metodologiya-sravnitelnogo-pravovedeniya
.pdf
Малиновский А. А. |
19 |
Методология сравнительного правоведения |
англо-русскихюридическихсловарейпереводитданныйтерминкакграбеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве — это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.
Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американскихуголовныхзаконахданныйтерминвообщепереводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?
Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесноговреда. Эквивалентомданногопреступленияпороссийскомууголовномуправу являетсяразбой. Поэтомунаиболееточно«robbery» санглийскогоюридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.
Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:
—определить, являютсялиданныеотличияисключительнотерминологическими или содержательными;
—изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;
—решить вопрос и разработать рекомендации о полном или частичном заимствовании зарубежного опыта.
Функциональное сравнение
Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не всущностииневструктуресамихобъектов, авфункциях, имиосуществляемых.
Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход(вотличиеотнормативного) имеетидругойкритерийоценки: лучшимизсравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридическойтехники, атот, которыйвыполняетсвоюфункциюлучшеостальных7.
При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства.
В целях более детального сравнения следует различать общие функции права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции права(кпримеру, превентивнаяфункцияуголовногоправа); общиефункциигосударства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов (к примеру, функция осуществления правосудия).
6См.: ФедотоваИ. Г., ТолстопятенкоГ. П. Юридическиепонятияикатегорииванглийском языке. М., 2006. С. 288.
7Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ-
ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1.
3/2016
ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
20 |
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ |
|
|
Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняетнаоднуфункциюбольше, т.е. осуществляетправосудиекакпоуголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.
Качественныйанализсостоитвпоискесходствиразличийтого, каксравниваемыеобъектыосуществляютоднуитужефункцию. Вданномслучаевполезрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесьвыступаетфункциональныйанализуголовногоправаразличныхгосударств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительныеипревентивныефункциилучшеаналогичнойнормыдругогогосударства.
Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.
Таблица 5
Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)
Институт брачного контракта предназначен для |
Россия |
США |
регламентации следующих сфер |
|
|
имущественные отношения между супругами |
+ |
+ |
личные неимущественные отношения между супругами |
– |
+ |
(взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) |
|
|
Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируютсяиличныенеимущественныеотношениямеждусупругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашниеобязанности, спецификасексуальныхотношений(втомчисле, количествоикачествосексуальныхактов), совместныйилираздельныйдосугсупругов, обязанностиповоспитаниюдетейит.д. Естьисовсемнепривычныедляроссийскогоюриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу КитуУрбанузакаждый год, проведенный безнаркотиков, 640 тыс. долларов.
В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:
1.Холмсбудетполучатьденежноевознаграждениевразмере3 миллионовдолларовкаждыйгодбрака, апослешестилетсовместнойжизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.
3/2016
Малиновский А. А. |
21 |
Методология сравнительного правоведения |
2.Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.
3.Холмс обязана посещать курсы саентологии.
4.Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.
5.Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.
6.Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.
Значительныйинтересдляисследователяимееттакаяразновидностьфункционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.
Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.
|
|
Таблица 6 |
Различные подходы решения проблемы |
||
|
законности абортов в США и ФРГ |
|
|
|
|
Страна |
США |
ФРГ |
Социально-правовая |
Законность абортов. |
Законность абортов. |
проблема |
Имеет ли женщина право на |
Имеет ли зародыш право |
|
аборт? |
на жизнь? |
Год |
1973 |
1993 |
Орган, решающий |
Верховный Суд США |
Конституционный Суд ФРГ |
проблему |
|
|
Суть спора |
О противоречии Конституции |
О неконституционности |
|
США(9-яи14-япоправки) законов |
Закона ФРГ 1992 г. |
|
штатов, запрещающих аборт |
«О легализации абортов» |
Спорные вопросы |
Может ли закон запрещать |
Может ли закон разрешать |
|
аборт? |
аборт, если момент |
|
Может ли закон регулировать |
начала жизни совпадает с |
|
право женщин на аборт? |
моментом зачатия? |
|
Является ли аборт |
Совершает ли женщина |
|
преступлением против жизни? |
преступление, делая аборт? |
Вынесенное решение |
Закон не может запрещать |
Закон о легализации |
|
аборт — это неконституционно. |
абортов неконституционен. |
|
Законы штатов могут |
Аборт допустим только в |
|
регулировать вопросы |
исключительных случаях, |
|
осуществления женщиной |
указанных в законе |
|
данного права. Дело Roev. |
|
|
Wade (1973 г.)* |
|
*См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. URL: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php
3/2016
ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
22 |
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ |
|
|
Сравнение |
Конституция США признает за |
Основной закон ФРГ |
Судебных решений |
женщиной право на аборт |
не признает за женщиной |
|
|
права на аборт, |
|
|
поскольку зародыш |
|
|
имеет конституционное |
|
|
право на жизнь |
Выводы |
Аборт без медицинских и |
Аборт без медицинских |
|
социальных показаний не |
и социальных показаний |
|
является преступлением |
является преступлением |
Сравнительно-историческийподходпозволяетосуществлятьисследова-
ние посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:
Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамкаходнойправовойсистемы(например, сопоставлениенормУКРСФСР1961 г. и УКРФ1996 г.). Применениесравнительно-историческогометоданеобходимодля того, чтобыкомпаративист«неизобреталвелосипед», предлагаяякобынововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое — это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертнаяказньнатерриторииРоссииужеотменяласьУказомПрезидиумаВерховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенноепонастояниюубитогоизчувствасострадания, некарается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.
Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.
Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретноисторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).
Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шаргородский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином«mord» правоюжныхгерманцевпонималотайноеубийство. Сюдаподходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.
8См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право : учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.
9Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.
3/2016
Малиновский А. А. |
23 |
Методология сравнительного правоведения |
Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов — Fee, что означает — феодальное владение, и Lon, что означает — цена; таким образом, фелония — это такое преступление, совершение которого «стóит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фелонией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.
Интересенипроцессуальныйподходкпроблеме. Помнению, Дж. Ф. Стифена, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония — это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами — органами местного самоуправления)11.
Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.
Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английскиеюристыисходилиизмаксимыримскогоправа(matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).
Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его женой, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению путем применения насилия или угрозы.
В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» (husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, чтоюридическимужнеможетизнасиловатьжену, посколькуженщина, выходязамуж, даетбезусловноеинеограниченноесогласиенаполовыесношениясмужем.
10См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949.
11См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие
В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74.
3/2016
ВЕКТОРЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
24 |
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ |
|
|
Важнымнаправлениемсравнительно-историческогопознанияявляетсяизу- чение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (КодексНаполеона), которыйбылрецепиированмногимистранамимира.
Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.
Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной политологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.
12См., например: Рулан Н. Юридическая антропология : учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дробышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2005.
13Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711—713 ; ВарламоваН. В. Правовыекультуры: введениевсравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128—143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.
14Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юриди-
ческиесистемы. Введениевсравнительноецерковноеправо. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.
15Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.
3/2016