К ВОПРОСУ ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ
.docxК ВОПРОСУ ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ
ИНФОРМАЦИИ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ СЛУЖЕБНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Привлечение специалиста для участия в процессуальных действиях по уголовным делам о служебных преступлениях, как правило, обусловлено рядом подготовительных действий со стороны следователя, это в первую очередь поиск необходимого специалиста, установление его компетенции в требуемой сфере или отрасли, разъяснение ему целей и задач проводимого процессуального действия, соответствующих прав и обязанностей непосредственно перед началом его проведения.
Достаточно часто при расследовании служебных преступлений следователь сталкивается с необходимостью изъятия электронных носителей информации. Ценная для следствия и уличающая должностное лицо в совершении преступления информация, как правило, может находиться на внешнем накопителе переносного жесткого магнитного диска, на карте флеш-памяти, компакт диске, внутреннем жестком магнитном накопителе компьютера и т.д., находящихся в служебном кабинете такого лица. В ходе осмотров, выемок и обысков по месту службы (работы) и по месту жительства должностного лица особый интерес для следствия также представляют личные и служебные сотовые телефоны, планшеты, ноутбуки, цифровые фотоаппараты, диктофоны, mp3-плееры и др. В рассматриваемых случаях у следователя возникают обоснованные вопросы о необходимости привлечения специалиста при изъятии электронных носителей информации, ведь изъятие многих из выше названных предметов следователь может произвести самостоятельно, без какого-либо ущерба проведению следствия и интересам их владельца.
Называя понятие "электронные носители информации", законодатель в УПК не определил его сущность, что совершенно естественно порождает ситуацию возможного неоднозначного понимания его смысла. Так, в соответствии с положениями пп. 3.1.9 ГОСТа 2.051-2013 под электронным носителем раскрывается следующее понятие: "материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники". Использование данной формулировки в контексте рассматриваемых норм УПК позволяет отнести к таким носителям информации неограниченный перечень устройств, что на практике привело к значительным затруднениям организационного характера.
В связи с этим, представляется, что термин "электронный носитель информации" в УПК РФ был введен с целью учета особенностей порядка проведения следственных действий (ст. ст. 81, 81.1, 82, 166, 182, 183), сопровождающихся изъятием таких носителей информации. При этом Федеральными законами от 28 июля 2012 г. N 143-ФЗ и от 3 июля 2016 г. N 323-ФЗ УПК РФ дополнен нормами, предусматривающими особенности условий и порядка проведения следственных действий, сопровождающихся изъятием электронных носителей информации с участием специалиста.
Следователи Следственного комитета РФ наиболее часто сталкиваются с необходимостью изъятия электронных носителей информации при расследовании служебных и экономических преступлений. При этом необходимость в изъятии электронных носителей информации часто возникает тогда, когда следователь прибывает в организацию по месту службы должностного лица совершенно для других целей, например для получения соответствующих объяснений (до возбуждения уголовного дела), осмотра помещений или для допроса свидетеля на месте. В такой ситуации оперативно привлечь соответствующего специалиста для участия при изъятии электронных носителей информации порой бывает затруднительно.
Между тем возникает вопрос, необходимо ли в таком случае обязательно приглашать лицо, обладающее специальными знаниями? Ведь следователь в определенной мере, в силу наличия специального образования и опыта, владеет навыками в обращении с электронными носителями информации. В частности, при выполнении своих служебных обязанностей он успешно справляется с работой на компьютере, ноутбуке, планшете, телефоне. Ежедневно производит копирование и съем информации с носителя на носитель в целях решения служебных задач и т.д.
Ответ на данный вопрос частично содержится в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ (основания и порядок производства обыска) и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (основания и порядок производства выемки), где прямо указано о проведении указанных следственных действий с обязательным участием специалиста, если производится изъятие электронных носителей информации.
В связи с этим все используемые правоприменителем интерпретации возможного изъятия электронных носителей информации, предполагающие их проведение без специалиста, по сути, являются неправомерно свободным толкованием текста УПК. Невыполнение требований, указанных в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, повлечет признание недопустимым доказательством не только протокола обыска (выемки), но и всех составленных по его результатам процессуальных документов (осмотров, исследований, экспертиз и т.д.).
В юридической практике приводится такой случай. Так, 23 декабря 2013 года Индустриальным районным судом г. Барнаула Алтайского края был признан недопустимым протокол выемки, в ходе которой была изъята распечатка текстовых сообщений с интернет-сайта, в связи с тем что для изъятия информации с электронных носителей информации в нарушение требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ не был привлечен специалист. Соответственно, судом были признаны недопустимыми доказательствами протокол выемки, протокол осмотра изъятой распечатки, а также распечатка сообщений от пользователя под логином" <1>.
--------------------------------
<1> Приговор Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 23.12.2013 по уголовному делу N 1-535/13. URL: https://rospravosudie.com/court-industrialnyj-rajonnyj-sud-g-barnaula-altajskij-kraj-s/act-459202135 (дата обращения: 27.04.2018).
Данный пример обращает на себя внимание тем, что недопустимой признана выемка без специалиста не электронного носителя информации, а более того - информации, изъятой с ранее уже изъятого электронного носителя информации. Такой подход еще раз свидетельствует об обязательности участия специалиста при обыске и выемке, кода осуществляется изъятие электронного носителя информации.
Таким образом, необходимо говорить о безусловном участии специалиста при обыске, когда осуществляется изъятие электронного носителя информации.
При этом мнения отдельных ученых о возможности невыполнения данного правила (несмотря на требования закона) и, тем самым, трактующих нормы ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ в зависимости от потребностей уполномоченных лиц в специальных познаниях, следователю учитывать крайне опасно <2>. В данном случае эти ученые допускают возможность вызова специалиста при изъятии электронных носителей информации лишь по усмотрению следователя <3>.
--------------------------------
<2> Клевцов В.В. Проблемные аспекты изъятия электронных носителей информации при расследовании распространения "дизайнерских" наркотиков с использованием сети Интернет // Российский следователь. 2015. N 6. С. 11 - 16.
<3> Козловский П.В., Седельников П.В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. N 1 (52). С. 17 - 19.
Между тем автор разделяет мнение ряда авторов, которые полагают, что участие специалиста в изъятии обнаруженных на месте обыска или в ходе выемки различных накопителей на жестких магнитных дисках, карт флеш-памяти, компакт-дисков, сотовых телефонов, цифровых фотоаппаратов, mp3-плееров без какого-либо ущерба проведению следствия и интересам их владельца могут быть самостоятельно упакованы следователем и впоследствии направлены на экспертизу <4>. Между тем, несмотря на явную очевидность недальновидности законодателя, усложнившего процесс изъятия даже простейших электронных носителей, специалист теперь при их обыске или выемке - это обязательный участник <5>.
--------------------------------
<4> Осипенко А.Н., Гайдин А.И. Правовое регулирование и тактические особенности изъятия электронных носителей информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2014. N 1. С. 4.
<5> Сотников К.И. Тактика осмотра страниц интернет-сайтов // Вестник криминалистики. 2015. N 2 (54). С. 53.
Рассматриваемая проблема вполне очевидно диктует необходимость корректировки существующих в УПК РФ оснований и порядка участия специалиста в изъятии обнаруженных на месте обыска или в ходе выемки таких носителей информации, изъятие которых следователь может произвести самостоятельно, без нанесения ущерба допустимости полученной доказательственной базы и интересам владельца носителя информации.
Единственным отступлением от обязательного участия специалиста при изъятии электронных носителей информации в УПК РФ являются осмотр места происшествия, местности, жилища, предметов, что дает следователю возможность приглашать специалиста по собственному усмотрению.
Но опять же с осторожностью, т.к. Конституционный Суд РФ в своем Определении от 5 марта 2014 года N 518-О обратил внимание на то, что изъятие обнаруженных в ходе осмотра места происшествия каких-либо следов преступления или предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, осмотр которых на месте затруднен или требует продолжительного времени, не может подменять собой процессуальные, в том числе следственные, действия, для которых уголовно-процессуальным законом установлены специальная процедура и другие основания и условия проведения (обыск, выемка, наложение ареста на имущество и т.д.) <6>.
--------------------------------
<6> Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2014 года N 518-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Брамма В.В. и Навального А.А. на нарушение их конституционных прав п. 43 ст. 5, ст. ст. 144 и 176 УПК РФ" // СПС "КонсультантПлюс".
По смыслу данного судебного решения не исключено, что основания проведения осмотра вместо выемки или обыска будут судом подвергаться тщательному изучению. А в связи с этим, по аналогии с выемкой или обыском, приглашение специалиста и на осмотр места происшествия будет оправданным с целью будущего сохранения полученного доказательства.
На наш взгляд, рассматриваемые правила в том числе должны соблюдаться и на стадии возбуждения уголовного дела. Поэтому здесь представляется вполне уместным следующий тезис: "новеллизация уголовно-процессуального законодательства, существенно модернизировавшая процесс осуществления следственных действий на стадии возбуждения уголовного дела, при неустраненности законодательных коллизий и пробельности неизбежно повлечет наращивание правового конфликта публичных и частных интересов, возникающих в процессе расследования преступлений" <7>.
--------------------------------
<7> Костенко К.А., Авдеева Е.В. Осмотр и изъятие предметов и документов в стадии возбуждения уголовного дела // Общество и право. 2017. N 4 (62). С. 134.