metodologiya-sravnitelnogo-pravovedeniya

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического

университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА),

моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

MALINOVSKY А. А.,

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author’s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Методология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-йэтап) необходимо определить типичное иуникальное в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль-

Алексей

Александрович МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет)

МИД России

ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

© А. А. Малиновский, 2016

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок — сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забиваниякамнями, ипредписанияУКРоссии. Во-первых, отечественныйкодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пенализации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будетсравнениезаконодательныхдефиницийубийстваинаказанийзанего. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарииподанномувопросу), значительный разбросмаксимальных сроковзаключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктринальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, срав- нительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которымотносятсяправовыесемьииправовыесистемы2. Данноесравнениепредполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

—источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

—правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

—юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

—взаимодействиематеринскойидочернихправовыхсистемврамкаходной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

—взаимодействиеправовыхсистем, принадлежащихкразличнымправовым семьям;

—влияние международного и европейского права на национальные пра-

вовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется — «Как сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо-

логииизложенХ. Гаттериджемв1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьмаинтересенисо-

временныйподходкпроблеме. См.: АнсельМ. Методологическиепроблемысравнительного права// Очеркисравнительногоправа: сборник/ сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981.

С. 37—71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007.

2На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. :

Волтерс Клувер, 2009 и др.

3/2016

ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Вышеуказанныенормысразужеориентируюткомпаративиставспецификеконкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования — это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановлениявысшихсудовявляютсяполноценнымиисточникамиправаи, следовательно, обязательнодолжныпопастьвпредметсравнительно-правовогоизучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

—правовые нормы (или их отдельные части);

—статьи нормативных правовых актов;

—правовые институты;

—отрасли права;

—доктринальные дефиниции;

—судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовымсистемам. Только такимобразомможновыявить причины иприродуобщего

иособенного в сравниваемых микрообъектах3.

Впроцессеосуществлениямакроимикросравнениядляпониманияпричин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

— различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные ииныефакторы, влияющие насравниваемые правовые явления и процессы;

— специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

— специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

— особенностиюридическойтехникивсравниваемыхправовыхсистемах;

— различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в данном случае являются:

1.Законодательство и судебная практика федеративного государства и егосубъектов(например, сравниваютсяпредписанияКонституцииСША и Конституции штата Пенсильвания).

2.Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравнивается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ).

3Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit

pénal comparé. Paris, 1995.

3/2016

ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) при-

знаки, какпреступностьинаказуемостьдействияилибездействия, вопреде-

лении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательныхдефиницийсравниваемыхнормативныхправовыхактов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

—нормативный правовой акт;

—норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

—отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

—статья нормативного правового акта;

—законодательная дефиниция;

—законодательный термин.

Задача нормативного сравнения — выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может бытьвосполненпрецедентом, однаковромано-германскойправовойсемьедан- ный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4.

Сравнительныйанализпоказывает, чтодиспозицияст. 107 УКРФсодержит больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ — лишение свободы на срок до

10лет.

Впроцессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта

(прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

3/2016

ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ