25_26_Voposy

25. Формально-юридический метод в правовом исследовании

Формально-юридический метод предполагает изучение права в «чистом» виде, вне связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией и т. д.). Исследование внутреннего строения правовых норм и права в целом, анализ источников (форм) права, формальной определенности права и его важнейшего свойства, методы систематизации нормативного материала, правила юридической техники — все это конкретные проявления формально-юридического метода. Данный метод применим и при анализе форм государства, при определении и юридическом оформлении компетенции органов государства и т. д. Словом, формально-юридический метод вытекает из самой природы государства и права, он помогает описать, классифицировать и систематизировать государственно-правовые феномены, исследовать их формы.

Формально-юридический метод дает возможность детально изучить технико-юридическую и нормативную стороны права и на этой основе профессионально заниматься юридической деятельностью.

Рассматриваемый метод состоит в исследовании используемых в праве категорий(определение категорий, которое заключается в том, что категории рассматриваются, как правило, в качестве предельно широких понятий, в которых отображены наиболее общие и существенные свойства, признаки, связи и отношения предметов, явлений объективного мира, либо в качестве предельно общих, фундаментальных понятий, отражающих наиболее существенные, закономерные связи и отношения реальной действительности и познания), дефиниций, конструкций специально-юридическими приёмами. Он даёт возможность детально изучить технико-юридическую и нормативную стороны права и на этой основе профессионально заниматься юридической деятельностью.

Назовем особенности формально-юридического метода, исходя из компромиссного подхода к его пониманию:

1) этот метод является универсальным, поскольку имеет максимально широкую сферу применения в праве (может быть использован в отношении любых правовых явлений и процессов), но в рамках общей юридической методологии он входит в группу частных методов (частнонаучных), так как не выходит за рамки государственно-правовых исследований;

2) этот метод, будучи сложносоставным и комплексным, охватывает целую систему подходов принципов и приемов познания, используемых при исследовании правовых категорий;

3) этот метод имеет в качестве главного основания и объекта действующую в государстве систему права, систему законодательства;

4) этот метод нацелен на изучение структуры правовых явлений и процессов, определении их видов, места и роли в иерархии иных правовых явлений, установлении особенностей взаимодействия и взаимозависимости правовых категорий с применением правил формальной логики и норм действующего в стране законодательства;

5) для этого метода характерны абсолютизация правовых явлений и процессов, мыслительно-аналитическое их отграничение от иных (неправовых) социальных явлений и процессов, восприятие их как данности;

6) базой применения этого метода служат официальные идеологические и правовые установки, нормативные разъяснения права, шаблоны (штампы) юридического мышления компетентных субъектов;

7) этот метод заложен в основу позитивистского (нормативного) типа правопонимания и соответствующего типа правового мышления, предопределяет развитие право- вой культуры в государстве.

На основе изложенного сформулируем рабочее определение данного метода. Формально-юридический метод — это система подходов, принципов и приемов познания, используемых при изучении различных характеристик (свойств) правовых категорий, исходя из их места в структуре правовой действительности, выполняемых данными категориями задач/функций, а также их взаимодействия с иными правовыми явлениями и процессами в условиях, максимально исключающих воздействие на исследование иных (неправовых) факторов.

26. Юснатурализм и юспозитивизм в истории юридической науки.

Юснатурализм и юспозитивизм в понимании права на разных этапах развития юридической науки.

Естественно-правовой подход. Нужно знать периодизацию (редакции):

•      античная (Ульпиан и Цицерон, нужно знать представителей и определения обязательно) при которой естественное право уподоблялось закону природы;

•      средневековая, теологическая или христианская (фома аквинский) при которой обязательность естественного права вытекает из созданного богом природы вещей, бытия либо из созданной богом природы человека. Послание Павла – совесть – естественный закон, положенный даже в сердцах у язычников;

•      Новое время (17-18 века) индивидуалистическая, рационалистическа (Гуго Гроций, Иммануил Кант, Самуил Пуфендорф, Джон Локк и т.д.) при которой естественное право отождаствляется с правами и свободами человека, которые выводились разумом из разумной человеческой природы;

•      возрождённое естественное право (после второй мировой и в 20 веке – в два этапа) (П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой, в Германии Рудольф Штаммлер, Густав Радбрух, США Лон Фуллер – Поляков не согласен).

На этом этапе Естественное право – исторически изменчивая совокупность нравственных требований к субъективному праву. То есть право отождествляется с нравственностью – главный упрёк. Здесь полностью разрушается идея естественного права как права незыблемого. Об этом Трубецкой спорил с Новгородцевым. Он говорил, если это критерий, идеал, то как он может быть изменчив? Это всё равно что метр с изменяющейся длиной или кг с изменяющимся весом. Нужно представлять достоинства и недостатки каждого подхода, а также особенности на каждом этапе развития.

Теория естественного права (философский подход к праву) как утверждение свободы и справедливости в практике правового государства.

Контуры этой теории наметились еще в древности. Истоки естественно-правовых взглядов лежат в Древней Греции и Древнем Риме. Еще Сократ и Платон пытались выявить нравственные, справедливые начала в праве, заложенные самой природой человека.

Например, Цицерон говорил, что закон государства,противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон.

Логически завершенную форму и распространение эта концепция получила вXVII-XVIII веках в трудах Гоббса, Локка, Радищева и др. В ней разделяются такие понятия, как право и закон.

Фундаментальную разработку эта теория получила в трудах Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш.-Л. Монтескье, Д. Дидро, Ж.-Ж. Руссо, А. Н.Радищев.

Суть теории естественного права состоит в том,что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом (право на жизнь, безопасность, свободу, равенство, собственность, справедливость и т.п.). Эти права принадлежат человеку от рождения и должны беспрепятственно осуществляться, источник прав человека находится не в законодательстве, а в самой природе человека.

Основными положениями теории естественного права являются:

•      право и закон - не одно и то же;

•      законы (писаное, "позитивное" право) созданы законодателями (людьми) и приняты государственными органами;

•      право существует само по себе,имеет естественный (производный от природы) характер;

•      право - совокупность высших нравственных ценностей (свобода, равенство, справедливость);

•      фактически право и мораль едины, основу права составляют нравственные ценности;

•      не всегда законы соответствуют естественному праву;

•      права человека имеют естественный характер, принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя.

Достоинствами теории естественного права являются:

1.    прогрессивность;

2.    признание за человеком его неотъемлемых прав и свобод;

3.    допущение, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (то есть, нормам справедливости).

4.    обосновывает необходимость приведения законов в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода и др.

К основным недостаткам теории естественного права относятся:

1.    прямое отождествление права и морали;

2.    противопоставление писаного (позитивного) и неписаного(естественного) права, то есть конкретных формально-определенных юридических норм и абстрактных идей;

3.    преувеличение роли неписаного права;

4.    различное понимание людьми идей справедливости.

5.    отрицание роли государства в правотворческом процессе.

Общее у всех этапов:

1) естественное право как право совершенное всегда противопоставляется праву позитивному (в теории дуализм естественного и позитивного права), то есть нужно понимать, что они логически взаимно предполагают друг друга, как север с югом.

2) Право наделяется свойством постоянства и неизменности (присуще всем, ).

3) естественное право универсально, в том смысле, что (Гуго Гроций) одинаково пригодно для всех времён и народов. Обладает свойством социокультурной значимости (универсальной). Недостатки сформулированы исторической школой права, и в частности главой Ф.К. фон Савиньи, и другой представитель Г.Пухта.

Недостатки естественного права:

1)    оно антиисторично, ведь оно выведено из разума и оно выполняет функцию исторически сложившегося правового порядка.

2)    естественное право – субъективная конструкция, порождение индивидуального разума, а следовательно субъективно.

3)    априорный характер естественного права, так как естественное право никак не соотносится с социальной жизнью общества, оно рационально, но к жизни не имеет никакого отношения.

4)    если и естественное и позитивное право – всё таки право, то они как виды родового понятия права, то у них должно быть что-то общее, которое позволяет относить их к роду права. Но делали вывод, что естественное право явление отличное от права позитивного.

Достоинства:

1)естественно-правовой подход возможно впервые указывает на то, что бытие права не исчерпывается исключительно государственно установленными формами, оно не сводимо только к приказу суверена, другое дело, что они не смогли определить границы права, но то, что право нельзя отождествлять с приказом суверена.

2)он выделяет в праве его ценностную составляющую, другое дело, что он абсолютизирует, но то, что в праве есть ценностная составляющая это чётко показывается. Позитивное право в социальном смысле будет действовать тогда, когда оно соответствует неким базовым ценностям общественной культуры.

Юридический позитивизм или правовой этатизм

право – сов-ть охран-х гос-ом норм, это гос воля, выраженная в обязат-ом акте, обеспеченном принудит силой. Кельзен. иерархическая система норм – строгий режим законности. Приоритет МП норм над внутренними. Право не мыслимо без Г и наоборот.

(+)-подчеркивает нормативность, формальная определенность права, фиксированность ср-в гос принуждения, ориентация на подзаконное нормат регулирование общ отн в ходе юр практики, воз-ть гос-ва влиять на общ развитие.

(-)- игнорирование содержательной стороны права – соотв-ие их объектив потребностям общ развития, моральность юр норм.

Формируется во второй половине 19 века, хотя господство этого подхода исторически подготовлено заранее процессом кодификации в европе. Позитивизм оформляется как научная теория благодаря появлению собственного научного метода. Сначала появляется философский позитивизм, который становится основой для появления юридического позитивизма. Представитель ФИЛОСОФСКОГО позитивизма- Огюст Конт. Особенность: юриспруденция должна быть опытной наукой, то есть основана на опытных фактах, которые можно наблюдать. Должна быть наукой описательной и наукой классифицирующей, то есть она наблюдает, описывает и классифицирует различные факты, группируя нормы права в группы. То есть юриспруденция как фактический материал, в роли которого выступают нормы. Этот метод называют догматическим.

 Признаки права в позитивизме:

1)    1)официальная установленность,

2)    2)формализованность, то есть всё право выражено в установленных государством формах, 3)государственно властная принудительность.

Право – совокупность установленных государством норм и защищённых его принудительной силой.

Достоинства:

1)    разработка нормативного аспекта права,

2)    разработка всей юридической терминологии,

3)    различные конструкции, приёмы и принципы толкования права. А недостатков столько, но несмотря на то, что множество критических высказываний было сделано, он непобедим.

 Недостатки:

1)    он отказывает в правовом характере социальному праву, то есть праву в создании которого не принимало участие государство, то есть каноническое право. Позитивизм не может логически непротиворечиво объяснить правовой характер международного права и конституционного права. 2) он исключает из своего рассмотрения вопросы о справедливости права. Они считают это метафизическим вопросом. Любой приказ суверена – это право.

2)    правопорядок как цель действия права рассматривается в позитивизме исключительно как результат исключительно достигаемый усилиями государственной власти, которая действует путём принуждения прежде всего.

3)    этатистское определение права заключает в себе логический порок, то есть определение чего-то через то же самое. Initio per idem. Право (х) - Совокупность норм, установленных в предписанной правом(х) форме, созданными в соответствии с правом(х) органами государства, которое само есть правовой(х) союз.

4)    логически невозможно обосновать принудительность как главное свойство права. Есть норма х1. Она будет правовой только если есть х2, предусматривающая санкцию за неисполение х1. Х2 будет…..х19.не находим х20 с санкцией за неисполнение х19. Значит х19 – неправовая норма, а значит и остальные не будут правовыми. Ганс Кельзен (нормативист) это понимал и говорил, что нужно просто постулировать существование основной нормы, обеспечивающей правовой характер остальных норм. Приводил пример. Отец ты должен ходить в школу. Ребёнок почему я должен?. Отец потому что я твой отец. Сын почему я должен тебя слушать. Отец потому что это завещано Богом. Сын почему я должен слушать Бога. Вот эту норму ставить под сомнение нельзя. Поэтому есть контитуция и законы. Конституцию ставить под сомнение нельзя. Представители: Джон Остин, Иеремия Бентам, в России Шершеневич, Герберт Харт, Ганс Кельзен, но с той поправкой, что у него не этатистская т зрения (для него право – иерархия норм, но этот порядок не всегда устанавливается государством), Байтин в наше время.