Sklovskiy_K_I_Institut_preimuschestvennoy_pokupki_v_rossiyskom_i_zarubezhnom_prave
.pdfУже только то, что заявление продавца о продаже с указанием всех существенных ее условий следует рассматривать как оферту, по-видимому, предопределяет и квалификацию позиции продавца в целом с помощью категории секундарных прав.
То, что по своей сути право преимущественной покупки имеет характер привилегии, отклоняющейся от принципа формального равенства <*>, само по себе не исключает отнесения его к числу секундарных. В то же время то обстоятельство, что привилегии не вполне отвечают строю частных прав, позволяет объяснить определенную тенденцию к вытеснению этого права. Во-первых, как уже говорилось, на протяжении прошлого века право преимущественной покупки утрачивало свое действие - от уничтожения сделки оно перешло к сохранению продажи; срок его действия за то же время прошел эволюцию от давностного к пресекательному. Во-вторых, закон не обнаруживает стремления к экспансии этого института за те пределы, в которых он находится <**>.
-------------------------------
<*> Привилегия же свидетельствует о том, что некоторые лица наделены первоочередным правом приобретения. Установление иерархии в правах, очередности вступления в правовое отношение характерно для феодализма. См.: Г. Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 281.
<**> Это суждение, например, подтверждается, наряду с прочим, и тенденцией к либерализации механизма права преимущественной покупки по п. 3 ст. 7 Закона об АО. Если сначала правило было весьма ригидным и трактовалось как "императивное", не допускающее изменений, то впоследствии законодатель заметно смягчил его, расширив при этом и меру диспозитивности.
Тем не менее правомерен вопрос: может ли право преимущественной покупки устанавливаться соглашением сторон? Во всяком случае, участники оборота нередко стремятся оговорить право выкупа или первой покупки проданного или иным образом отчужденного имущества. Хотя в некоторых случаях предполагаются фидуциарные сделки, имеющие обеспечительный характер <*>, применение к ним механизма права преимущественной покупки тем не менее вполне возможно.
-------------------------------
<*> См. подробнее: Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. С. 101.
Отрицательное отношение к установлению права преимущественной покупки частным соглашением может иметь почву в концепции права преимущественной покупки как вещного права. Ведь вещные права должны быть указаны в законе.
Однако привилегия на покупку может считаться вещным правом, как мы полагаем, только тогда, когда нарушение права преимущества даст основание для признания недействительной сделки купли-продажи с третьим лицом. Можно сказать также, что собственнику, по существу, запрещается выразить свою волю о юридической судьбе вещи. Если же нарушение права преимущества не служит основанием для недействительности купли-продажи, а предоставляет привилегированному лицу иск о возмещении убытков, то право собственности не ограничивается соглашением о привилегии на покупку: собственник вправе определять юридическую судьбу своей вещи по своему усмотрению, а в случае нарушения обязательства перед другим лицом обязан возместить причиненные убытки. Сама же привилегия не имеет природы вещного права.
Таким образом, соглашение сторон о привилегии на покупку представляет собой обязательственное отношение, не ограничивающее вещные права. В результате представляется, что российское законодательство не содержит препятствий для введения права преимущественной покупки соглашением сторон.
Отсюда следует вопрос: каковы будут последствия нарушения права преимущественной покупки, установленного договором? Есть ли основания для применения механизма ст. 250 ГК РФ? Полагаем, что ответ должен быть отрицательным по ряду оснований.
Во-первых, если в договоре, которым устанавливается привилегия, прямо не указано, в чем она состоит, соответствующее соглашение следует признать незаключенным, но не применять к нему норму ст. 250 ГК РФ либо соответствующие корпоративные нормы.
Но даже если и указан механизм ст. 250, он может быть применен только с определенными ограничениями. Дело в том, что сам механизм, как уже говорилось, направлен против третьего лица. Когда третье лицо, скажем, приобретает акции в ЗАО или долю в ООО, оно понимает, что в хозяйственном обществе существует механизм права преимущественной покупки и, таким образом, в сделку о приобретении акций закрытого акционерного общества или доли в обществе с ограниченной ответственностью включается подразумеваемое условие о возможности перевода прав и обязанностей по договору по требованию лица, право которого нарушено.
Если же третье лицо не знает и не может знать о наличии соответствующей привилегии, - что возможно, если право преимущественной покупки установлено частным соглашением, - то основания для предъявления к нему соответствующих требований отпадают.
Если рассматривать требование к третьему лицу как иск о понуждении заключить договор, то основание такого требования отсутствует,
поскольку оно возможно тогда, когда заключение договора обязательно в силу закона, а не договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ). А соответствующий договор с третьим лицом не заключался.
Следовательно, эффективность привилегии против третьих лиц будет зависеть от того, являются ли участниками соответствующего соглашения сами эти третьи лица.
В качестве примера можно привести такое дело.
ОАО "Дубненский машиностроительный завод" продало часть здания с оборудованием ЗАО "Мотек". В договор было включено такое условие: в случае продажи покупателем помещений и оборудования продавец имеет первоочередное право на выкуп данного имущества. Цена продажи была определена в размере ранее внесенных лизинговых платежей.
Спустя некоторое время объект был продан ОАО "Мотек-Ц" за сумму, уступающую цене первого договора. ОАО "ДМЗ" заявило к ОАО "Мотек-Ц" требования о переводе на него прав и обязанностей покупателя по второму договору, ссылаясь на указанное условие. Истец просил применить по аналогии ст. 250 ГК РФ. На возражения ответчика о том, что он не был стороной первого договора и не может выполнять вытекающие из него обязанности, истец заявил, что в момент заключения первого договора и ЗАО "Мотек", и ОАО "Мотек-Ц" были аффилированы, так как возглавлялись одним и тем же лицом.
Суд в иске отказал <*>. Вопрос о взыскании убытков с ЗАО "Мотек" истец не ставил.
--------------------------------
<*> Дело N А41-К1-4581/03, рассмотрено арбитражным судом Московской области.
Поднятый в этом деле вопрос об осведомленности покупателя об условии о преимущественном праве покупки имеет отдельный интерес. Дело в том, что (не)добросовестность юридически значима, поскольку лицо не имеет соответствующего права (подробнее см.: Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 79). В данном случае покупатель имеет права покупателя, а затем - право собственности (к моменту предъявления иска за покупателем было зарегистрировано право собственности). Если право возникло, то (не)осведомленность утрачивает значение; речь может идти лишь об обязательстве передать права по договору. А такое обязательство возникает либо в силу закона, либо в силу договора. Одно только знание о договоре обязательства не создает.
Между тем установление привилегии двусторонним соглашением позволяет в любом случае заявить требование к другой стороне о возмещении убытков в случае нарушения привилегии.
Этот вопрос связан и с другим, который до сих пор не привлекал особого внимания: в какой мере право преимущественной покупки может быть противопоставлено праву на заключение договора с продавцом в силу имеющихся у него обязательств, например возникших в порядке ст. 445 ГК РФ?
Предположим, что собственник доли заключил предварительный договор о продаже доли в ООО третьему лицу.
Может ли в этом случае другой участник данного хозяйственного общества возражать против заключения договора купли-продажи в силу обязательства, установленного предварительным договором, и требовать перевода на себя прав и обязанностей по договору купли-продажи?
Ответ не кажется очевидным. Во-первых, право заключить предварительный договор не может быть ограничено по тому мотиву, что существуют права преимущественной покупки у иных лиц. Во-вторых, открытое, с извещением всех совладельцев или участников общества, совершение купли-продажи в силу предварительного договора едва ли может быть квалифицировано как нарушение права преимущественной покупки, дающее соответствующую защиту, то есть иск о переводе прав и обязанностей по этому договору.
Возможное предложение считать, что нарушение возникло уже в силу самого заключения предварительного договора помимо лиц, имеющих право преимущественной покупки, кажется неприемлемым, поскольку оно предполагает расширительное толкование нормы ст. 250 ГК РФ и аналогичных корпоративных норм. А расширительное толкование представляется недопустимым, ибо само по себе право преимущественной покупки если не ограничивает собственника формально, то, безусловно, создает для него неудобства, ущемляет его. Как известно, расширительное толкование ограничительных норм не допускается.
Кроме того, короткий срок действия права преимущественной покупки существенно затрудняет его реализацию против предварительного договора, действие которого может превышать и обычно превышает сроки для предъявления иска из права преимущественной покупки.
Таким образом, как правило, право преимущественной покупки не может быть противопоставлено праву на заключение договора, возникшему в силу предварительного договора. С теми или иными коррективами эти выводы могут быть применены и для иных случаев заключения договора в силу ст. 445 ГК РФ.
В заключение хотелось бы остановиться на проблеме действия права преимущественной покупки на торгах. Нам кажется вполне естественным, что это право не действует на публичных торгах. Однако не вполне ясным остается вопрос о торгах частных, проводимых по инициативе самого собственника. Прямое исключение для публичных торгов установлено законом (п. 1 ст. 250 ГК РФ).
По мнению Д. Генкина, это правило объясняется тем, что "применение права преимущественной покупки чрезвычайно затруднило бы и затянуло процесс принудительного взыскания в явное нарушение интересов кредиторов" <*>.
-------------------------------
<*> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 159.
Д. Генкин высказывал мнение и о том, что, несмотря на положения ГК об утрате права преимущественной покупки на публичных торгах, следует считать, что неприменение этого права "должно распространяться на все формы осуществления принудительного взыскания по требованиям кредиторов", так как основания неприменения права преимущественной покупки одни и те же и для публичных торгов, и для иной принудительной продажи.
Заметим, что именно такое правило существует в американской системе права, где привилегия на покупку парализована в случае любой принудительной продажи (involuntary' sales) <*>.
-------------------------------
<*> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR Cox & Smith Incorporated. 1998.
Нам кажется, что для обоснования этого тезиса в определенной мере могут быть приведены аргументы, которые излагались ранее в подтверждение вывода о том, что право преимущественной покупки отпадает при заключении договора в порядке ст. 445 ГК РФ: обязательная продажа, в отличие от "вольной" (термин русского права), не оставляет места правам совладельцев, кроме прав по отношению к кредиторам (право выкупа, исполнения обязательства за должника и т.п.).
Иным образом объяснялся смысл этого правила, имевшегося в проекте Русского гражданского уложения, комментаторами этого акта. Они писали, что "осуществление права преимущественной покупки несовместимо с самой сущностью публичных торгов, где все торгующие должны иметь одинаковую возможность участвовать в торге, при котором никакая привилегия в пользу тех или других лиц неуместна" <*>.
-------------------------------
<*> Русское гражданское уложение. Кн. III, т. 1: Вотчинное право. С.
304.
Нельзя не заметить, что этот аргумент, бесспорно, имеет силу и для торгов частных. Поскольку приведенные обоснования ограничения нормы п. 1 ст. 250 ГК РФ в части публичных торгов различны, необходимо выяснить их значение.
Если аргумент о принципиальной невозможности применения механизма права преимущественной покупки к торгам, данный составителями проекта Русского гражданского уложения, представляется вполне естественным, то доводы Д.М. Генкина нуждаются, как представляется, в уточнениях.
На наш взгляд, принудительная продажа предполагает особый способ формирования цены, поскольку инициатива исходит не от собственника (должника), а от кредитора. Истиной оборота является правило, что цена определяется свободной волей продавца и покупателя. Это правило, вполне отвечающее духу частного права, исходящего из свободы его участников, все действия которых определяются их интересами, закреплено в ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Однако тот факт, что кредитор, не будучи собственником, не имеет достаточного интереса, позволяющего ему определить истинную цену <*>, не означает, что имущество должника может быть продано не по рыночной цене. В то же время традиционный механизм, позволяющий выявлять стоимость имущества без участия продавца, - это торги. Понятно, что независимо от того, кем торги назначены, то есть частные они или публичные, механизм выявления стоимости остается тем же.
-------------------------------
<*> Очевидно, что кредитор подчинен другим интересам, затрудняющим выявление истинной цены: интересом продать вещь за любую цену, превышающую сумму его требований, и интересом в любом случае продать вещь, а не оставить ее должнику.
С этой точки зрения мы должны оценить аргумент, что право преимущественной покупки "чрезвычайно затрудняет" процесс взыскания. Итак, если проведены торги, то право преимущественной покупки может, как иногда полагают, выразиться в праве приобрести имущество на тех же условиях, на которых оно приобретается победителем торгов. Непонятно, каким образом это "чрезвычайно затрудняет" взыскание. Речь может идти лишь о некотором увеличении срока для совершения продажи и, следовательно, получения платежа. Трудно считать это обстоятельство чрезвычайным.
Видимо, публичные торги выведены из-под действия права преимущественной покупки все же по другим причинам.
Эти причины представляются нам такими. Сам механизм торгов означает соревнование покупателей, стремящихся приобрести имущество. Любое соревнование невозможно, если его участники не находятся в равном положении. Здесь всякие привилегии принципиально исключены. Между тем если среди участников есть один или несколько, в любом случае имеющих преимущества перед другими, механизм торгов тем
самым разрушается. Они не в состоянии выявить действительную стоимость имущества и утрачивают свой смысл и назначение. Стало быть, среди участников торгов не может быть лиц, имеющих преимущественные права. Но в то же время нет оснований не допустить кого-либо из совладельцев, участников хозяйственного общества к торгам, поскольку их интересы затронуты торгами в первую очередь. Неизбежно следует вывод: торги - как публичные, так и частные - исключают право преимущественной покупки.
Предоставленное совладельцам право выкупить долю должника (ст. 255 ГК РФ) само по себе, видимо, не служит причиной утраты ими привилегии на торгах. Напротив, это право - как уже отмечалось, по своей природе вещное, - действуя против всех, проявляет свое действие и против кредитора, ограничивая его (формально ограничивается, конечно, право должника, но в отношении выявления рыночной стоимости между интересом должника и кредитора нет конфликта). Очевидно, что продажа доли по оценке (цене, соразмерной рыночной стоимости) защищает интересы совладельцев. Если они видят, что оценка выше той стоимости, которую могут дать торги, они вправе отказаться от выкупа и принять участие в торгах.
Изложенные доводы позволяют признать, что право преимущественной покупки не распространяется на торги, проводимые частным порядком, то есть по инициативе собственника. Такой вывод, впрочем, едва ли без препятствий может быть принят, если считать право преимущественной покупки не привилегией, а обычным частным правом, в силу самого факта указания в законе получающим приоритет перед иными частными правами, в том числе правом собственника по своему усмотрению выбрать способ распоряжения вещью из числа допускаемых законом.
Так, применительно к договору аренды ВАС РФ указал, что арендатор сохраняет преимущественное право на пролонгацию договора аренды, заключенного на торгах, независимо от того, принимал ли он участие в торгах <*>. Это суждение не кажется бесспорным по уже приведенным причинам: никак невозможно провести торги, если одно лицо в любом случае имеет заведомое преимущество перед прочими участниками торгов.
-------------------------------
<*> Информационное письмо ВАС РФ от 28 июля 1995 года N С1-7/ОП-434 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" (п. 1).
В то же время запретить собственнику заключение договора через механизм торгов также нет никаких оснований. Это было бы очевидным ограничением права собственности, которое может вводиться только законом и лишь по основаниям, указанным в п. 2 ст. 1 ГК РФ. В данном
случае таких оснований нет; нет и нормы закона, вводящей подобный запрет. Очевидно, что право преимущественной покупки не может рассматриваться не только как право, обеспечивающее основы конституционного строя и правопорядка, но даже как право, равноценное другим частным правам. Право-привилегия, каким выступает право преимущественной покупки, не имеет первостепенного значения в системе частных прав и защищается, как уже указывалось, в достаточно ограниченной степени.
Стало быть, если собственник или уполномоченное им лицо (например, доверительный управляющий) вынуждены в силу конкретных обстоятельств назначать частным образом торги для реализации своего права, то наличие у кого-либо права преимущественной покупки отчуждаемого права не может ни служить препятствием к проведению торгов, ни давать основания для заключения договора с преимуществом перед победителем торгов.
Впрочем, признание того факта, что заключение договора купли-продажи на частных торгах исключает право преимущественной покупки, отнюдь не означает, что таким образом ухудшается положение обладателя права преимущественной покупки по сравнению с другими участниками оборота. Ведь и в рамках механизма ст. 250 ГК РФ право преимущественной покупки всего лишь дает такое же право, какое возникло у третьего лица - покупателя. В данном случае всегда существует право на участие в торгах. Оно, кстати, имеет то общее с правом преимущественной покупки, что лишает продавца возможности распорядиться вещью помимо заинтересованного (управомоченного) лица.
Соответственно нарушение права преимущественной покупки представляют собой любые действия по отстранению обладателя права от торгов. Если такие факты доказаны, то защита права преимущественной покупки будет состоять в том, что обладатель права действительно получит возможность заключить договор на условиях, выработанных в результате торгов. Казус, приведенный в информационном письме ВАС РФ N С1-7/ОП-434, насколько можно судить, затрагивает ситуацию отстранения арендатора от участия в торгах тем или иным образом. Если так, то рекомендация ВАС РФ представляется вполне обоснованной.
Но если арендатор имел возможность принять участие в торгах на равных с другими условиях и не принял, он тем самым отказался и от своего права покупки.
Вопрос о соотношении права преимущественной покупки и права на проведение торгов поставлен в рамках Федерального закона от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".
Решен он следующим образом: принадлежащие Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным
образованиям акции закрытых акционерных обществ, доли в обществах с ограниченной ответственностью, вклады в товариществах на вере могут быть отчуждены в порядке реализации преимущественного права их приобретения участниками по цене, определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности, а в случае отказа в реализации преимущественного права - способами, установленными настоящим Федеральным законом (п. 11 ст. 43).
Учитывая, что среди способов приватизации предусмотрена продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, можно, видимо, согласиться с законом в том, что право преимущественной покупки несовместимо с участием в аукционе.
В то же время установленный законом приоритет права преимущественной покупки, в силу которого сначала выполняются требования привилегии, да еще и в наиболее льготном для совладельцев (участников) варианте продажи по оценке (то есть по правилам ст. 255, а не ст. 250 ГК РФ), а лишь затем собственник получает право распоряжения имуществом в общем порядке, не может, на наш взгляд, иметь значение, выходящее за рамки собственно приватизации. В данном случае законодатель, будучи одновременно и собственником, чье имущество отчуждается в процессе приватизации, видимо, вправе ухудшить свое положение. Такое ухудшение не затрагивает прав и интересов иных участников оборота. Но установление законом нормы, аналогичной п. 11 ст. 43 Закона о приватизации, для иных, кроме приватизации, отношений либо применение этой нормы по аналогии, как нам представляется, совершенно исключено.
Затронутые нами аспекты права преимущественной покупки, конечно, не исчерпывают всей проблематики этого малоисследованного предмета; надеемся, однако, что сделанные выводы окажутся полезными в практическом и теоретическом освоении данного института.