§ 4. Неправомерное использование промышленных достижений конкурента и секретов производства

Проанализировав случаи недобросовестного использования коммерческой ценности средств индивидуализации хозяйствующего субъекта, необходимо рассмотреть и другое проявление недобросовестной конкуренции, тоже напрямую связанное с использованием ценности, однако ценности объектов иного рода, а именно чужих обладающих патентной охраной результатов интеллектуальной деятельности, секретов производства (ноу-хау) и иных объектов коммерческой, производственной тайны.

Данное проявление недобросовестной конкуренции условно можно разделить на две части, выделив, во-первых, действия по незаконному использованию объектов промышленной собственности, подлежащей патентной охране при производстве и введении в гражданский оборот товаров, а во-вторых, действия по незаконному получению, использованию объектом коммерческой тайны.

Оба упомянутых проявления недобросовестной конкуренции объединяет критерий незаконности, что позволяет сделать вывод об установлении законодателем прямых критериев, позволяющих определить, в каком случае использование указанных объектов будет носить противоправный характер.

Критерии, позволяющие определить незаконное использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, указаны в п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Согласно указанной норме полезная модель и изобретение признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий по его использованию в порядке, установленном п. 2 данной статьи.

Признание факта использования промышленного образца в товаре ставится в зависимость от того, содержит ли такое изделие все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.

Определение в данных действиях акта недобросовестной конкуренции должно исходить прежде всего из факта наличия конкурентных отношений между правообладателем либо лицензиатом по договору с правообладателем и хозяйствующим субъектом, совершающим незаконное использование объектов патентных прав.

Для определения критериев незаконности использования секрета производства (ноу-хау) и других объектов коммерческой тайны необходимо дать их легальное определение и попытаться проанализировать их правовую сущность. Так, секретом производства (ноу-хау) в соответствии с легальной формулой ст. 1465 ГК РФ признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Легальное определение секрета производства (ноу-хау) введено частью четвертой ГК РФ. До этого термин "ноу-хау" употреблялся лишь в ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.*(282), откуда в той или иной степени заимствован законодателем при конструировании его текущего легального определения. Правовому регулированию режима коммерческой тайны, в свою очередь, посвящен отдельный Федеральный закон "О коммерческой тайне", положения которого уже долгое время реализуются на практике.

Однако само определение секрета производства (ноу-хау) является идентичным определению информации, содержащей коммерческую тайну, установленному в п. 2 ст. 3 Закона "О коммерческой тайне". Данная ситуация привела к научному обсуждению того, являются ли категории "объект коммерческой тайны" и "секрет производства (ноу-хау)" равноценными, можно ли первое по своей правовой сущности приравнять к последнему или же есть определенные различия в их конструкции. Например, как считает О.В. Добрынин, несмотря на то что признаки, принадлежащие ноу-хау, относятся и к коммерческой тайне, нельзя говорить, что ноу-хау полностью поглощается коммерческой тайной, ноу-хау в отличие от коммерческой тайны является результатом интеллектуальной деятельности, и его потенциальная ценность не связана с конкретным бизнесом*(283).

А.П. Сергеев, наоборот, полагает, что коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его разновидностью*(284). Сходную позицию занимает В.Ф. Попондопуло*(285).

В.И. Еременко к данной точке зрения подходит довольно критически. По его мнению, синонимичность терминов "информация, составляющая коммерческую тайну" и "секрет производства", созданная российским законодателем, является "почти уникальным случаем в развитии правовой мысли", поскольку в государствах с развитым правопорядком право на секрет производства (ноу-хау) не признается исключительным, поскольку за его обладателем закрепляется только фактическая монополия*(286).

В.Н. Лопатин также подчеркивает: назначение института коммерческой тайны гораздо шире, чем института "ноу-хау", в связи с чем, по мнению данного автора, "игнорировать это обстоятельство означает идти против обычного права, которое сложилось за десятилетия отсутствия Закона о коммерческой тайне и было закреплено в праве позитивном с его принятием в действующей редакции"*(287).

В разъяснениях ВОИС указывается: законодательство многих стран различает секреты производства или промышленные секреты и коммерческую тайну, относя к первым информацию сугубо технического характера, включающую методы производства, химические формулы, чертежи или опасные образцы, могущие стать объектом патентных прав, а к объектам коммерческой тайны - методы сбыта и распространения, формы контрактов, планы деятельности, списки контрагентов, некоторые положения соглашений по ценам, рекламную стратегию*(288). В ключе исследуемой проблематики необходимо привести мнение В.Н. Шретера. Анализируя в качестве недобросовестной конкуренции "проделки, заключающиеся в нарушении промысловой и деловой тайны", он отмечал, что цель таких проделок - "выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который по своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом"*(289). Таким образом, В.Н. Шретер, приводя основополагающее понимание сущности данного вида недобросовестной конкуренции, указал, что объектами посягательств со стороны недобросовестного участника рынка могут быть конфиденциальная информация о контрагентах конкурента либо применяемый конкурентом способ производства или ведения деловой практики.

Полагаем, приведенная точка зрения В.Н. Шретера ярко резюмирует возникший спор в правовой науке относительно сопоставления терминов "ноу-хау", "секреты производства и информации, составляющей коммерческую тайну" и дает понимание возможных проявлений исследуемого вида недобросовестной конкуренции. На наш взгляд, объекты коммерческой тайны включают в себя секреты производства, т.е. объекты, потенциально обладающие патентоспособностью, уникальные методы, "стратегии" ведения бизнеса, создание которых тоже является результатом интеллектуальной деятельности, а также информацию о контрагентах и условиях заключенных с ними договоров и стадии исполнения указанных договоров. То есть речь идет об объектах и информации, имеющих коммерческую ценность для хозяйствующего субъекта - его обладателя, в том числе за счет известности данной информации только ему и лицам, кому он данную информацию предоставил, обязав соблюдать установленный режим ее неразглашения другим.

Однако если речь идет о конфиденциальной информации о контрагентах, содержании заключенных с ними договоров (например, о стоимости работ или услуг), стадиях исполнения обязательств по ним, такая информация по своей сути к секретам производства отнесена быть не может. Следовательно, объединение законодателем понятий "ноу-хау", "секреты производства и информации, составляющей коммерческую тайну", с нашей точки зрения, представляется не совсем верным и в ключе указанных отличий в сущности данных понятий, и с позиции юридической техники соответствующих правовых норм Гражданского кодекса РФ и Закона о коммерческой тайне, которые данные понятия в той или иной степени смешивают.

Таким образом, незаконное использование хозяйствующим субъектом принадлежащего конкуренту секрета производства по предлагаемому смыслу содержания данного понятия может быть квалифицировано как незаконное использование интеллектуальной собственности последнего. Если речь идет о получении хозяйствующим субъектом конфиденциальной информации о имеющихся у конкурента правоотношениях с контрагентами, такие действия, на наш взгляд, к незаконному использованию интеллектуальной собственности отнести нельзя.

В связи с этим положительно можно оценить предлагаемые ст. 5 проекта федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" изменения в ст. 2 Закона о коммерческой тайне, исключающие слова "(секрет производства)", расположенные после слов "информация, составляющая коммерческую тайну"*(290).

Способ получения секретов производства и информации, составляющей коммерческую тайну, прямо корреспондирует хозяйствующим субъектам, совершающим данный вид недобросовестной конкуренции. Одним из возможных его проявлений являются действия бывшего сотрудника (сотрудников) хозяйствующего субъекта по созданию предприятия, осуществляющего предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке с бывшим работодателем, т.е. образование конкурирующего хозяйствующего субъекта и сознательное использование, несмотря на известный ему режим коммерческой тайны и принятые на себя обязательства по его соблюдению, всех полученных им конфиденциальных сведений, имеющих безусловную коммерческую ценность для бывшего работодателя, с целью переманить к себе его клиентов (использование информации о контрагентах бывшего работодателя, об условиях имеющихся договоров, стадии их исполнения).

Резюмируя изложенное, на наш взгляд, незаконное использование хозяйствующим субъектом достижений конкурента, признающихся охраняемыми объектами интеллектуальной собственности, включая секреты производства, и незаконное получение и использование сведений конфиденциального характера, принадлежащих конкуренту, следует считать различными проявлениями недобросовестной конкуренции, которые могут быть выделены в отдельные законодательные запреты. Так, исходя из текущей редакции ст. 14 Закона о защите конкуренции, в первом случае применению могут подлежать положения п. 4 ч. 1, устанавливающего запрет на введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, а во втором - положения п. 5 ч. 1, признающего недобросовестной конкуренцией незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Предлагаемое разграничение уже нашло свое отражение в правоприменительной практике российского антимонопольного органа. Так, ФАС России было рассмотрено дело по заявлению ЗАО "Метанол и азотные процессы" по признакам нарушения ООО "Научно-исследовательский проектный институт "Метанол и азотные процессы" п. 5 ч. 1 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

ООО "Научно-исследовательский проектный институт "Метанол и азотные процессы", являясь хозяйствующим субъектом - конкурентом ЗАО "Метанол и азотные процессы" на территории Российской Федерации, с помощью сотрудников, ранее работавших по трудовым договорам в ЗАО "Метанол и азотные процессы", получило информацию, составляющую коммерческую тайну ЗАО "Метанол и азотные процессы", в частности сведения о контрагентах, с которыми были заключены договоры, финансово-экономическую информацию, а именно расчеты стоимости работ по договорам, заключенным с контрагентами, проектную документацию, являющуюся в том числе научно-технической информацией, и использовало ее путем оказания влияния на контрагентов ЗАО "Метанол и азотные процессы", направив им соответствующие письма в целях расторжения действующих договоров с ЗАО "Метанол и азотные процессы" и заключения аналогичных договоров с ООО "Научно-исследовательский проектный институт "Метанол и азотные процессы".

В рамках рассмотрения дела ЗАО "Метанол и азотные процессы" ходатайствовало о квалификации указанных действий ООО "Научно-исследовательский проектный институт "Метанол и азотные процессы" как противоречащих п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, считая, что используемая конкурентом информация представляет собой секрет производства заявителя. Однако ходатайство Комиссией ФАС России удовлетворено не было, поскольку антимонопольный орган исходил из правовой сущности данной информации, которая, по мнению Комиссии, исходя из представленных доказательств по делу, обладала свойством конфиденциальности, однако не могла быть отнесена к производственной тайне. В связи с чем действия ООО "Научно-исследовательский проектный институт "Метанол и азотные процессы" по использованию данной информации были квалифицированы как недобросовестная конкуренция в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.