Безверхов А.Г. Служебные преступления

Название документа

Статья: Служебные правонарушения (тенденции развития норм)

(Безверхов А.Г.)

("Российская юстиция", 2010, N 4)

Примечание к документу

Дата

09.03.2010

Информация о публикации

Безверхов А.Г. Служебные правонарушения (тенденции развития норм) // Российская юстиция. 2010. N 4. С. 26 - 30.

СЛУЖЕБНЫЕ ПРАВОНАРУШЕНИЯ (ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ НОРМ)

А.Г. БЕЗВЕРХОВ

Безверхов А.Г., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права и криминологии Самарского государственного университета.

В статье исследуются проблемы законодательной и правоприменительной деятельности в области охраны интересов службы, выявляются тенденции развития норм о служебных правонарушениях, предлагаются пути оптимизации уголовного законодательства о преступлениях по службе и практики его применения.

Ключевые слова: уголовное право, служебные правонарушения.

This article investigates the problem of legislation and enforcement in the protection of the interests of service, identifies trends in standards of service violations, proposes ways of optimizing the criminal law of crimes committed in the service and practice.

1. Изучение истории права есть способ понимания современного законодательства. Историко-правовой анализ позволяет сравнить нормативный материал прошлого и свести его с действующими законами. Соединить историю права с его современностью облегчает и то обстоятельство, что в каждом здравствующем законе есть элемент прошлого. Равным образом для правильного уяснения законодательства о служебных правонарушениях важно обращение к истории его развития. Найдя начало правовых норм об ответственности за посягательства на интересы службы, проще понять современное состояние этого юридического образования и уловить его тенденции развития.

История правовых норм о служебных нарушениях связана с эволюцией государственного строя. При этом типология политической системы является своего рода ключом к пониманию генезиса и метаморфоза норм об указанных деликтах. Первый тип политической системы, сложившийся в нашей стране, - княжеское управление. Исторические рамки этого типа управления измеряются более чем шестью веками (IX - XV вв.). Эпоха княжеского правления охватывает собой четыре исторических периода: Киевскую Русь, этап феодальной раздробленности, татаро-монгольское иго, начало Московского государства.

Для власти той исторической поры характерно частнодоговорное начало. Частный характер носили управленческие отношения, складывающиеся между населением и княжеской властью; такие же по характеру отношения существовали внутри политической организации, то есть между князем и его вассалами (дружиной). Историки по этому вопросу указывают, с одной стороны, на "ряды" (договоры и соглашения) князей с вечем и местным населением, а с другой - на княжеско-дружинный строй, относящийся скорее не к области государственно-правовых учреждений древней жизни, а к сфере частноправовых явлений древнего быта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пресняков А.Е. Княжое право в Древней Руси: Лекции по русской истории. Киевская Русь. М.: Наука, 1993. С. 182 - 183, 408 - 410.

В силу частного характера властеотношений в нашей древности отсутствовали основания для уголовно-правовых запретов в сферах осуществления княжеской власти. Отсутствовали они и по другой причине: "Не развившись до государственного властвования... княжая власть не могла стать той силой, которая создала бы единое русское государство, преодолев... все нараставшую по мере усложнения жизни обособленность русских земель... Ни о единоличной, ни о коллективной государственной верховной власти древнерусских князей говорить не приходится, если не злоупотреблять словами" <2>.

--------------------------------

<2> Там же. С. 58, 132, 437 - 438.

Таким образом, отрицание политического централизма, частноправовой характер управления, перевес локальных интересов над общегосударственными исключали уголовную ответственность за служебные (должностные) правонарушения. В нормативных документах того времени (Новгородская и Псковская судные грамоты, Двинская уставная грамота) законодатель разрешает обращаться населению к княжеской власти с жалобами на действия тех ее представителей, кто управу чинит сильно, требует от администрации поборами "не корыстоватися", судить "взираа в правду по крестному целованью", а "судом не мстится ни на кого", "не отчитися" и "правого не погубите" <3>. Конкретные меры уголовно-правового воздействия в отношении представителей власти не предусматривались. Указывалось лишь, что "Бог буди им судиа на втором пришествии Христове" <4>.

--------------------------------

<3> См.: Российское законодательство X - XX веков. В 9 т. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М.: Юрид. лит., 1984. С. 304 - 308, 331 - 342; Памятники русского права / Под ред. Л.В. Черепнина. Вып. 3. М.: Госюриздат, 1955. С. 162 - 164.

<4> Как замечал В.О. Ключевский, "среди мер, какие придумывало московское правительство для обуздания слишком распускавшегося аппетита кормленщиков, особенно важен был своеобразный порядок должностной ответственности, выработавшийся из старинного права управляемых жаловаться высшему правительству на незаконные действия подчиненных управителей. По окончании кормления обыватели, потерпевшие от произвола управителей, могли обычным гражданским порядком жаловаться на действия кормленщика, которые находили неправильными. Обвиняемый правитель в такой тяжбе являлся простым гражданским ответчиком, обязанным вознаградить своих бывших подвластных за причиненные им обиды, если истцы умели оправдать свои претензии" (Ключевский В.О. Курс русской истории. М.: Издательство "АЛЬФА-КНИГА", 2009. С. 481).

Русское общество существовало более чем шесть столетий (IX - XVI вв.) в условиях функционирования полюдья и кормления - системы управления и содержания должностных лиц (наместников, волостелей и др.) за счет натуральных и денежных сборов ("кормов") с местного населения. Кормление - вид пожалования великих и удельных князей своим должностным лицам, по которому княжеская администрация содержалась за счет местного населения в течение периода службы. Как писал В.О. Ключевский, "Кормление - не вознаграждение за правительственный труд, а награда за службу придворную и военную, какая лежала на служилом человеке и отправлялась безвозмездно: управление городом или волостью не считалось службой. Такая награда была одним из средств содержания служилого человека и отличалась от должностного жалованья в нашем смысле тем, что получалась прямо с населения, которым правил кормленщик, а не выдавалась из общих доходов государственной казны" <5>. Эта система ввиду слабости княжеской власти функционировала длительное время, получив расцвет на Руси в XIV - XV вв. Как метко подметил К. Анциферов, "Принципу кормления, определявшему всю сущность отношений власти к народу в княжеской Руси, принадлежит важная роль в судьбах отечественного законодательства о взяточничестве" <6>.

--------------------------------

<5> Там же. С. 464.

<6> Цит. по: Ширяев В.Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Уголовно-юридическое исследование. Ярославль, 1916. С. 73.

Впервые уголовная ответственность за отдельные служебные нарушения была установлена в период нарастающей тенденции к политическому единению, в период перехода от удельной Руси к образованию единого Московского государства. От царского "Судебника" 1550 г., изданного в годы правления Ивана Грозного, ведет свое происхождение институт служебных преступлений. Судебник закреплял курс на упрочение централизованного государства и ликвидацию существовавшей системы управления - кормления. Этот правовой документ начинался и заканчивался ополчением законодателя на произвол кормленщиков. При этом понятие служебных преступлений того периода ограничивалось взяточничеством и иными злоупотреблениями властью в сфере правосудия. В ходе земских реформ середины XIV в. система кормления была упразднена. Однако, как замечают историки, указ об отмене кормления применялся не сразу и не повсеместно <7>. "Кормление" продолжало длительное время существовать как способ содержания государевых слуг на местах. Достаточно сказать, что денежное содержание из государственной казны стало одним из основных условий прохождения публичной службы в эпоху Петра I (XVIII в.).

--------------------------------

<7> "Кормление служилых управителей было земской повинностью, которую земские миры, желавшие заменить кормленщиков своими выборными, обязаны были выкупать, как потом выкупались дворянские земли, отведенные в надел крестьянам, вышедшим из крепостной зависимости. Все доходы кормленщиков, кормы и пошлины, перекладывались в постоянный государственный оброк, который земство платило прямо в казну. Эта перекладка получила название откупа, а жалованные грамоты на освобождение от кормленщиков назывались откупными" (Ключевский В.О. Указ. соч. С. 482).

Законодательство о служебных правонарушениях с самого начала своего возникновения выполняло две функции. С одной стороны, оно обеспечивало охрану прав и свобод граждан от служебных злоупотреблений, так как в его основе начиная с Судебника 1550 г. лежали жалованные грамоты. Нормы о служебных преступлениях развивались под влиянием идеи ограничения публичной власти правом, "стеснения произвола властвующих". С другой стороны, законодательство о служебных правонарушениях было сориентировано на укрепление государственности. Оно охраняло политический централизм и предупреждало удельный (региональный) сепаратизм. Прежде всего, это видно в борьбе государства со взяточничеством. Здесь принималась во внимание не только защита населения от недобросовестных представителей власти. Противодействие взяточничеству - это и обеспечение приоритета общегосударственного интереса над частным. Как справедливо подчеркивал А.Н. Трайнин, в законодательной конструкции взяточничества последовательно проводится взгляд на должностное действие как на публично-правовую функцию, в отправлении которой частное вмешательство ни в какой форме недопустимо <8>.

--------------------------------

<8> См.: Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. Преступления против государства и социального порядка. Изд. второе, доп. и перераб. М.: Юридическое издательство НКЮ РСФСР, 1927. С. 249. Позднее этот ученый-юрист так пояснял приведенное им политико-правовое положение: "Каждое должностное лицо исполняет публично-правовую функцию. Должностное лицо служит и получает за службу вознаграждение. В этом отношении нет различия между должностными лицами и служащими всех иных видов и наименований. Но различие, и чрезвычайно существенное, заключается в другом: не только должностные функции, но и их оплата имеет публично-правовой источник, который не может быть произвольно заменен или пополнен источником частным. Поэтому как совершение должностных действий в ущерб интересам службы, так и получение за должностные действия выгод из неустановленных законом источников есть искажение публично-правовой природы государственной службы. Во взяточничестве - и в этом его особенность - способом действия служит указанный выше путь: получение должностным лицом за должностные действия выгод в частном порядке" (Трайнин А.Н. Должностные и хозяйственные преступления. М.: Издательство НКЮ СССР, 1938. С. 46).

Взяточничество направлено на выражение локальных (местных) интересов в ущерб публично-правовым (общегосударственным), и в этом смысле оно подрывает политическую централизацию. В свете сказанного не случайным является и то обстоятельство, что именно сегодня в целях сохранения и упрочения российской государственности власть наконец-то взялась за противодействие коррупции. Главное, чтобы это противодействие осуществлялось последовательно, регулярно и в целях обеспечения прав и свобод человека, становления гражданского общества, развития экономики и модернизации политических отношений. Страшно подумать, что оно будет сведено к крайностям, переходящим в абсурд, - к использованию антикоррупционного законодательства во внутрикорпоративной борьбе для неправомерного давления на честных чиновников и прозрачный бизнес. Corruptio optimi est pessima (извращение наилучшего есть самое худшее).

2. Социально опасные посягательства, совершаемые с использованием должностного и служебного положения, по-разному именуются в отечественном праве. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и в Уголовном уложении 1903 г. они назывались преступлениями по службе государственной и общественной. По двум первым УК советского периода (УК РСФСР 1922 г. и 1926 г.) - "должностные (служебные) преступления". В российском уголовном праве 60-х - 90-х гг. прошлого столетия эти преступления именовались должностными. Такое обозначение им давалось и в УК РСФСР 1960 г., глава 7 которого имела заголовок "Должностные преступления". По УК РФ 1996 г. - это преступления против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а также против интересов службы в коммерческих и иных организациях (главы 23 и 30).

Между тем вопрос об обозначении рассматриваемых преступлений носит принципиальный характер. Сужение или увеличение объема понятия напрямую связано с сокращением или расширением круга деяний, относимых к соответствующей группе посягательств. Иными словами, название этих преступлений обозначает пределы уголовно-правового регулирования служебного (должностного) поведения. Здесь было бы неправильно видеть только изменение терминологии. За терминами скрываются определенные политико-правовые подходы и тенденции.

С другой стороны, правильное решение вопросов терминологии - это признак действующей науки. В современной доктрине рассматриваемые преступления все чаще именуют служебными или преступлениями против интересов службы. Признаться, это неточное их наименование. Сегодня было бы не совсем верно говорить о том, что действующий УК предусматривает ответственность за служебные преступления. УК предусматривает ответственность за преступления, которые можно лишь условно именовать служебными. В строго юридическом смысле служебные - это преступления, совершаемые любыми служащими. Они представляют собой весьма широкий круг социально нетерпимых деяний против интересов службы. В современный же период не все категории служащих несут уголовную ответственность за нарушение интересов службы и далеко не все общественно опасные формы служебного поведения криминализированы. К примеру, по закону субъектом получения взятки может быть только должностное лицо (ст. 290 УК). Получение в связи с выполнением обязанностей по службе незаконного вознаграждения государственным или муниципальным служащим, не являющимся должностным лицом, может влечь для виновного лишь дисциплинарную ответственность. Конечно же, социальная опасность незаконного вознаграждения, принимаемого должностным лицом или государственным (муниципальным) служащим, не настолько различна, чтобы так дифференцировать юридические последствия содеянного в области властеотношений. Однако, как говорится, закон есть закон.

В следственной и судебной практике расширяется круг субъектов общеуголовных преступлений, совершаемых с использованием служебного положения (например, служебных мошенничества, присвоения и растраты), и встречаются случаи осуждения обычных служащих за указанные посягательства. Даже Верховный Суд в п. 23 Постановления от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" указал, что под лицами, использующими свое служебное положение (пункт "б" части 3 статьи 174 и пункт "б" части 3 статьи 174.1 УК), следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях. Допустимо ли идти в таком направлении, признавая субъектом преступлений, совершенных с использованием служебного положения, всякого служащего?

Важно подчеркнуть, что в действующем законодательстве общее понятие служащего и его правовой статус не определены. Это обстоятельство не дает оснований относить всех служащих к числу субъектов преступлений, совершенных с использованием служебного положения <9>. Недопустимо возложение повышенной уголовной ответственности на соответствующие категории лиц при отсутствии легальной дефиниции "служащий". Если социальные отношения законодательно не урегулированы, то это может означать, что они не обладают той особой ценностью, которая требует их усиленной уголовно-правовой охраны. В свете сказанного представляется оправданным следующее разъяснение Пленума Верховного Суда РФ в п. 24 Постановления от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате": под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 160 УК), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК.

--------------------------------

<9> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1996. С. 371 - 372, 375 (автор комментария к главе 21 "Преступления против собственности" - Б.В. Волженкин).

Вместе с тем обозначение в современной доктрине рассматриваемых преступлений как служебных имеет смысл. Такое их название указывает на тенденцию расширения круга объектов и субъектов преступных посягательств по службе. По УК 1960 г., объектом должностных преступлений признавалась правильная деятельность государственного аппарата, а также нормальное функционирование аппарата общественных организаций, которые участвуют в управлении государственными делами и включены в политическую систему (КПСС, ВЛКСМ, профессиональные союзы и др.). УК 1960 г. охранял интересы публичной службы, так как в то время частной службы не существовало. УК 1996 г. называет объектами рассматриваемых посягательств интересы государственной службы, муниципальной службы, службы в коммерческих и иных организациях. Субъектами этих преступлений по УК 1960 г. являлись должностные лица. По УК 1996 г. круг субъектов служебных преступлений существенно расширен и охватывает собой: должностных лиц; государственных и муниципальных служащих, не относящихся к числу должностных лиц; лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях; частных нотариусов, аудиторов и детективов, а также работников частных охранных организаций, имеющих удостоверение частного охранника.

О тенденции расширения оснований уголовной ответственности за служебные правонарушения свидетельствует и современная практика. Так, в правоприменении расширяется понятие должностного лица. Здесь одним из таких направлений выступает расширительная трактовка признака "организационно-распорядительные функции". Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" эти функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий.

Верховный Суд в Постановлении от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" уточнил трактовку этого признака понятия "должностного лица". Под организационно-распорядительными функциями, подчеркнул Пленум, понимаются полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п. (абз. 1 п. 4).

В правоприменительной практике еще во второй половине XX в. к организационно-распорядительным функциям стали относить выполнение юридически значимых действий (то есть действий, влекущих за собой правовые последствия) и, соответственно, признавать должностными лицами экспертов государственных, муниципальных учреждений, государственных аудиторов и нотариусов, преподавателей государственных и муниципальных учебных заведений. Сложившийся подход был закреплен Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 16 октября 2009 г. N 19. В абз. 2 п. 4 этого источника судебной власти указано, что к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии).

Расширительный подход к пониманию должностного лица обозначен и в законодательстве. Так, Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 318-ФЗ внес дополнения в п. 1 примечаний к ст. 285 УК, признав должностными лицами управленческий персонал государственных корпораций. Согласно ст. 7.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях", государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Имущество, переданное государственной корпорации Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации. Государственная корпорация не отвечает по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное. Как видно, государственная корпорация - организационно-правовая форма некоммерческих организаций в России. Эта форма отличается от государственного унитарного предприятия (в том числе и казенного предприятия). Собственность государственной корпорации не является государственной собственностью. Тогда как в соответствии со ст. 113 ГК РФ имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Между тем получается, что руководители унитарных предприятий признаются возможными субъектами преступлений, предусмотренных главой 23 УК, а управляющие госкорпораций - субъектами преступлений, ответственность за которые установлена главой 30 УК. Вполне возможно, что следующим шагом законодателя станет, как это предлагается в новейшей доктрине, отнесение к числу должностных лиц управленческого персонала государственных и муниципальных унитарных предприятий <10>.

--------------------------------

<10> См.: Марьина Е.В. Современная антикоррупционная политика: тенденции и акценты // Общество и право. 2009. N 4. С. 111 - 112.

Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции" пошел еще дальше. Он приравнял к должностным лицам (п. 1 примечаний к ст. 285 УК) иностранных должностных лиц и должностных лиц публичной международной организации. Этим Законом примечания к ст. 285 главы 30 УК дополнены пунктом 5 следующего содержания: иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации, совершившие преступление, предусмотренное статьями настоящей главы, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В Постановлении от 16 октября 2009 г. N 19 Пленум коснулся давнего вопроса о соотношении категорий "должностного лица" и занимаемой им "должности". При этом Верховный Суд еще раз подтвердил устоявшийся подход к понятию должностного лица как к уголовно-правовой конструкции, прежде всего связанной с характером выполняемых виновным функций (п. п. 2 - 8 указанного Постановления). Что же касается "занятия должности", то данная категория по букве и смыслу положений, закрепленных в главе 30 УК, является частично совместимой с понятием должностного лица. Занятие должности не обязательный признак соответствующего субъекта преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Ведь на лицо по должности могут быть возложены профессиональные, материально ответственные, технические или иные обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям. И, напротив, должностными лицами в смысле главы 30 УК могут признаваться лица, которые без занятия должности осуществляют функции представителя власти либо исполняют организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные функции по специальному полномочию.

Еще один вопрос - о порядке возложения должностных функций и его влиянии на признание лица виновным именно в служебном преступлении. В советском уголовном праве нередко утверждалось, что при определении круга лиц, которые могут нести ответственность за должностные преступления, приоритет необходимо отдавать материальному признаку - реальному выполнению виновным должностных функций, а не формальному возложению на него обязанностей по службе. А.Н. Трайнин писал в свое время: "Если лицо фактически выполняет обязанности, присвоенные должностному лицу, то уже в силу этого фактического положения оно может рассматриваться как должностное лицо" <11>. Иногда утверждалось и следующее: "Если лицо фактически назначено на должность, но в обход закона оформлено техническим работником, подобное оформление как фиктивное не может препятствовать тому, чтобы считать это лицо должностным, если возложенные на него функции имеют организационно-распорядительный или административно-хозяйственный характер" <12>.

--------------------------------

<11> Трайнин А.Н. Должностные и хозяйственные преступления. М.: Издательство НКЮ СССР, 1938. С. 16.

<12> Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Отв. ред. Г.З. Анашкин, И.И. Карпец, Б.С. Никифоров. М.: Юрид. лит., 1971. С. 369.