет 5 возможных вариантов изменения трудового договора. Изменение условий только по соглашению сторон. Исключения – в ТК.

Варианты изменения ТД:

- 56 -

1. Перевод на другую работу (ст.72.1) – это постоянное или временное изменение трудовой функции работника или структурного подразделения при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Какие бывают переводы?

Постоянные и временные. По инициативе работника\работодателя. У того же работодателя\у другого. В местности одной\другой. Перевод на работу к другому работодателю оформляется только через увольнение работника по п.5 ст.77 ТК РФ.

Перевод на другую работу у того же работодателя: доп соглашение к ТД, издания приказа работодателем. Если перевод постоянный, то об этом делается запись в трудовую книжку.

Временные переводы – ст.72.2 и 73 ТК РФ.

на срок до 1 месяца.

Общее: причина перевода. Какие? Указано в статье 72.2 ч.2 перевод может быть на любую другую работу, не

обусловленную ТД, только у того же работодателя, без согласия работника. Оплата производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по последней работе.

Второй вариант: причины – простой (временная приостановка работы по причинам экономического, технического или организационного характера); необходимость предотвращения, уничтожения или порчи имущества; необходимость замены временно-отсутствующего работника, НО если эти причины вызваны чрезвычайными обстоятельствами из ч.2 ст.72.2 ТК РФ. только тогда можно перевести работника на другую работу без его согласия, но если работа более низкой квалификации, то с согласия, и у того же работодателя.

на срок до 4 месяцев. 73 ст. ТК РФ.

Причина: перевод связанный с состоянием здоровья работника. Должно быть мед заключение, выданное в

порядке, уст. ФЗ и иными НПА. Заключение должно быть подписано не менее чем 2 специалистами, должен быть указан характер запрещаемой работы, какой характер работы рекомендуется. Работодатель должен предложить другую имеющеюся у данного работодателя работу.

Другая имеющаяся – которую работник сможет выполнять с учетом его уровня квалификации, не противопоказанная по состоянию здоровья, можно предлагать как вакантные места, так и временно-свободные. Срок определяет мед организация. Оплата производится по выполняемой работе, но смотри статью 182.

Если работника перевели на нижеоплачиваемую работу, то за ним сохраняется средний заработок со дня перевода в течение месяца, а при переводе в связи с трудовым увечьем, проф заболеванием – средний заработок сохраняется до установления стойкой утраты или до выздоровления. Но работник может не согласиться, если ему не нравится, что ему предлагают.

Если он отказывается или нет вариантов другой работы, то его отстраняют на весь срок, указанный в мед заключении. И з\п за этот период не начисляется, если иное не предусмотрено законом (что редко). Если в мед заключении указан больший срок перевода, то в случае отказа от предложенной работы или отсутствия у работодателя такой работы, работника увольняют по п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ.

на срок до 1 года.

Ч.1 ст.72.2 ТК РФ. В законе никакие причины не указаны, значит – при любых. Должно быть письменное соглашение сторон. В случае замены отсутствующего работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, продолжительность такого перевода допускается на весь период отсутствия работника.

ПЕРЕМЕЩЕНИЕ ч.3 ст.72.1 – изменение раб места работника, перемещение работы на механизме или агрегате и изменение структурного подразделения (должно быть в той же местности). Согласие работника не требуется, перемещение не должно быть противопоказано работнику по состоянию здоровья.

ИЗМЕНЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННЫХ СТОРОНАМИ УСЛОВИЙ ТД В СВЯЗИ С ОРГАНИЗАЦИОННЫМИ ИЛИ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИМИ ИЗМЕНЕНИЯМИ УСЛОВИЙ ТРУДА. Ст.74 ТК РФ.

У работника не должна изменяться трудовая функция. Изменение условий ТД должно быть вызвано именно организационными изменениями у данного работодателя (изменение в технологии производства, структурные преобразования, внедрение новых систем оплаты труда, оптимизация численности персонала).

Каждый работник индивидуально письменно под роспись не менее чем за 2 месяца предупреждается. Если его не устраивают изменения, то работодатель должен предложить работнику другую работу – вакантную должность соответствующую квалификации работника или вакантную нижестоящую. Если такой работы нет или работник отказался, его увольняет по п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ.

В случае угрозы массовых увольнений работодатель имеет право вводить неполное рабочее время на срок не более чем 6 месяцев. Должно быть учтено мнение профкома. Если работник не согласен, то его увольняют по п.2 ст.81 ТК РФ.

Пример: если это беременная, которая не согласна. Но ее уволить нельзя. Поэтому она и работает.

Ст. 75 смена собственника имущества. (п. 32 ППВС)

При изменении собственника, он имеет право не позднее 3-х месяцев, со дня перехода права собственности расторгнуть трудовой договор с руководителем, его замами и главным бухгалтером (по п. 4 ст. 81). Не виновное основание, относится к организационно-управленческим отношениям. Доп. защита уволенным – ст. 181 должна выплачиваться денежная компенсация не больше 3-х среднемесячных заработков. + реорганизация Если работнику не нравится новый собственник, работник имеет право уволиться по п. 6 ст. 77 ТК РФ.

ПОСЛЕДСТВИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ИЛИ ПЕРЕВОДА НА ДРУГУЮ РАБОТУ.

Итак, правовые последствия незаконного увольнения или перевода на другую работу следующие:

решение о восстановлении на работе должно быть исполнено немедленно и оформлено приказом (распоряжением) работодателя;

выплата работнику средней заработной платы за все время вынужденного прогула;

компенсация работнику морального вреда, т.е. физических и (или) нравственных страданий;

право работника на оплату листка временной нетрудоспособности, если болезнь наступила после вынесения решения суда о восстановлении на работе.

-57 -

Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке.

44. Порядок прекращения и оформления прекращения трудового договора.

Часть четвертая ТК. Основания можно классифицировать на несколько групп:

1)По волеизъявлению

1. Взаимное

2. По воле одной из сторон.

3. Нет инициативы не одной из сторон, но отношения продолжать невозможно.

2)Основания делятся

1. Общие

2. Дополнительные

3. Специальные

4. Установленные ТД Общие правила установлены статьей 77. Дополнительные основания в ч. 4 ТК и для кого:

1)Для руководителей организаций

2)Для совместителей

3)Для иностранных работников

4)Для педагогических работников

5)Для лиц, работающих в представительствах РФ за границей

6)Для спортсменов

Для отдельной категории работников законодатель разрешает устанавливать дополнительные условия ТД:

1)Для руководителей

2)Лицам, работающим у индивидуальных предпринимателей

3)Надомникам

4)Дистанционным работникам

5)Лицам, работающим в религиозных организациях

Основание: соглашение сторон. Инициатором может быть любая из сторон. В письменном виде оформляется соглашение сторон.

Итак, пошли по основаниям

Истечение срока ТД. Работодатель должен письменно уведомить работника (исключение: работник, который принят на работу для замены временно отсутствующего работника.) если срок договора истек, а работник уволен не был, то согласно ст. 58 ТД считается продолженным на неопределенный срок.

Увольнение по собственному желанию. В п.3 предусмотрены основания, а порядок в ст. 80 ТК РФ. Работник письменно уведомляет работодателя об этом не менее чем за 2 недели. Из этого правила есть исключения за 3 дня предупреждает временные работники, сезонные, в период испытательного срока. Более длительный срок (1 месяц) руководитель организации и профессиональные спортсмены. При наличии у работника уважительных причин, работодатель обязан уволить работника в тот срок, о котором просит работник.

Уважительные причины:

Наличие ребенка до 14 лет.

Зачисление в образовательную организацию,

Выход на пенсию (нет нигде четкого определения выхода на пенсию).

Необходимость ухода за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением;

Перевод одного из супругов на работу в другую местность.

Этот перечень незакрытый.

Работник имеет право подать заявление об увольнении находясь в ежегодном отпуске, учебном, на больничном. Можно подать заявление, когда угодно, раз оно по собственному желанию. Если работник в период срока заболел и не отозвал заявление, это не мешает работодателю его уволить по истечению срока предупреждения (больничный оплачивается полностью независимо от продолжительности болезни).

Ст.84.1 – в последний день работы – полный расчет по зарплате с работником, ознакомление с приказом об увольнении, под роспись выдача трудовой книжки, если по каким-либо причинам работник отсутствует на работе в последний день, работодатель обязан отправить в этот день письменное уведомление работнику с просьбой явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправление ее по почте.

Работник имеет право отозвать заявление за исключением, если на это место уже приглашен другой работник в порядке перевода от другого работодателя.

81 ст. ТК РФ – прекращение ТД по инициативе работодателя.

Общая хар-ка: увольнение – право, я не об-ть работодателя, т.е. работодатель имеет право пожалеть работника и не увольнять его. Все основания увольнения (13) условно в теории ТП принято делить на 2 группы:

*основание организационного х-ра * «дисциплинарные» основания увольнения, связанные с виновным поведением работника (п.5,6,9,10; частично виновные

п.7, 7.1 ,8 – если действия совершены работником по месту работы в связи с исполнением трудовых обязанностей).

При увольнении по этой статье законодатель устанавливает строгую процедуру увольнения. В некоторых случаях устанавливаются доп гарантии прав работников при увольнении, например, при увольнении по п. 2 и 3 этой статьи работодатель обязан предложить работнику перевод на другую работу. При увольнении по п. 2, 3 и 5 должно быть учтено мотивированное мнение профкома, если работник является членом профсоюза (ст.82).

При увольнении по п. 7.1 и 8 увольнение допускается только в рамках одного года со дня обнаружения проступка.

- 58 -

Увольнение по ст.81 не допускается в период нетрудоспособности раб-ка или нахождении его в отпуске. П.1 – ликвидация П.2 сокращение численности или штата работников ор-ции, ИП (численность и штат – разные понятия).

Процедура:

1.Работодателем издается мотивированный приказ о необходимости оптимизации численности работников; 2.Утверждается новое штатное расписание при его доработке.

При определении кандидатур на сокращение должны быть учтены требования ст. 261 (кого нельзя по сокращению штатов уволить).

Ст.179 ТК РФ – о преимущественном праве по оставлению на работе.

Каждый работник индивидуально, письменно, под роспись не менее чем за 2 месяца предупреждается о предстоящем увольнении (180 ст. ТК). Одновременно с предупреждением работодатель должен предложить все варианты вакантных мест работы соответствующей квалификации работника, а при ее отсутствии – иная работа, на которой работник сможет работать имея опыт, уровень подготовки, квалификации. Работодатель также может предложить работнику уволиться без отработки срока предупреждения. Если работник является членом профсоюза, то должно быть учтено мотивированное мнение профкома (ст.82,373 ТК РФ). В случае увольнения по этому основанию председателя профкома и его зама, в соответствии со ст. 374 требуется СОГЛАСИЕ вышестоящего профкома.

Ст.178 ТК РФ – выходное пособие.

При увольнении идет выплата выходного пособия:

выплачивается пособие в размере одного среднемесячного заработка;

если работник не трудоустроился на работу в течение 1 месяца со дня увольнения, то раб-ль выплачивает среднемесячный заработок еще за один месяц;

если в первые 2 недели с момента увольнения работник обратился в службу занятости, и она не смогла его трудоустроить, то работодатель выплачивает третий среднемесячный заработок.

Пункт 6 ст. 81 ТК – однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей.

От работника должна быть истребована объяснительная. Согласно ст. 193 на написание работнику дается 2 дня.

В связи с появлением на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Достаточно появиться на территории предприятия. Только в рабочее время. Бывает достаточно сложно определить бухой ли работник, поэтому работник должен пройти медицинское освидетельствование (либо в медицинской организации, имеющей право на это; либо врачом, имеющим соответствующим; мед. освидетельствование регулируется инструкцией миндзрава; должен быть врач-нарколог).

Если работник отказывается проходить медицинское освидетельствование. Тогда работодатель описывает сам признаки, по котором он считает, что работник пьян.

Нарушение работником требований охраны труда, если это повлекло тяжкие последствия или создавало реальную угрозу их наступления. Обучался ли работник безопасным способам ведения работ, проходил ли вводный или периодический инструктаж по технике безопасности; какие положения по охране труда предусмотрены в ТД и что входило в трудовые обязанности работника. Факт нарушения должен быть установлен уполномоченным органом, например, комиссией по охране труда.

ЕЩЕ ПРО ОФОРМЛЕНИЕ ПРЕКРАЩЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА.

При прекращении трудового договора, по какому бы основанию оно не произошло (по инициативе работника, работодателя, по не зависящим от них причинам и т.д.), на работодателе лежит обязанность по правильному оформлению увольнения. Неисполнение этой обязанности чревато разными негативными последствиями для компании от штрафа до восстановления работника на работе. Перечислим эти обязательные действия:

издать приказ об увольнении;

ознакомить работника с этим приказом под роспись (если по каким-либо причинам довести приказ до работника невозможно, на приказе делается отметка об этом; если работник отказывается от ознакомления и подписания, составляется соответствующий акт);

выдать сотруднику копию приказа (по его требованию);

выдать сотруднику трудовую книжку и рассчитаться с ним в день увольнения (если выдать трудовую книжку по каким-либо причинам невозможно, работнику нужно направить уведомление о необходимости забрать ее либо дать согласие на отправку по почте; если работник позднее обратился за получением трудовой книжки, она должна быть выдана в течение 3-х рабочих дней).

Помимо указанных общих обязанностей по оформлению увольнения порядок прекращения трудового договора может быть осложнен дополнительными обязанностями. Причем эти обязанности могут быть не только у работодателя, но и у сотрудника.

45.Последствия незаконного увольнения работника. Изменение основания и формулировки причины

увольнения.

Увольнение работника признается незаконным в случае, если оно произведено без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение порядка увольнения возлагается на работодателя.

Правовые последствия незаконного увольнения работника 1. Восстановление работника на прежней работе

Работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Государственная инспекция труда не является органом по рассмотрению трудового спора, тем не менее, в соответствии со ст. 356 ТК РФ государственный инспектор труда может предъявлять работодателям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений трудового законодательства, о восстановлении нарушенных прав работников.

- 59 -

При восстановлении на работе работнику предоставляется прежняя должность. Если на момент восстановления работника должность занята, то вновь принятый работник подлежит увольнению по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (либо переводится на другую работу с его согласия).

Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника подлежит немедленному исполнению. Незаконно уволенный работник должен быть допущен к исполнению трудовых обязанностей по прежней должности

(работе) на следующий день после вынесения соответствующего решения судом.

В случае задержки исполнения решения о восстановлении работника на работе для работодателя наступает материальная и административная ответственность. Орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику среднего заработка за все время задержки исполнения решения (ст. 396 ТК РФ, ч. 2 ст. 106 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Под задержкой исполнения решения понимается:

·не издание работодателем приказа о восстановлении работника на работе;

·непредоставление работы, хотя приказ о восстановлении на работе как таковой издан;

·предоставление работы не по той должности, которая указана в решении суда о восстановлении на работе;

·поручение работы, не соответствующей приказу о восстановлении на прежней работе.

Работодатель не имеет права приостановить решение суда о восстановлении на работе даже в случае подачи жалобы в вышестоящую судебную инстанцию.

2. Внесение в трудовую книжку записи о восстановлении на работе

Работодатель обязан внести соответствующие записи в трудовую книжку работника. В графе 4 трудовой книжки делается ссылка на приказ работодателя о восстановлении на работе. Основанием для издания такого приказа является решение суда или контрольно-надзорного органа о признании увольнения незаконным.

По письменному заявлению работника работодатель обязан выдать ему дубликат трудовой книжки без внесения в нее записи о незаконном увольнении.

3. Выплата заработка за время вынужденного прогула

Работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула независимо от его продолжительности. При взыскании среднего заработка выплаченное работнику выходное пособие подлежит зачету.

Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты вынужденного прогула.

Если за время вынужденного прогула повышались тарифные ставки (должностные оклады), то средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула, подлежит увеличению на коэффициент, рассчитанный путем деления тарифной ставки, оклада, установленных работнику с даты фактического начала работы после его восстановления на прежней работе, на тарифную ставку, оклад, установленные в расчетном периоде.

По заявлению работника орган, рассматривающий трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу компенсаций без восстановления на работе.

4. Изменение формулировки основания и даты увольнения

По заявлению работника орган, рассматривающий трудовой спор, может принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой ТК РФ или иного федерального закона.

Если же неправильная формулировка причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В соответствии с ч. 7 ст. 394 ТК РФ в случаях вынесения решения судом об изменении формулировки основания увольнения дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек – признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

5. Включение времени вынужденного прогула в трудовой стаж

При восстановлении на работе незаконно уволенного работника время вынужденного прогула включается в трудовой стаж, в том числе в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ч. 1 ст. 121 ТК РФ).

Компенсация морального вреда при незаконном увольнении

Решение о выплате работнику денежной компенсации в возмещение причиненного незаконными действиями работодателя морального вреда суд может вынести независимо от иных требований работника – восстановление на работе, изменение формулировки причины увольнения, оплаты времени вынужденного прогула.

Размер денежной компенсации морального вреда определяет суд (ст. 394 ТК РФ), учитывая конкретные обстоятельства каждого дела, объем и характер причиненных работнику нравственных или физических страданий, степень вины работодателя, иные заслуживающие внимания обстоятельства, а также требования разумности и справедливости.

Изменение основания и формулировки причины увольнения.

Изменение формулировки основания увольнения может происходить в случаях, когда работодатель увольняет человека за несоблюдение трудовой дисциплины, за отсутствие на рабочем месте. Но работник с этим не согласен, так как с такой записью он будет иметь проблемы при дальнейшем трудоустройстве. Свое несогласие он может выразить работодателю,

- 60 -