Количество наркотического вещества и способы его определения

Количество (размер) наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, имеет существенное значение для правовой оценки содеянного. Значительный, крупный и особо крупный размеры являются признаками преступлений, предусмотренных статьями 228, 228.1, 229, 231, 234 УК РФ.

Федеральным законом от 1 марта 2012 г. N 18-ФЗ внесены значительные изменения в законодательство об ответственности за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ. В статьях 228, 228.1 УК РФ определено новое содержание признака значительного размера. Новая редакция этих статей вступила в силу с 1 января 2013 г.

Конкретизируя содержание такого признака, как размер наркотических средств и психотропных веществ, на смену Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76 (далее - Постановление Правительства РФ N 76), которое действовало до 31 декабря 2012 г., пришло Постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 (далее - Постановление Правительства РФ N 1002). Это Постановление вступило в силу одновременно с новой редакцией статей 228 и 228.1 УК РФ, т.е. с 1 января 2013 г.

Постановление Правительства РФ N 1002 утвердило новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ. В нем определены в качестве значительного и крупного размеров значения, которые ранее относились соответственно к крупному или особо крупному, а для особо крупного размера установлены новые значения. Например, до 1 января 2013 г. особо крупный размер млечного сока мака превышал 5 г, а теперь - 25 г и т.д. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ с 1 января 2013 г. в целом значительно усилена. Диспозиции части 1 ст. 228 УК РФ в прежней и новой редакции отличаются словами "в крупном размере" и в "значительном размере", величины в граммах прежней и новой редакции идентичны, санкция же части 2 ст. 228 в новой редакции теперь предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

Пункт 2 Постановления Пленума N 14 устанавливает требование: для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их количества, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные познания, поэтому по каждому делу суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов и специалистов экспертных подразделений. Однако на практике с заключениями экспертов и специалистов не все так однозначно. В некоторых экспертных заключениях расчет количества наркотического средства в растворе осуществляется только посредством количественного определения содержания психоактивного вещества с учетом всей массы раствора в миллилитрах. Другие эксперты применяют иной подход, когда дополнительно количество наркотического средства, содержащего компонент, внесенный в Список I Перечня наркосодержащих веществ, рассчитывается путем пересчета на сухой остаток. Различия в оценке обусловлены тем, что, установив крупный и особо крупный размеры для наркотических средств, законодатель ни в одном из нормативных документов не определил порядок исчисления количества для наркотических средств, находящихся в различных формах.

До сих пор ни один нормативный акт не содержал указания, каким способом должно быть определено количество наркотического средства, изъятого в форме мази, раствора, суспензии, нет разъяснений на этот счет и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14. С 1 января 2013 г. согласно примечанию к Списку I Постановления Правительства РФ N 1002, для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в Списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре 70 - 110 градусов Цельсия.

Количество ацетилированного опия, каннабиса (марихуаны), ката, кустарно изготовленных препаратов из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, содержащих эфедрин или псевдоэфедрин, листа кока, маковой соломы, масла каннабиса (гашишного масла), млечных соков разных видов мака, не являющихся опийным или масличным маком, но содержащих алкалоиды мака, опия, опийного мака, плодового тела любого вида грибов, содержащих псилоцибин и (или) псилоцин, экстракта маковой соломки, поименованных в Списке I, определяется после высушивания их до постоянной массы при температуре 110 - 115 градусов Цельсия.

Применение статьи 228 УК РФ (в прежней редакции) с учетом новых подходов определения массы сухого остатка, а не массы раствора наркотического средства затрагивает вопросы декриминализации либо решает вопросы дифференциации наказания таким образом, что оно оказывается менее репрессивным. Приведем несколько примеров.

По приговору суда К. признан виновным в незаконном обороте наркотического средства - препарата, содержащего дезоморфин, массой не менее 2,7 г. В соответствии с примечанием к Списку I, утв. Постановлением Правительства РФ N 1002 (в ред. Постановления от 23 ноября 2012 г. N 1215), устанавливающим размеры наркотических средств для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ, количество всех жидкостей и растворов, которые содержат в своем составе хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленные в Списке I, определяется массой сухого остатка после высушивания при температуре 70 - 110 градусов Цельсия. Как следует из заключения эксперта, масса изъятого при проведении проверочной закупки наркотического средства в виде жидкости, содержащей в своем составе дезоморфин, определена весовым методом и составляла 2,7 г. Сухой остаток наркотического средства методом высушивания не определялся. Изучение материалов уголовного дела показало, что в настоящее время определить размер сухого остатка наркотического вещества, которое К. помог приобрести для Т., не представляется возможным, поскольку согласно приговору вещественные доказательства, в том числе конверт с медицинским шприцем с дезоморфином, подлежали уничтожению после вступления приговора в законную силу. Приговор вступил в законную силу 10 апреля 2012 г.

Согласно Списку I уголовная ответственность за незаконный оборот такого наркотического средства, как дезоморфин, наступает, если его размер превышает 0,05 г. Поскольку в материалах дела нет сведений о массе сухого остатка наркотического средства, К. подлежит освобождению от назначенного наказания в соответствии со статьей 10 УК РФ .

По другому делу предметом преступления, совершенного Н. 8 и 12 октября 2010 г., являлось наркотическое средство дезоморфин. Согласно примечанию к Списку I для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре 70 - 110 градусов Цельсия. Дезоморфин включен в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством и международными договорами Российской Федерации.

Как следует из акта химической экспертизы, масса изъятого у Н. дезоморфина в виде жидкости составила 5,2 г. Согласно акту экспертизы для определения массы наркотического средства применялся весовой метод, при этом сухой остаток методом высушивания не определялся. Из материалов дела видно, что в настоящее время определить размер наркотического вещества, пособником в незаконном изготовлении и хранении которого без цели сбыта явился Н. 8 и 10 октября 2010 г., не представляется возможным. По приговору вещественные доказательства, в том числе шприц с дезоморфином, уничтожены. При таких условиях в настоящее время размер наркотического средства нельзя отнести к крупному или особо крупному. С учетом изложенного в силу статьи 10 УК РФ, пункта 3 ст. 14 УПК РФ Н. подлежит освобождению от наказания по части 5 ст. 33, части 2 ст. 228 УК РФ.

Следует добавить: если в материалах уголовного дела в отношении лица, осужденного по статье 228 УК РФ, отсутствуют данные о массе сухого остатка наркотического средства или психотропного вещества, указанного в Списке I, такое лицо подлежит освобождению от наказания в порядке пункта 13 ст. 397 УПК РФ в соответствии со статьей 10 УК РФ.

Размеры изомеров, стереоизомеров (если таковые определенно не исключены), эфиров, солей наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных в Списке I, также определяются применительно к размерам, установленным Постановлением Правительства РФ N 1002 для соответствующих наркотических средств и психотропных веществ. Все смеси, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, внесенное в указанный Список, независимо от их содержания в смеси, также полностью запрещены на территории Российской Федерации.

Федеральным законом "О наркотических средствах и психотропных веществах", принятым в целях выполнения международных обязательств Российской Федерации, установлено, что препарат - это смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (ст. 1); в отношении препаратов предусматриваются меры контроля, аналогичные устанавливаемым в отношении наркотических средств и психотропных веществ, содержащихся в них (п. 4 ст. 2 Закона).

Согласно позиции Верховного Суда РФ, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси (абз. 3 п. 4 Постановления Пленума N 14).

В случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер (абз. 4 п. 4 Постановления Пленума N 14). Однако на сегодняшний день данное положение с учетом Постановления Правительства РФ N 1002 устарело и требует корректировки, так как приводит к судебным ошибкам.

Приведем пример. По приговору суда Ш. была признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (дезоморфина) в особо крупном размере. Как было установлено судом первой инстанции, Ш. в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 5 апреля и 14 апреля 2010 г. с целью сбыта передала Ч. наркотическое средство (дезоморфин) массой 2,77 г и 3,49 г соответственно, получив за это денежные средства. Действия Ш. были оценены судом как единое продолжаемое преступление и квалифицированы по части 3 ст. 30 и пункту "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам областного суда приговор в отношении Ш. был оставлен без изменения.

Президиум областного суда, пересматривая в порядке надзора состоявшиеся в отношении Ш. судебные решения, правомерно исключил осуждение за покушение на незаконный сбыт дезоморфина массой 3,49 г, совершенное 14 апреля 2010 г. Иных оснований для вмешательства в приговор и Кассационное определение суд надзорной инстанции не усмотрел, оставив судебные решения в остальной части без изменения.

Опровергая довод осужденной о неверном установлении количества сбытого 5 апреля 2010 г. дезоморфина, размер которого, по мнению осужденной, следовало определить исходя из массы сухого остатка этого вещества, суд надзорной инстанции сослался на статью 1 Закона о наркотических средствах и психотропных веществах, а также пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 и указал: если наркотическое средство, включенное в Список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно или несколько наркотических средств, его размер определяется весом всей смеси. С учетом этого суд надзорной инстанции признал правомерным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства осужденной о проведении дополнительной судебно-химической экспертизы, полагая, что доводы жалобы осужденной о необходимости определения массы сухого остатка наркотического средства не основаны на действующем законодательстве.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ пришла к выводу, что указанные выводы суда надзорной инстанции построены без учета изменений, внесенных в законодательство, регламентирующее ответственность за незаконный оборот наркотических средств. Судом не принято во внимание, что Список I дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропные вещество из перечисленных в списке, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре 70 - 110 градусов Цельсия. Из приобщенного к материалам уголовного дела экспертного заключения следует, что при судебно-химическом исследовании вещества, изъятого 5 апреля 2010 г. в ходе оперативно-розыскного мероприятия, масса сухого остатка наркотического вещества не определялась. Таким образом, Ш. судом первой инстанции признана виновной в незаконном обороте наркотического средства дезоморфина, который включен в Список I. Из материалов уголовного дела следует, что размер этого наркотического вещества был определен судом исходя из веса всей смеси (препарата), в которую входило это вещество, т.е. без выделения сухого остатка после высушивания до постоянной массы при указанной температуре, как этого требует действующее законодательство. Следовательно, приговор и кассационное определение в отношении Ш. подлежали пересмотру судом надзорной инстанции и в части ее осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 5 апреля 2010 г.

Изучение материалов уголовного дела показало, что в настоящее время определить размер сбытого Ш. 5 апреля дезоморфина путем выделения сухого остатка этого вещества после его высушивания не представляется возможным. Согласно приговору вещественные доказательства, в том числе конверт с дезоморфином массой 2,77 г, подлежали уничтожению после вступления приговора в законную силу. В материалах дела имеется акт об уничтожении вещественных доказательств от 11 апреля 2011 г., из содержания которого следует, что дезоморфин уничтожен. При таких данных оснований полагать, что 5 апреля 2010 г. Ш. совершен незаконный сбыт наркотического средства (дезоморфина) в особо крупном размере, как это вменено ей в вину, не имеется. При отсутствии достоверных данных о точной массе сухого остатка дезоморфина не имеется оснований и для вывода о незаконном сбыте ею дезоморфина в значительном либо крупном размере. Вместе с тем уголовная ответственность за совершенное осужденной 5 апреля 2010 г. деяние не устранена, поскольку часть 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает ответственность за сбыт наркотических средств независимо от их размеров. С учетом этого действия Ш. надлежит переквалифицировать с части 3 ст. 30 и пункта "г" ч. 3 ст. 228.1 на часть 3 ст. 30 и часть 1 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии со статьей 9 УК РФ действия Ш., в том числе с учетом установленных названным Постановлением Правительства РФ N 1002 размеров наркотических средств, должны квалифицироваться законом, действовавшим во время совершения этого преступления .

Таким образом, по меньшей мере в части жидкостей и растворов, пункт 4 Постановления Пленума N 14 является незаконным. Однако смесь (препарат) может быть не только в виде раствора и в жидком состоянии, но и в твердом, и в данном случае положение названного пункта Постановления Пленума N 14 актуально и является руководством к действию для судов.

Так как же быть? Следуя логике Верховного Суда РФ, следователям, экспертам и соответственно судьям нет необходимости при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о подобных преступлениях устанавливать массу чистого вещества, изъятого из гражданского оборота. Однако данное мнение как минимум спорно. Уравнивание правовых последствий действий с наркотическими веществами и психотропными препаратами, имеющими различные наполнители (например, сахар, мел, муку и т.п.), на наш взгляд, нуждается в изменении. Признать справедливым и обоснованным назначение уголовного наказания за операции с такими наполнителями на том же уровне строгости, как и за деяния, связанные с наркотическими веществами, психотропными препаратами и их аналогами, представляется неправильным.

В данном вопросе необходимы логика и последовательность. Уголовная ответственность должна наступать лишь за деяния, прямо предусмотренные в соответствующих нормах УК РФ. Вещества-наполнители типа мела, сахара и т.д. не определены законодательством Российской Федерации как изъятые из обычного гражданского оборота. Если же законодатель желает признать деяния с подобными наполнителями уголовно наказуемыми, необходима соответствующая законодательная инициатива, которой до настоящего времени в данном вопросе не наблюдалось.

По мнению многих авторов, при производстве экспертизы наркотических средств и сильнодействующих веществ следует разрешать, в частности, следующие вопросы: каково количество наркотического средства; каково содержание наркотически активных компонентов в данном веществе. С таким мнением, учитывая его бесспорность, следует согласиться. Очевидно, что смесь, содержащая 1 г героина и 4 г сахара (общая масса - 5 г), не может быть более опасной для человека, чем чистый героин массой 1 г. Степень опасности такой смеси определяется (обусловливается) одним граммом наркотического средства героина, и меры контроля для такой смеси должны быть аналогичными применяемым для 1 г чистого героина. Тем более что в абзаце 2 п. 4 Постановления Пленума N 14 говорится: "...в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и Список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси". Так, при изготовлении сигарет из смеси марихуаны и табака следует отделять табак от марихуаны и весовые категории определять по остатку марихуаны.

Половинчатая позиция Верховного Суда РФ, когда в одном случае определение размера наркотического средства или психотропного вещества следует производить без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси, а в другом - следует учитывать, непонятна.

Особенно актуальным решение вопроса об определении (или не определении) массы чистого вещества становится при анализе случаев, в которых не всегда легко и однозначно может быть определено отнесение к значительному, крупному или особо крупному количествам данного вещества. Соответственно может изменяться и квалификация деяния конкретного лица, например, в пределах статьи 228 УК РФ.

В связи с этим стоит остановиться еще на одном абзаце пункта 4 Постановления Пленума N 14, в котором установлено: решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в Список I (или кокаина, кокаина гидрохлорида), и нейтрального вещества (наполнителя) к крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления. Если понимать данный текст буквально, то в одном случае размер определяется весом всей смеси, а в другом следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления, т.е. размер смеси производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя). На наш взгляд, тут имеется противоречие.

По этому поводу в литературе уже высказана позиция, что речь идет о ситуациях, когда наркотическое средство или психотропное вещество смешивается с нейтральными компонентами в целях сокрытия этого средства или вещества, находящихся в незаконном обороте. Например, укрыв таким образом наркотическое средство или психотропное вещество в определенном товаре (муке, крупе, сахаре и т.д.), злоумышленники намерены незаконно переместить его через таможенную границу Российской Федерации, после чего извлечь из смеси для последующего использования. Естественно, в случае задержания такого рода контрабанды размер будет исчисляться из количества сокрытого наркотического средства или психотропного вещества, а не из веса нейтрального компонента, в котором осуществлялось сокрытие и под видом которого наркотическое средство или психотропное вещество перемещалось через таможенную границу. Но если тот же героин, например, был смешан с мукой или сахарной пудрой и в дальнейшем эта смесь предназначалась для сбыта в целях немедицинского потребления, размер должен определяться исходя из веса смеси в целом .

В данном случае это только личное мнение автора. Значит, необходимо официальное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ по этому вопросу, тем более что в одном из своих обзоров Верховный Суд РФ, идя вразрез со своим же мнением, указанным в абзаце 5 п. 4 Постановления Пленума N 14, указал: при решении вопроса о размере наркотических средств (крупный или особо крупный) из Списка I суды должны исходить из общего количества смеси (в граммах), содержащихся в ней наркотического средства и нейтральных компонентов (мука, крахмал, табак, тальк и т.п.), а не из количества содержащегося в смеси наркотического средства (в граммах) в чистом виде.

При квалификации действий тех или иных лиц по статье 228 УК РФ требует пояснения и абзац 2 п. 15 Постановления Пленума N 14, согласно которому в случаях, когда лицо в целях лечения животных использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин, кетамина гидрохлорид), в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ.

Действительно, само использование незаконно приобретенных наркотических средств и психотропных веществ в целях лечения животных не является противоправным деянием (не может быть соответствующего состава преступления в случае введения наркотического средства или психотропного вещества животному, так как в данном случае отсутствует объект преступления, предусмотренного статьей 228.1 УК РФ). Однако остаются вопросы, связанные с незаконным приобретением и хранением указанных наркотических средств и психотропных веществ, так как в зависимости от их размеров не исключена ответственность по определенной части статьи 228 УК РФ либо по статье 6.8 КоАП РФ. Однако по этому поводу никакого разъяснения в Постановлении Пленума N 14 нет.

Значительный, крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют значительному, крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются (п. 3 примечания к ст. 228 УК РФ). Если размер наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов не будет достигать установленного, деяние в силу малозначительности нельзя признавать преступным. Характеристика того или иного деяния как малозначительного осуществляется органами предварительного расследования с учетом всех обстоятельств совершенного правонарушения и его последствий. Малозначительное деяние в силу отсутствия общественной опасности, не содержащее в себе признаки состава преступления, может образовать состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 6.8 КоАП РФ, и к лицу, его совершившему, могут быть применены меры административного воздействия.

Состав преступления формальный, т.е. вопрос об ответственности здесь не связан с наступлением определенных последствий. Таким образом, для признания оконченным состава преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, не требуется наступления общественно опасных последствий, достаточно самого факта нарушения правил обращения с наркотиками. Отдельно необходимо отметить: не являются обязательными признаками объективной стороны рассматриваемых составов преступлений способ, место, время и обстановка их совершения. Тем не менее в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством они подлежат обязательному выяснению. Но на практике по непонятным причинам ни следователи, ни суды даже не пытаются устанавливать место и время совершения преступления, что является нарушением закона. Когда речь идет о незаконном приобретении наркотического средства, очень часто в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого в обвинительном заключении, а впоследствии и в приговоре фигурирует фраза: "...в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного лица приобрел..." и т.п. Результат - вынесенный судом неправосудный приговор затем приходится обжаловать вплоть до Верховного Суда. Примеров тому со ссылкой на акты Судебной коллегии Верховного Суда РФ по уголовным делам можно привести немало.