Понятие методологии сравнительно-правовых исследований и ее структура.

Любая наука исходит из общих методологических предпосылок относительности познания, путь к которому прокладывается благодаря совершенствованию подходов, принципов, методов и методики исследования. Современный этап развития науки требует примене­ния нового уровня методологических подходов и принципов, обусловленного сложным характером систематизации знаний об окружающей нас реальности, что служит ее объектом. Это в полной мере относится и к гуманитарным, в том числе и правовой, сферам знаний.

Методология (греч. «methodos» — путь к чему-либо, про­слеживание, исследование) понимается как учение о способах организации и построения теоретической и практической дея­тельности человека.

Важность методологических основ правовых исследований не вызывает сомнений. A.B. Сурилов по этому поводу отмечал: «В юридическом познании методология необходима, поскольку она обеспечивает совершенствование, а следовательно, и плодотворность методов этого познания. ...Ничто не может быть усо­вершенствовано без его познавательного освоения, качество ко­торого определяется, прежде всего, тем, на какой методологической основе оно совершается».

Необходимо согласиться с О.С. Звонаревой, которая отмечает, что в настоящее время в юридической науке сложилась ситуация, когда адекватное осмысление политико-правовых явлений прошлого и современности требует существенного расширения исследовательского контекста с привлечением принципиально новых для юридической науки научных методов, которые носили бы парадигмальный характер.

В связи с этим, в орбиту методологии правовой науки входит набор новых подходов, принципов и методов, разработанных в рамках методологии других наук. Их привлечение требует своего рода адаптации в связи с предметом и методологией правовой науки, именуемой «юридизацией». По мнению B.C. Нерсесянца, юридизация означает юридико-понятийную трансформацию дру­гих неюридических методов и дисциплин, их преобразование с определяющих позиций понятия права и их включение в новый познавательно-смысловой контекст предмета и метода юридичес­кой науки.

Сравнительное правоведение, как уже отмечалось, является относительно молодой юридической наукой. Однако, это не означа­ет, как справедливо отмечают JI.B. Бойцова и В.В. Бойцова, что сравнительное правоведение не может игнорировать проблемы методологии, и что оно должно превратиться в исчерпанную научную традицию, удовлетвориться историческими древностями, истощиться в бесконечныхмикросравнениях.

Как самостоятельное научное направление сравнительное пра­воведение обладает своим предметом, а также разработанными и заимствованными методами, обусловленными этим же предметом, направленные на решение проблем, с которыми сравнитель­ное правоведение сталкивается. Эти проблемы могут быть не только традиционными, сопутствующими развитию науки всегда, но и проблемами, связанными с каждым последующим этапом сложного процесса общественного развития. Так, среди основных проблем, которые на сегодняшний день считаются приоритетными для сравнительного правоведения, необходимо выделить проб­лему правовой интеграции и формирования не только локальных, но и общих правовых пространств. Современные процессы общественного развития обусловлены эпохой глобализации, ставящей перед всей юриспруденцией вообще, и перед сравнительным правоведением в частности, задачу использования потенциала различных правовых семей (систем) в решении масштабных задач, стоящих перед человечеством.

В контексте общеправовой проблематики важнейшей задачей, стоящей перед сравнительным правоведением как наукой, является дальнейшая разработка и обогащение его методологии. Этот процесс проходит в следующих направлениях. Первое на­правление связано с обоснованием и развитием его методологи­ческих основ, второе — с привлечением новых методов и подходов, разработанных в рамках других юридических наук, т.е. «юридизацией» новых методов, сформированных другими неюридическими науками.

В рамках методологии сравнительно-правовых исследований разработан целый ряд требований, позволяющих охарактеризовать правовую панораму мира и определить место правовых си­стем современности. Они сводятся к следующему.

Во-первых, отказ от методологического монизма, базирующе­гося на европоцентризме, господствовавшем долгое время в тео­ретико-исторических исследованиях общественных (в т.ч. госу­дарственно-правовых) явлений, что предполагает использование принципа плюрализма при выборе методологических подходов и приемов.

Во-вторых, изучение правовых систем в рамках правовой панорамы мира требует отказа от идеологизациинашего научного познания (его деологизации), что обеспечивает объективное, беспристрастное отношение ко всем без исключения правовым системам. Соблюдение этого требования методологического характе­ра предполагает смещение акцента в пользу общецивилизационных (согласно Н.Я. Данилевскому — всечеловеческих) ценностей.

В-третьих, необходимость признания неотдифференцированных и дифференцированных правовых систем как равноценных составляющих правовой панорамы мира. Необходимо согла­ситься с мнением Ю.Н. Оборотова, что представления о правовом развитии не могут строиться на основе анализа правовых институтов и функционировании права отдифференцированных правовых систем, выражая ситуацию таким образом, что неотдифференцированные правовые системы — будто бы отсталость правового бытия. ...Во-первых, неотдифференцированные правовые системы — это основной массив на правовой карте мира, и, во-вторых, эти правовые системы имеют свою внутреннюю логику развития, которая не меняется в процессе диалога правовых культур. Потому логично заключить, что существование неотдифференцированных правовых систем, наряду с отдифференцированными, представляет собой два важнейших направле­ния правового развития, во многом отражающих различия в ми­ровосприятии, отношении к Богу, другим людям, традициям предков, выраженные в особенностях правового менталитета и восприятии других правовых культур.

В-четвертых, необходимо подчеркнуть, что применение методо­логического инструментария сравнительного правоведения не ис­ключает использования других методов познания, что является общепринятым подходом в рамках исследований общетеоретичес­кой юриспруденции. Комплексное использование концептуальных подходов, методологических принципов и методов в сравнительном правоведении является необходимым условием для продуктив­ного изучения правовых систем.

Например, использование цивилизационного подхода предопределяет применение других концептуальных подходов, таких как герменевтический, аксиологический и антропологический. Комплексное использование данных подходов способствует не только обеспечению глубокого и всестороннего исследования предмета сравнительного правоведения, но получению ожидаемых результатов сравнительно-правовых исследований.

Необходимо отметить, что в современной методологии сравнительно-правовых исследований отсутствует единство и универсальность правовой концепции, что вызвано наличием множества отдельных концепций и научных школ, различающихся по своим философским истокам, содержанию, аргументации. В связи с этим актуализируются поиск и разработка нового методологичес­кого инструментария сравнительно-правовых исследований, основанного на принципиально новых подходах.

На этом фоне возникает острая необходимость сопоставительного изучения различных цивилизаций, порожденных разными правовыми культурами, правовыми традициями, правовым сознанием и правовым менталитетом. Следовательно, совершенствование методологии сравнительно-правовых исследований позволит выя­вить возможности и потенциал сотрудничества различных право­вых систем и создания общеправового пространства с сохранением правовой самобытности, и правовой ментальности, что является необходимым компонентом для существования объективного правового многообразия.

Таким образом, развитие сравнительного правоведения как науки немыслимо без дальнейшей разработки ее методологических основ. Несмотря на то, что в методологию сравнительно-правовых исследований все больше и больше вовлекается концептуальных подходов, принципов и методов, разработанных в рамках других наук, их содержание получает новую смысловую нагрузку, обусловленную спецификой предмета сравнительного право­ведения.

Методология сравнительных правовых исследований

Разновидностью эмпирических исследований в правовой науке выступают сравнительные правовые исследования, которые проводятся в целях выявления общего и особенного, присущего системам права двух государств и более либо системам права субъектов федеративного государства. Их предметом выступают общие и специфические черты, признаки отдельных норм права, правовых институтов, отраслей права, входящих в систему двух государств и более. Это могут быть принципы права, конкретные нормативные предписания, закрепляющие какие-либо права и обязанности субъектов права, порядок их реализации, либо предоставляющие дополнительные социальные льготы, либо конституирующие новые органы государственной власти и т. д. Словом, в качестве предмета сравнительных правовых исследований может выступать любой элемент правового регулирования, закрепленный в нормативных правовых актах. Однако все, что не входит в источники права, находится в сфере реальной жизни, предметом данных исследований выступать не может. Сказанное не отрицает возможности сравнения реальных правовых и иных социальных явлений. Сравнение, будучи всеобщим методом научного познания, не имеет каких-либо ограничений в предметной сфере, сравнивать можно все, что может быть отделено, обособлено друг от друга, даже, как говорил Ф. Энгельс, сапожную щетку с ежом. Однако подобные сравнительные процедуры не могут относиться к числу сравнительных догматических исследований, имеющих строго определенный и весьма конкретный предмет — нормы права, институты, отрасли права, закрепленные в письменных источниках права.

В зависимости от широты предмета сравнительные правовые исследования подразделяют на четыре уровня: 1) исследования микроуровня, ограниченные сравнением отдельных норм права; 2) институциональный уровень, ориентированный на изучение отдельных правовых институтов; 3) отраслевой уровень, имеющий своим предметом сравнительное изучение отдельных отраслей права; 4) макросравнения, проводимые на уровне правовых систем в целом. Существует еще один уровень сравнительного изучения правовых систем — глобальный, предметом которого выступают все ныне действующие системы права. Однако этот уровень исследований существует лишь теоретически, поскольку, как полагает А. X. Саидов, исчерпывающее сравнение около 200 существующих ныне правовых систем практически невозможно, оно усложняется не только в связи со значительным увеличением числа правовых систем, но и в связи с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, охватывающему различные правовые системы, встает также ряд нерешенных компаративистами методологических проблем^[1].

Объект сравнительных правовых исследований образуют письменные источники права, закрепляющие предмет этих исследований: законы, нормативные правовые акты государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, а также локальные нормативные правовые акты.

Сравнительные правовые исследования проводятся в целях: 1) познания общих устойчивых черт, компонентов правового регулирования, присущих системам права нескольких или всех современных государств; 2) противопоставления системы права одного государства правовым системам других государств; 3) выявления передового правотворческого опыта правового регулирования и его заимствования другими странами. Правовая наука, призванная раскрывать законы функционирования и развития права, механизм их проявления в реальной жизни, вынуждена самым тщательным образом исследовать политико-правовую практику, выявлять присущие ей оощие и особенные черты действующего права как непосредственные свидетельства реального проявления объективных правовых законов. Знание общего и особенного представляет собой одну из необходимых ступенек на пути к познанию закономерного и необходимого.

Сравнительное правовое исследование имеет сложную структуру. Для того чтобы осуществить сравнение исследуемых правовых фрагментов, принадлежащих разным правовым системам, необходимо первоначально провести догматическое изучение источников, содержащих эти фрагменты, и получить о них достоверные сведения. Поэтому сравнительное правовое исследование состоит из процедур двух видов: во-первых, присущих догматическому изучению источников права и направленных на выявление сути и содержания сравниваемых норм и институтов права; во-вторых, характерных непосредственно для сравнения, сопоставления этих норм или институтов.

Достоверные знания о предмете сравнительного правового исследования могут быть получены посредством проведения процедур догматического правового исследования: 1) сбора источников права и уяснения их способности содержать действующие нормы права; 2) толкования норм права; 3) оценки качества выявленных норм права; 4) формулирования обобщенных положений, оценок. Процедуры проводятся в том же порядке и с применением тех же методов, что и в ординарном догматическом правовом исследовании. Однако процесс уяснения (познания) воли правотворческого органа сталкивается с тремя негативными факторами: 1) необходимостью толкования как отечественного, так и зарубежного права; 2) неизбежными неточностями в переводе с языка оригинала; 3) отсутствием массива нормативных актов, способных обеспечить системный анализ сравниваемых норм зарубежного права.

В ходе сравнительного правового исследования толкование зарубежного законодательства чаще всего ведется не по тексту оригинала нормативного права, а по его переводу, который в той или иной части не соответствует оригиналу. Внешне процедура перевода текста нормативных правовых актов имеет чисто технический характер, но в действительности она требует точного высокопрофессионального перевода с языка оригинала нормативного правового акта на язык участников сравнительного правового исследования. Любая неточность в переводе текста нормативного правового акта приводит к неверному пониманию смысла исследуемых норм исследователями. Неточный перевод текста нормативных правовых актов, в свою очередь, самым негативным образом сказывается на конечных результатах исследования, поскольку невозможно прийти к достоверным выводам и оценкам, оперируя недостоверными знаниями содержания и смысла сравниваемых норм права.

Между нормами права существует довольно сложная взаимосвязь, без учета которой невозможно определить действительное содержание сравниваемых норм права. Нормы могут иметь исключения, дополнения, ограничения в действии, они могут конкретизироваться другими актами, используемые в них термины могут иметь в других актах легальные определения и т. д. Нормы зарубежного законодательства на момент проведения исследования вообще могут быть отменены. Между тем зарубежное право в сравнительных догматических исследованиях, как правило, представлено несколькими нормативными актами, не содержащими всех связей и зависимостей толкуемых норм права. Таким образом, создается реальная опасность, что зарубежное право исследовательским коллективом в той или иной его части может пониматься не в полном соответствии с его действительным смыслом.

Одним из действенных средств повышения точности перевода признается дополнительный филологический анализ понятий и терминов, используемых в сравниваемых правовых системах. Для того чтобы убедиться в правильности перевода, необходимо как минимум дополнительно удостовериться в том, что содержание и смысл основных правовых терминов, использованных в тексте нормативного правового акта, соответствуют их содержанию и смыслу в переведенном тексте. Однако подобная мера неспособна устранить все несоответствия перевода официальному тексту оригинала. Более кардинальной мерой, способной гарантировать достоверность перевода оригиналу нормативного правового акта, является заключение юристов соответствующей зарубежной страны на имеющийся у исследовательской группы перевод либо, что еще лучше, проведение исследования с участием зарубежных ученых-правоведов.

Идею о целесообразности проведения сравнительных исследований специалистами разных стран еще в 1974 г. высказывал Ж. Сталев, мотивируя это тем, что «при коллективном сравнении каждый специалист не только сообщает решения, принятые в соответствующей системе, но при помощи вопросов, направленных другим членам группы, и ответов на них способствует уяснению национальных решении и тем самым содействует успешности сравнения. Широкому использованию коллективного сравнения, несмотря на его очевидные преимущества, препятствует то, что оно требует значительных денежных затрат, организационных усилий и времени»^[2]. Однако реализации этой идеи препятствовали не столько денежные затраты, сколько идеологические различия между исследователями социалистических и капиталистических государств. В современных условиях, когда сняты идеологические препоны между названными странами, научное сотрудничество российских правоведов с коллегами из зарубежных стран выглядит вполне реальной и заслуживающей внимания мерой.

Собственно сравнительный правовой анализ состоит из четырех процедур: 1) разработки критериев (оснований) сходства и различия сравниваемых правовых норм; 2) сравнительного анализа;

3) объяснения и оценки полученных результатов сравнения; 4) изложения и опубликования результатов исследования.

Для того чтобы признать исследуемые правовые нормы, институты или отрасли права двух государств и более сходными или различными, необходимо предварительно установить, какие конкретно свойства исследуемых правовых явлений позволяют достоверно судить об их сходстве или различии. В теории сравнительного правоведения свойства, на основании которых делается вывод о сходстве или различии сравниваемых правовых явлений, называются критериями, или основаниями, сравнения.

Выбор оснований сравнения не является единым для всех сравнительных исследований. Он зависит как от целей сравнительного исследования, так и от его предмета. Поэтому важнейшей процедурой любого сравнительного правового исследования является процедура поиска признаков, нормативных положений, иных свойств, наличие или отсутствие которых в сравниваемых законодательных актах позволяет сделать достоверный вывод о сходстве или различии закрепленных этими актами исследуемых норм права, правовых институтов или отраслей права.

Используется два вида критериев сравнения: нормативные и функциональные. Нормативные критерии — это признаки, свойства, присущие непосредственно сравниваемым нормам права, институтам или отраслям права. Они берутся непосредственно из самих сравниваемых законодательных фрагментов. Функционалъ-ные критерии лежат за пределами сравниваемых фрагментов. Чаше всего в этом качестве выступают социальные проблемы, для решения которых используются соответствующие нормы права, правовые институты или отрасли права.

В зависимости от целей исследования нормативными критериями могут выступать, во-первых, приемы законодательной техники, использованные при подготовке сравниваемых правовых фрагментов, в том числе структура актов, стиль, логичность, четкость, ясность, доступность, полнота и последовательность изложения данных решений; во-вторых, использованные правовые понятия и термины; в-третьих, конкретные нормативные решения законодательных и иных правотворческих органов.

Результаты нормативного сравнения законодательства двух государств и более, ограниченные текстами сравниваемых законодательных фрагментов, могут, однако, приводить к недостоверным результатам, поскольку «внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах», а формально сходные правовые нормы и институты могут выполнять различные функции^[3]. Поэтому в современных компаративистских исследованиях приоритет отдается функциональным критериям сравнения, в первую очередь, как говорилось выше, социальным проблемам, для решения которых были приняты сравниваемые нормы, введены институты или отрасли права. Следует учитывать, что различные по своему непосредственному содержанию правовые институты и нормы разных государств признаются сходными на том основании, что с их помощью законодательные органы пытаются решить одни и те же социальные проблемы.

Как отмечает А. X. Саидов, «правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но этот перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно-единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении ребенка, родившегося во время брака)»^[4].

В соответствии с избранными критериями ведется сравнительный анализ исследуемых законодательных фрагментов двух государств и более. При этом нормативные положения, соответствующие критерию сравнения, признаются сходными и, наоборот, не соответствующие этому критерию, — различными. Но выявлением фактов сходства и различия сравнительное исследование не завершается. Исследователь должен дать оценку фактам сходства и различия, показать, какое из выявленных нормативных правовых решений является предпочтительным, обеспечивает наиболее эффективное правовое регулирование общественных отношений. По поводу глубины и полноты оценки результатов сравнительного исследования существует две точки зрения. По мнению одних компаративистов, оценка правовых норм с точки зрения их эффективного действия, достижения социальных результатов лежит за пределами сравнительных правовых исследований. Сравнительное правовое исследование, признает Ж. Сталев, «может дать материал для такой оценки, но производить ее не входит в его задачу»^[5]. В противовес ему А. X. Саидов полагает, что «сравнение правовых систем одной и той же семьи позволяет изучить их общие законы развития, выявить причины расхождений в этих правовых системах»^[6].

По сути, А. X. Саидов отождествляет сравнительные правовые исследования с теоретическими, с чем согласиться нельзя. Сравнительный правовой метод — и это убедительно показывают все публикации в области компаративистики — позволяет констатировать общность действующих правовых систем, отдельных отраслей и правовых институтов, норм права, нормативных предписаний. В то же время причины повторяемости, устойчивости этой общности в ходе сравнительного исследования чаще всего остаются нераскрытыми. На эту сторону сравнительного метода обращал внимание еще Г. Гегель, отмечая, что «сравнительный метод можно применять с одинаковым успехом во всех областях знания, но должны, кроме того, особенно подчеркнуть, что одно лишь сравнение не может дать удовлетворения научной потребности и что достигнутые этим методом результаты должны рассматриваться как подготовительные, хотя и необходимые работы для подлинно постигающего познания»^[7].

Знания эмпирического уровня, получаемые с помощью сравнительного правового метода, обладают научной ценностью. Сравнительный метод, равно как и его разновидность — сравнительный правовой метод, призван выявлять общие и единичные черты, стороны, связи исследуемых явлений и процессов и устанавливать между ними отношения тождества и различия. Знания такого рода не содержатся в единичных фактах, полученных с помощью методов толкования права или иных способов сбора единичных фактов, и получить эти знания иным путем, помимо сравнения, не представляется возможным. При этом знание сходства и различия сравниваемых явлений, процессов имеет самостоятельную научную ценность, о чем убедительно свидетельствует история становления и развития сравнительного правоведения. А иначе зачем была бы нужна компаративистика, если бы она не обеспечивала правовую науку и практику знаниями, которые можно получить и другим путем?

Перед сравнительными правовыми исследованиями можно ставить цели раскрытия закономерностей функционирования и развития исследуемых фрагментов. Но реализовав эти цели, мы получим ординарное теоретико-правовое исследование. Между тем сравнительный правовой метод используется для выявлений отношений сходства и различия между правовыми системами или их фрагментами. И в этой сущности он является уникальным. Никакой другой общий или специальный метод не способен обеспечивать получение объективно-истинных знаний такого уровня, по крайней мере, в правоведении.

Сравнительное правовое исследование завершается описанием выявленных фактов сходства и различия. Основной акцент делается на раскрытии выявленных фактов сходства и различия. Примером сравнительного описания правовых систем может служить следующий фрагмент из работы X. Бехруза «Сравнительное правоведение»: «В романо-германском праве также признается принцип независимости суда, но дух этого принципа проявляется только в материальной, кадровой и процессуальной независимости судебной власти. Так, например, несмотря на принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в правовых системах романо-германского права административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в следующих формах: в наделении министерства юстиции правом на проведение аттестации судей, осуществлении контроля над кадровой политикой судов... В некоторых государствах, например, в системе романо-германского права, министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системе англо-американского общего права, наоборот, министр юстиции является лишь главой прокуратуры»^[8].

Приведенная цитата достаточно полно характеризует особенности изложения результатов сравнительных правовых исследований. Ее основное содержание составляют сведения об общих принципах права, закрепляющего правовой статус судов в системе романо-германского права, а также об особенностях правового статуса министров юстиции в системе романо-германского и американского общества права. Именно такого рода сведения призваны давать сравнительные правовые исследования, чтобы обеспечивать правовую науку и юридическую практику ценными фактами о состоянии развития правовых систем отдельных государств, присущих им общих чертах и имеющихся расхождениях, порой достаточно существенных. Следует учитывать, что сравнительным описанием двух и более систем права или их отдельных фрагментов публикации, отражающие результаты сравнительных правовых исследований, отличаются от публикаций, подготовленных по итогам догматического анализа законодательства одной страны.

Концептуальные подходы и основные принципы компаративно-правовых исследований.

Концептуальные подходы (идеи), как отмечает В.П. Малахов, являются исходными суждениями о предмете, его программны­ми предположениями. Они выступают в качестве узловых мо­ментов в организации интеллектуального процесса познавательной деятельности и заключают в себе всевозможные богатства содержания предмета исследования. Концептуальные подходы (идеи) относятся к конкретному предмету, хотя они рождаются вне теории данного предмета.

П.М. Рабинович определяет концептуальный подход как построенную на общих мировоззренческих категориях аксиоматическую идею, которая является постулатом общей стратегии исследования, отбор исследуемых фактов и интерпретацию результатов исследования.

Таким образом, концептуальные подходы (идеи) отражают методологические основы познания, которые выполняют роль прожекторов, освещающих путь исследователя к постижению объек­та исследования. В рамках концептуальных подходов может быть использована определенная система методологических принци­пов, методов.

В структуре методологии сравнительно-правовых иссле­дований целесообразно выделить целый ряд концептуальных подходов, в частности — цивилизационный, герменевтический, акси­ологический и антропологический.

Цивилизационный подход

Одним из востребованных концептуальных подходов (идей) в методологии сравнительно-правовых исследований, сформиро­вавшихся в рамках цивилизационной теории, является цивили­зационный подход, согласно которому центральной категорией выступает цивилизация. Существуют различные определения этого понятия, каждое из которых отражает философское, со­циологическое или историческое направления общественного знания.

Большинство исследователей считают, что понятие «цивилиза­ция» впервые возникло в концепциях «общественного договора» в конце XVIII в. Особый интерес в этом отношении представляет труд А. Фергюсона «Опыт истории гражданского общества» (1767 г.), в котором рассматривается переход от дикости и варвар­ства к цивилизации. Цивилизация возникает как новый высший этап истории человечества, вследствие необходимости обуздания опасных для целостности общества противоречий и создания того способа существования, который позволит человечеству жить и развиваться дальше.

Но, несмотря на распространенность данного утверждения, необходимо отметить, что еще задолго до этого, в XIV в., на необходимость использования цивилизационного подхода при изучении общественной жизни, частью которой, естественно, является и правовая жизнь, обратил внимание известный араб­ский философ, историк, экономист Абд ар-Рахман Ибн Халдун (1332—1406 гг.). В частности, он отмечал, что различные состо­яния общественной жизни необходимо объяснять с позиций ци­вилизационного подхода, который может служить объяснением фактов, связанных с жизнью общества. Более того, как отмеча­ют исследователи его деятельности, вероятно, Ибн Халдун был первым, кто ввел в научный обиход понятие «цивилизация», и был первым мыслителем, который посмотрел на исторический процесс с цивилизационной точки зрения, и в соответствии с этим определил задачу истории не только в описании смены поколений общества, но и в изучении цивилизационных особен­ностей различных народов. Таким образом, отсчет применения цивилизационного подхода необходимо начинать не с концаXVIIIв., а с XIV в. и связывать с именем Ибн Халдуна.

По мнению А. Дж. Тойнби, каждая цивилизация представляет собой своеобразную попытку единого, великого, общечеловечес­кого творчества, а если смотреть на нее ретроспективно, это — своеобразный пример единого, великого, общечеловеческого опыта. Цивилизации у него представляются как типы человечес­ких сообществ, вызывающие определенные ассоциации в области религии, архитектуры, живописи, нравов, обычаев, т.е. в области культуры. А. Дж. Тойнби утверждал также, что если идти от Греции и Сербии, пытаясь понять их историю, то приходишь к православному христианству или византийскому миру. Если на­чинать путь с Марокко и Афганистана, то неизбежно придешь к исламскому миру».

Большое внимание раскрытию понятия цивилизации и зако­номерностям ее формирования и развития уделяет С. Хантингтон. По его мнению, цивилизация — это самый широкий уровень культурной идентичности людей, связанный с наличием таких черт объективного порядка, как язык, история, религия, обы­чаи, институты, а также субъективная самоидентификация людей (так, житель Рима может характеризовать себя как римля­нина, итальянца, христианина, европейца, человека западного мира). Цивилизации — это уникальные ценностные миры, и, именно поэтому, люди различных цивилизаций по-разному смот­рят на отношения между Богом и людьми, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем и женой, имеют разные представления о соотносительной значи­мости прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и иерархии.

Таким образом, цивилизацию можно определить как социально-историческую структуру сложившихся общностей, характеризующихся идеологическими, религиозными, культурными, морально-нравственными особенностями формирования, отражающими переход человечества от варварства к новому, более упоря­доченному уровню развития.

В настоящее время наблюдается тенденция использования ци­вилизационного подхода при изучении государственно-правовых явлений, в том числе правовых систем. Использование цивилиза­ционного подхода предполагает отказ от применения принципа европоцентризма, который заключается в узком подходе к анализу всемирной истории, что является следствием недостаточ­ности знаний об истории других народов и чувства превосходства над другими, незападными цивилизациями. На этой основе транс­формация представлений о праве и государстве в рамках цивили­зационного подхода имеет самое непосредственное отношение к объективному изучению правовой панорамы мира вообще, и различных правовых систем в частности, что является глав­ным условием достижения объективных результатов исследова­ний и в наибольшей степени соответствует реалиям правового развития.

Цивилизационный подход дает возможность рассматривать ис­торию человечества как многовариантный процесс. Соответственно, использование данного подхода в сравнительном правоведе­нии позволит, с одной стороны, сделать наше видение эволюции правовых систем более многомерным. С другой стороны, последо­вательное использовании данного подхода в изучении эволюции правовых систем приводит к выводу об их принципиальной рав­нозначности в плане культурно-исторического развития, что, в свою очередь, обуславливает необходимость изучения всех пра­вовых систем.

Таким образом, цивилизационный подход позволяет выявить как уникальность, так и равноценность не только различных цивилизаций, но и правовых систем. Данный подход указывает не только на различия между правовыми традициями и системами, но и открывает новые горизонты правовой аккультурации в рам­ках диалога правовых систем.

Герменевтический подход

Современная методология правовых наук выдвинула на пер­вый план проблему герменевтики как главного подхода в работе с правовым источником, произведением или текстом.

Герменевтика понимается как наука о правилах толкования, порожденная необходимостью разъяснения и конкретизации священных текстов, произведений поэтов, писателей, филосо­фов, ученых, основанная на процессе интерпретации на стыке языка и жизненного опыта. Вместе с тем считается, что ни одно истолкование текста не может претендовать на общее призна­ние, поскольку толкуемое содержит в себе скрытое противоречие, изнутри подрывающее его связанность. Поэтому любой смысл — есть нечто в высшей степени неразрешимое, а «истин­ного» смысла не существует вообще.

Периодом зарождения герменевтики считается эпоха Ренес­санса, получившая развитие в трех направлениях — филологичес­кая, теологическая, юридическая герменевтика.

Герменевтика, в ее современном понимании, окончательно сформировалась в эпоху романтизма. Основоположником такого понимания герменевтики считают немецкого философа конца

XVIII — начала XIX в. Ф. Шлейермахера, разработавшего общие правила герменевтического подхода, предполагавшего его едино­образное применение к текстам религиозного и светского харак­тера, для которых ранее считалось необходимым применять раз­ные способы интерпретации.По его мнению, каждый текст имеет две стороны — предметно-содержательную и индивидуально-личностную, т.е. текст имеет грамматическую (объективную) и психологическую (техническую) природу. Герменевтика, по мне­нию Ф. Шлейермахера, — это искусство постижения чужой (авторской) индивидуальности как она выражена в тексте (художе­ственном или научном).

Таким образом, герменевтика является объединяющим поняти­ем, включающим в себя искусство интерпретации, истолкования и понимания письменно зафиксированных в языке жизненных объек­тиваций. Она отстаивает ценность традиций, указывает на образ­цы поведения, которые существовали в прошлом как эталоны сов­ременности. Для нее важнейшим является вопрос о понимании человеком сущего и должного. В процессе понимания на предмет познания распространяется интеллект, чувства, интуиция, вообще личность того, кто стремится к пониманию.

Современная герменевтика выходит далеко за пределы тради­ционного понимания текста, обращаясь к более общим пробле­мам языка и психологии. В. Дильтей в своей знаменитой работе «Истоки герменевтики» высказал мнение, что герменевтика яв­ляется методологической основой гуманитарного знания, искусством понимания письменно фиксированных жизненных проявле­ний.

Герменевтика как искусство и одновременно как теория ис­толкования текстов применяется в различных областях обществознания: философии, филологии, психологии, праве. Как рас­суждал Г.Г. Гадамер, нельзя не признать, что историк права и юрист-практик решают разные задачи: первый — умозрительную, а второй — практическую. При этом понимание права про­является в деятельности обоих. Почему же тогда понимание правового смысла закона у одного может быть иным, нежели у другого?

В современной герменевтике понимание — это не прикладная задача при истолковании текстов, а фундаментальная характеристика, определяющая человеческое бытие и мышление. В этой связи возникла проблема использования гуманитарных традиций в диалоге культур, и, к примеру, политическая (правовая) наука стала перед необходимостью разработки новой гуманитарной методологии политического (правового) анализа, которая названа политической (правовой) герменевтикой.

Если до недавнего времени юридические исследования, как правило, ограничивались формально-логическими операциями, то герменевтика права предполагает более сложный семантический подход к его оценке.

Итак, правовая герменевтика призвана стать новым научным методологическим подходом ведения диалога в условиях разнообразия правовых культур и равноправия мировых цивилизаций. Правовая герменевтика способна обеспечить» определение и понимание базовых правовых ценностей, осуществить разработку истолкования текстов, появившихся в рамках различных право­вых культур, психоанализа участников правовых отношений, со­ставить картину правовых миров других цивилизаций.

Как отмечает П.М. Рабинович, в правовой герменевтике в настоящее время выработаны такие понятия, положения, мето­дики, процедуры, использование которых позволяет вывести научную и научно-прикладную разработку толкования юридичес­ких норм на качественно новый уровень. В этом плане роль гер­меневтического подхода при изучении правовых систем трудно переоценить.

Благодаря использованию возможностей герменевтики и по­тенциала герменевтического подхода можно выявить не просто подлинный смысл памятников права, но и найти ту нить, которая связывает их с современным периодом развития и функционирования разных правовых систем. Например, без использования данного подхода представляется невозможным выявить, с одной стороны, значение многих положений основополагающего источ­ника исламского права — Корана, а с другой — обнаружить его реальное влияние на функционирование исламского государства и права.

Сущность и эффективность правовых систем во многом пре­допределяется их историческими корнями, историческими зако­номерностями, присущими эволюции этих правовых систем. Так, раскрыть сущность современного китайского правопонимания представляется невозможным без понимания того факта, что исторической основой данного древнейшего права является философия конфуцианства. Именно благодаря герменевтическо­му подходу можно объяснить причину своеобразного отношения китайцев к реальной роли права в общественной жизни, продик­тованного учением Конфуция.

Таким образом, благодаря герменевтическому подходу стано­вится возможным выявление не только буквы, но и духа тех источников, которые выступают как памятники права в рамках различных правовых систем и во многом предопределяют их функционирование.

Аксиологический подход

Аксиологиявключает в себя изучение ценностных аспектов научных дисциплин, а в более широком смысле — всего спектра социальной, художественной и религиозной практики, человечес­кой цивилизации и культуры в целом. Правовая аксиология яв­ляется одним из направлений аксиологии вообще, т.е. теории о ценностях, теории общезначимых принципов, определяющих че­ловеческую деятельность, мотивацию поведения.

Основные сущностные аспекты, определяющие человеческое бытие, его смысловое содержание, как отмечает А.К. Абишева, обычно составляют те или иные ценности или систему ценностей. При этом ценности, во-первых, относятся к фундаментальным основаниям человеческого общежития (во имя ценностей прожи­вается жизнь); во-вторых, ценность, даже реализованная, не те­ряет своего качества должного; в-третьих, ценность имеет всеоб­щий характер для данной жизни, культуры, индивида, души; в-четвертых, ценность получает свою внешнюю символическую форму в действиях, предметах, мыслях и речах; в-пятых, цен­ности, принятые индивидом, пронизывают собой весь его духов­ный мир.

«Ценностная характеристика права, — отмечает М.Ф. Орзих, дополняет его сущностно-содержательную характеристику обоснованием значимости, полезности, пригодности, «утилитарности» права. Она обеспечивает возможность инструментальной оценки правовых явлений, установления критериев этой оценки и на этой основе определения эффективности права, различие по­лезности и эффективности действия правовые норм».

В правовой аксиологии различают инструментальную, соб­ственную и социальную ценность права.

Инструментальная ценность права— это его ценностный смысл как определенного регулятора, в соответствии с правилами и требованиями которого люди выстраивают свое поведение. Существующие различия правовых культур опосредуют, в свою очередь, характер, степень и формы нормативности, а также про­цессуальный характер ее обеспечения. Чем выше инструментальная ценность права, тем в большей степени объем правового регулирования соответствует требованиям жизни.

Наряду с инструментальной ценностью выделяют собственную ценность права, которая состоит в том, что именно с помощью права можно отстаивать свободы и права. Как известно, собственная ценность права выражается через его социальную и личностную ценности. Собственная ценность права находит свое выражение в том, что право ценно само по себе.

Личностная ценность права заключается прежде всего в том, что право является источником свободы личности, входящей в определенную социальную общность. С помощью права удается разрешить противоречие между личной свободой и общим благом. При этом право указывает пути движения к различным ценностям, придавая общественным отношениям такие свойства, как доступность, оперативность, надежность, одинаковость, безопас­ность.

Социальная ценность права определяется его способностью разрешать возникающие в обществе проблемы с помощью право­вых средств, направленных на обеспечение социальной стабильности.

Аксиологический подход позволяет рассуждать о разных типах правопонимания в рамках различных правовых систем в зависимости от того, какова реальная роль права в жизни различ­ных обществ. Ведь в зависимости от того, например, как прояв­ляется личностная ценность права, можно рассуждать о том, к какой правовой семье относится та или иная правовая система, каков уровень реализации прав человека в разных правовых си­стемах. Например, если в западных правовых системах право играет роль главного регулятора общественных отношений и выступает главным средством защиты прав человека, то в «незападных» правовых системах право не является единственным и главным регулятором отношений в обществе, и роль права в эволюции этих обществ является различной.

Таким образом, благодаря аксиологическому подходу можно раскрыть сущностно-содержательный аспект восприятия права в разных правовых системах, что, в свою очередь, позволяет выявить законо­мерности их формирования и механизм функционирования.

Антропологический подход

Еще одним концептуальным подходом в методологии сравни­тельно-правовых исследований является антропологический. Как известно, антропология понимается как наука о происхождении и эволюции человека, которая получила мощный импульс благодаря относительно недавним открытиям этнографов, историков, архео­логов, филологов и др. Что касается юридической антропологии, которую называют еще антропологией права, то она является научной и учебной дисциплиной, изучающей процессы юридизации человеческого бытия, обусловленные конкретными историческими типами цивилизаций. В результате этого выявляются закономерно­сти, разъясняющие основные моменты, связанные с социальной и правовой жизнью человечества.

Юридическая антропология в своих исследованиях основывается на анализе устных и письменных памятников права, с одной стороны, и практике общественной жизни, с другой. По мнению B.C. Нерсесянца, юридическая антропология является наукой о человеке как о социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней. В ее предметную область входят правовые системы, и в целом — весь комплекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и пред­ставления, институты, процедуры, способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов и т.п.), которые скла­дываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. Данное положение имеет прин­ципиальное значение при изучении правовых систем, правовых традиции и их многообразия.

Юридическая антропология помогает отбросить собственные национальные предрассудки в пользу восприятия других обществ с их образом жизни.

Поскольку главным субъектом правовых отношений практически во всех правовых системах считается человек, то его социальное и правовое бытие (что является предметом юридичес­кой антропологии) имеет большое значение для изучения его формирования и функционирования. Данное обстоятельство позволяет рассматривать эволюцию разных правовых систем. Достижения юридической антропологии способствуют изучение правовой культуры, правового сознания и правового менталите­та. Особенно это проявляется, например, при изучении семейно-правовых и наследственно-правовых отношений в рамках различ­ных правовых систем.

Антропологический подход позволяет раскрыть сущность от­ношений, сложившихся в человеческом обществе, которые, впо­следствии, послужили основанием для формирования разных правовых отношений в рамках различных правовых систем. Как отмечает Н. Рулан, не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем. Кроме того, в каждом конкретном случае идентичные родствен­ные связи не означают идентичных родственных отношений. Это обстоятельство во многом объясняет разные варианты регулирования семейно-правовых отношений в рамках различных правовых семей, обусловленных цивилизационными особеннос­тями.

Как справедливо отмечает О.Ф. Скакун, антропологический подход позволяет рассмотреть человека как биосоциальный индивид, служит «мерой всех вещей», в том числе сравниваемых пра­вовых систем.

Таким образом, использование антропологического подхода в рамках методологии сравнительно-правовых исследований позво­ляет определить реальное место человека в правовой жизни об­щества, что обеспечивает объективное рассмотрение закономер­ностей формирования и функционирования различных правовых систем.

Видовая оценка методов сравнительного правоведения.

Виды исследований, проводимых сравнительным правоведением можно классифицировать по следующим основаниям.

1. Диахронное и синхронное сравнение. В том случае, когд.' объектом сравнения являются правовые системы и их компоненты, суще ствовавшие в разные исторические времена (например, сравнение право пой системы Российской империи XVII столетия и правовой системы нынешнего государства Росийской Федерации], сравнение называется диахрон-ным (диахронное - значит историческое) Когда же объектом сравнение являются правовые системы, существующие в одни исторические времен. (например, правовые системы фашистской Германии и коммунистического СССР 30-х гадов XX века) то это синхронное сравнение.

10

2. Бинарное и мультиеравнение. Объектами сравнения могут быть как всего лишь две, так и целое множество правовых систем (вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре). Если сран ниваются друге другом лишь две правовые системы (например, Израиля и Ливана), то такое сравнение называется бинарным. Если же сравнивается три и более правовые системы (например, правовые системы всех государств стран Восточной Европы) то это - уже мультиеравнение

3. Внутреннее и внешнее сравнение. Когда сравнивают элементы правовой системы одного государства, то такое сравнение называется внутренним (такое сравнение позволяет дать общую характеристику правовой системы конкретного государства) Когда исследуются правовые системы как минимум двух государств, то такое сравнение называется внешним (при этом внешнее сравнение можект быть как внутрисемейным - в рамках одной правовой семьи, так и межеимвйным - при сравнении правовых систем, принадлежащих к разным правовым семьям).

4. Макро-, микро- и институциональное сравнение. В зависимости от уровня объектов сравнения существуют и различные уровни сравнения.

Первым (наиболее низким) уровнем сравнения является уровень сравнения правовых норм - микросравнение.

Вторым (средним) уровнем сравнения является уровень сравнения правовых институтов и отраслей права - институциональное или отраслевое сравнения.

Третим (верхним) уровнем сравнения является сравнение правовых систем в цепом - макросравнвние

Эти три степени сравнения взаимодополняют друг друга и образуют своеобразные иерархические ступени сравни тельного правоведения: норма права - правовой институт (отрасль) - правовая система а целом.

5. Нормативное и функциональное сравнение. Когда исходным отправным пунктом сравнения являются аналогичные правовые нормы, законодательные акты или целые правовые институты, то такое сравнение называется нормативным. Когда же осуществляется исследование правовых средств разрешения именно одинаковых социальных и правовых проблем в различных правовых системах то такое сравнение называется функциональным. Если же нормативное и функциональное сравнение объединяются, то возникает смешанное сравнение. На современном этапе развития сраанительного правоведения все сильнее проявляется необходимость именно такого - смешанного - вида сравнения.

Глубокое уяснение и «освоение», а также научное обоснование понятийного аппарата (системы понятий) сравнительного правоведения - актуальная проблема. Поэтому попытаемся сначала проанализировать такие основополагающие понятия, как «сравнение», «сравнительно-правовой метод» и «сравнительное правоведение».

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению. Его роль в познании выражена в превратившихся в поговорки изречениях: «без сравнения нет познания», «все познается в сравнении», «сравнение - мать познания» и т.п.

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения; ему присуще как познавательное, так и практическое значение. Это общенаучный и логический прием познания, который привлекал к себе внимание и древних философов, и мыслителей Нового времени.

В философской литературе справедливо отмечается, что сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса познания, как один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция, применение которой не только правомерно, но и обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Таким образом, можно выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но и в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины. В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой - оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.

Следует различать применение сравнительно-правового метода и его изучение. В последнем случае сравнительно-правовой метод сам служит объектом исследования. Разрабатывается теория сравнительно-правового метода, т.е. определяется его потенциальная возможность соотношения с другими методами в тех сферах, где применение но особенно эффективно, и т.д.

Сравнительно-правовой метод не является самоцелью. Он служит определенной познавательной задаче, как и частнонаучные методы правовой науки. Следовательно, во-первых, сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в качестве некоего стандарта в исследовании; во-вторых, важно определить те границы, в пределах которых этот метод можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Сравнительно-правовой метод многофункционален в том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход. В связи с этим вызывают возражение два взаимосвязанных утверждения, с которыми можно встретиться в компаративистской литературе: сравнительное исследование - это чисто эмпирическая процедура сбора фактических данных; исследование общих закономерностей будто бы «не входит в задачу сравнительного правоведения». Отсюда следует утверждение, что сравнительный метод в общественных науках в отличие от естественных не в состоянии дать сам по себе какое-то новое знание. Так, по мнению венгерского ученого 3. Петери, сравнительный метод имеет «вторичную, производную природу», он предполагает применение других методов, по отношению к которым являлся вспомогательным. Более того, «сравнительный метод ни в сфере познавательной, ни в сфере оценочной деятельности не может освободиться от несколько уничижительного клейма вторичности». Следовательно, этот метод «не может стать источником нового знания», а может лишь «служить... пополнению знаний, приобретенных другими средствами». Впрочем, 3. Петери оговаривается, что уже имеющиеся знания «в процессе или в результате сравнения могут стать источником новых знаний». Но ведь такова природа применения любого научного метода - движение от одного знания к другому, поднятие наших знаний на новую, более высокую ступень.