35. Понятие формы (источника) права.

В юр. науке используется два понятия – форма права и источник права.

Форма права – показывает, как организовано право, как выражено во вне его содержание, понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений.

Смысловые значения термина «источника права» (ИП):

• ИП в материальном смысле – материальные условия жизни общества, или способ бытия людей, совокупность исторических, экономических, политических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь;

• ИП в идеальном смысле – предполагает те философские идеи, мировоззренческие начала, что легли в основу данной правовой системы;

• ИП в юридическом (формальном) смысле – различные способы внешнего выражения норм права, являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.

В настоящее время термин «источник права» и «форма права» используются в юридической науке как тождественные. Чаще всего рассматриваются источники в юридическом смысле. Юридические источники права – официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих (признаваемых) в данном государстве.

Юридические источники права – официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения.

Виды источников права:

• правовой обычай – исторически первый источник права – первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его одобрения и признания государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Сейчас признается обычай делового оборота (ст.5 ГК РФ) – сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Широко применяется в парламентской практике и в государственно-правовой сфере. Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках;

• судебный прецедент – решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Главной частью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагается правовая позиция судьи, правовые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;

• правовая доктрина (теория, учение) – в Древнем Риме суды обязано ссылались при вынесении решений на работы пяти наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права – судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в основание своего решения ссылаться на труды ученых или их комментарии; эти работы могут служить только справочным, вспомогательным материалом. Для правовой доктрины характерны следующие признаки: результат профессиональной научной деятельности; служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания; имеет особую форму выражения – научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т.д.; обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе. Выделяют три вида правовых доктрин: общеправовая; отдельной отрасли права; отдельного правового института. Служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении. Судебное усмотрение – это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу;

• нормативные договоры – это соглашения двух или более субъектов по конкретному вопросу, в результате которых устанавливаются, конкретизируются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих НПА. По содержанию нормативные договоры – это юридические акты, закрепляющие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Например, м/н акты – конвенции, соглашения, межгосударственные договоры. Они заключаются по взаимному соглашению и устанавливают для участников соответствующие права и обязанности, которые учитываются во внутригосударственном праве. Выделяют два вида договоров нормативного содержания: о компетенции; о взаимодействии. Федеративный договор 1992 года «о разграничении предметов ведения между РФ и органами власти субъектов РФ».

• религиозные нормы – в первую очередь играют роль в теократическом государстве – принимаемые законы не могут противоречить религиозным нормам; мусульманское, индуистское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных органов и деятелей (Коран – священная книга всех мусульман; Сунна – предание о делах и изречениях пророка Мухаммеда; Иджма – согласие исламского общества относительно обязанностей правоверного; Кияс – суждение по аналогии; в совокупности они образуют шариат, являющийся основным источником мусульманского права);

• нормативный правовой акт (НПА) – главный источник права, акт правотворческих органов государства, содержащий нормы права, принимаемый в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоящий в иерархических отношениях с другими актами;

• принципы права – это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юр. практике и отражающие закономерности развития общественных отношений. В ГК РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

Виды принципов:

• общеправовые – присущи всем отраслям права (справедливости, гуманизма, законности);

• межотраслевые – присущи нескольким отраслям права (процессуальные отрасли закрепляют принципы независимости судей, состязательности и равноправия сторон, гласности);

• отраслевые – отражают специфику той или иной отрасли права. СП – принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях; в ТП – принцип свободы труда, охраны труда и здоровья работников и т.д.

• судебная практика – в РФ: суды имеют право оценить НПА на его соответствие закону; отменить акты, противоречащие закону; разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и высшего арбитражного Суда РФ служат нередко основанием к новому пониманию и применению норм права – это вторичный источник права, они дополняют закон;

• международное право – конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные нормы и принципы м/н права и договоры между государствами являются источником внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними.