05Ghambaryan

Судейское усмотрение – объективно существующее явление, присущее правовой системе любого государства. Каждый судья, разрешая правовую задачу, сталкивается с проблемой осуществления выбора между несколькими путями решения, предусмотренными законом, оценки обстоятельств дела, восприятия и толкования правовой нормы.

Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в 1930-х годах, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя.

В эпицентре внимания западных правоведов находились два важных вопроса: с одной стороны, осуществлялись попытки оправдания необходимости судейского усмотрения, с другой – оспаривалось существование судейского усмотрения. В основе критики судейского усмотрения располагалась идея о том, что на основании усмотрения суды создают нормы, на основании которых возникают права и обязанности, в то время, как судьи не избираются гражданами, и, следовательно, они должны всего лишь отражать волю органов, избранных демократическим путем. Второй довод критиков судейского усмотрения относился к ретроактивному характеру и правовой определенности подобных решений. Новые нормы, созданные судами, ex post facto создают права и обязанности, что может угрожать правовой определенности [1].

Особый интерес в вопросе судейского усмотрения в правовой системе представляют обсуждения Харта-Дворкина [2]. Г.Харт находит, что существование языка в качестве открытой системы, неопределенность воли законодателя и относительное игнорирование фактов могут привести к созданию такой ситуации, при которой норма, подлежащая применения, неточна (если А, то должен или может судья применить Б). Г.Харт соглашается с наличием законода-

тельных пробелов, дающих возможность судейского усмотрения.

Тем временем Р.Дворкин считает, что право – самодостаточная система, при которой судья, изучив в том числе и нравственные, моральные основы конкретного общества, может найти верный подход к разрешению любого дела. В соответствии с подходом Р.Дворкина, разрешая дело, судья руководствуется не только правовыми нормами, но также может найти путь к разрешению дела в соответствующих принципах. Он оспаривает идею Г.Харта о том, что судьи, разрешая сложные дела, наделены полномочием усмотрения. Р.Дворкин считает судейское усмотрение применимым к тем случаям, когда судья постановляет судебный акт на основании принципов, отрицая возможность применения судейского усмотрения, не ограниченного правовыми категориями, в отношении сложных дел.

Р.Дворкин отмечает, что судья, рассмотрев все правила, принципы и категории, должен быть в состоянии найти верное решение по конкретному делу. В своих доводах он создает образ судьи-идеала, которого сравнивает с Геркулесом, обладающих сверхчеловеческими способностями. Поскольку право – самодостаточная система, судья-идеал по всем сложным делам может найти верное решение, проанализировав все применимые правила и принципы. В обоснование сказанного автор приводит пример дела Елмера (Elmer). В соответствии с обстоятельствами дела, Палмер завещал свое имущество обвиняемому по делу, который приходился ему старшим сыном, однако впоследствии повторно вступил в брак. Чтобы предотвратить изменение отцом завещания и из страха потери наследства, обвиняемый убивает Палмера, за что приговаривается к лишению свободы. По данному делу вопрос заключался в том, должен ли осужденный с правовой точки зрения считаться наследником Палмера и получить право собственности на завещанное имущество. В соответствии с законодательством Нью-Йорка, завещание считалось действительным, а осужденный должен был приобрести право собственности на завещанное имущество. Однако в

итоге дело было разрешено не в пользу осужденного на основании принципа, в соответствии с которым никому не должна быть предоставлена возможность получить выгоду посредством обмана или получить преимущества на основании собственных ошибок. Ссылаясь на данное дело, автор указывает, что для правильного разрешения дела судья должен изучить все основные критерии в конкретном обществе – законы и принципы, которые являются основными элементами нравственной и политической культуры и существуют вне зависимости от их закрепления в правовых институтах.

Изучение учений Дворкина и Харта показывает, что, по сущности, оба теоретика в равной степени согласны с существованием судейского усмотрения, однако различны подходы авторов относительно границ судейского усмотрения.

Вданной работе будут обсуждены вопросы касательно проявления судебной политики в сфере судейского усмотрения и их соотношение (1), научную разработанность и законодательное применение понятия «судейское усмотрение» (2), понятие и значение судейского усмотрения (3), виды судейского усмотре-

ния (4).

Проявление судебной политики в сфере судейско-

го усмотрения. Судебная политика как целенаправленная деятельность может осуществляться исключительно в сфере судейского усмотрения. Сущности судебной политики присуще судейское усмотрение, судебная политика имеет место быть в тех границах, в которых субъекты судебной политики наделены полномочием собственного усмотрения, возможностью выбора по вопросам, имеющим правовое значение [3].

Тесная связь судейского усмотрения и судебной политики позволяет некоторым правоведам отождествлять эти понятия, однако мы склонны считать, что их полное отождествление недопустимо, так как судебная политика и судейское усмотрение, будучи тесно взаимосвязанными категориями, имеют грани отграничения.

Во-первых, судебная политика и судейское усмотрение различаются в институциональной плоскости. Судейское усмотрение присуще всей институциональной системе судебной власти (Конституционный суд РА, суд первой инстанции, апелляционный суд, кассационный суд и другие), в то время, как полномочием формирования судебной политики наделены лишь высшие суды (Конституционный суд РА, Кассационный суд РА, Совет Правосудия РА, Европейский суд по правам человека).

Вэтом аспекте судебная политика формируется исключительно в рамках окончательного судейского усмотрения – в судебных актах высших судов. Дело в том, что, по общему правилу, акты высшего суда не подлежат пересмотру, за исключением случаев наличия новых или вновь открывшихся обстоятельств. Тем временем, предварительное усмотрение применяется нижестоящими судами. Если судебный акт, вынесенный посредством применения предварительного судейского усмотрения, не был обжалован в вышестоящую инстанцию и вступил в законную силу, то в данном случае предварительное судейское усмотре-

ние по конкретному правовому вопросу не может рассматриваться в сфере судебной политики, поскольку судебные акты нижестоящих судов, вынесенные посредством применения судейского усмотрения, не имеют нормативного значения (заисключением актов административного суда по признанию подзаконного акта противоречащим закону).

Во-вторых, известно, что применение права – сложный процесс, состоящий из ряда этапов, в каждом из которых наличествуют элементы судейского усмотрения. Так,

–на первом этапе правоприменительного процесса судейского усмотренияпри определении фактических обстоятельств юридического дела,

–на втором этапе правоприменительного процесса судейского усмотрения, где судейское усмотрение проявляется посредством выбора правовой нормы, подлежащей применению,

–на третьем этапе правоприменительного процесса судейского усмотрения – при вынесении решения по юридическому делу, когда судейское усмотрение проявляется при определении юридических последствий, вытекающих из конкретного дела.

Судебная политика – такая деятельность, которая осуществляется высшими судами при выражении позиции по имеющим правовое значение вопросам, которые имеют общественное значение, и данная позиция выходит за рамки конкретного дела. Для правильного формирования судебной политики важное значение имеют все этапы правоприменительной деятельности, например, полный и всесторонний сбор доказательств, их правильная оценка и так далее, однако судебная политика существует только в правовой плоскости правоприменительной деятельности – выбор правовых норм, их толкование, разрешение правовых коллизий, устранение пробелов и тому подобное. Не случайно, что в РА высшие суды разрешают, в основном, вопросы права. Так, Конституционный суд РА разрешает вопрос конституционности- нормативно-правовых актов, предусмотренных Конституцией. В теории конституционного правосудия отмечается, что конституционный суд разрешает исключительно вопросы права, по этой причине в конституционном судопроизводстве с точки зрения доказательств и доказывания важное значение имеют цели конституции, ее принципы, нормы, правовые презумпции и тому подобное [4].

Кассационный суд РА обеспечивает единообразное применение закона. Конституционный суд РА в ряде своих решений неоднократно отмечал, что Кассационный суд РА является судом права. Так, в постановлении Конституционного суда РА от 09.04.2007 г. ПКС-690 в 7 пункте отмечается, что:

«Процессуальные правила рассмотрения кассационных жалоб справедливо могут содержать лишь такие ограничения, которые обусловлены содержанием функции правосудия, осуществляемой Кассационным судом РА, связанные не с частными, а с вопросами права, «… имеющими значение для всего общества», «…однообразного толкования закона», специальными фактическими обстоятельствами судебного дела, задачей их оценивания, обеспечением правиль-

ного применения материальных и процессуальных правовых норм».

Впостановлении Конституционного суда РА от 22.09.2009 г. ПКС-832 в 9 пункте отмечается, что:

«Изменение Кассационным судом акта нижестоящего суда возможно исключительно при одновременном наличии следующих условий, которые, с одной стороны, сохраняют конституционно-правовой статус кассационного суда, а с другой, обеспечивают право на справедливое судопроизводство и эффективное средство судебной защиты. К числу таковых относятся: кассационный суд РА не усматривает фактические обстоятельства в качестве предмета исследования, но в соответствии со своим конституционноправовым статусом обращается исключительно к вопросам права».

Таким образом, если судейское усмотрение может проявляться на всех этапах правоприменительной деятельности, в том числе – и при доказывании фактических обстоятельств дела, то судебная политика –

всфере вопросов права, имеющих исключительно общественное значение.

Научная разработанность понятия «судейского усмотрения» и его законодательное применение

Из вышесказанного явствует, что вопросы судейского усмотрения находились в эпицентре внимания европейских и американских юристов, были разработаны философско-правовые подходы к теме судейского усмотрения, а также теоретические основы видов усмотрения и его необходимости [5]. Теоретические основы проблем судейского усмотрения были заложены в философско-правовых подходах Г.Харта и Р.Дворкина.

Всоветском правоведении вопросы судейского усмотрения рассматривались в основном с точки зрения деятельности административных органов [6], а судейское усмотрение не являлось предметом комплексного обсуждения. Правда, в советской теории гражданского процесса рассматривались отдельные вопросы касаемо судейского усмотрения [7], однако обширный круг вопросов остался за гранью научных обсуждений.

Анализ теоретических источников показывает, что исследование судейского усмотрения зачастую осуществлялось в направлении изучения личного убеждения органа, осуществляющего производство, факторов, влияющих на формирование такого убеждения, судебных актов, в качестве средств осуществления усмотрения правоприменительного органа.

На постсоветском пространстве активации обсуждений относительно вопросов, касающихся судейского усмотрения особенно способствовал перевод труда А.Барака «Судейское усмотрение».

Внастоящее время судейское усмотрение изучается как специалистами общей теории права, так и процессуального и материального права. В рамках рецензионных монографий судейское усмотрение было подвергнуто комплексному анализу, особенно со стороны специалистов гражданского процесса [8]. В рамках уголовного процесса был рассмотрен ряд вопросов, касающихся общетеоретического значения усмотрения прокурора и следователя [9]. Также ве-

дутся работы по исследованию судейского усмотрения в сфере конституционного судопроизводства [10]. Судейское усмотрений также было комплексно исследовано в сфере действия материального права [11]. В уголовном праве особое внимание уделяется роли судейского усмотрения при разрешении вопросов назначения наказания [12]. В РА проблемы судейского усмотрения не удостоились общетеоретического либо отраслевого внимания и изучения [13].

При изучении правовых поисковых источников РА выясняется, что в нормативно-правовых актах органов законодательной и исполнительной власти термин «судейское усмотрение» используется сравнительно редко. Например, в части 5 ст. 314.1 УПК РА отмечается, что размер судебного штрафа определяется по усмотрению суда. В то же время в судебных актах широкое распространение имеет не только термин «судейское усмотрение», но и понятия «усмотрение государства» [14] и «усмотрение законодательного органа» [15]. В ряде постановлений Конституционного суда РА используются понятия «судейское усмотрение» [16] и «полномочия по судейскому усмотрению» [17]. В актах Кассационного суда РА понятие «судейского усмотрения» в большинстве используется при разрешении вопросов о назначении наказания, назначении наказания ниже минимального предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РА [18], об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания [19], преюдициональность судебных актов [20] и иных подобных вопросов. Совет Правосудия РА в своих актах также обращался к отдельным вопросам судейского усмотрения [21].

Понятие и значение судейского усмотрения

Вюридических источниках понятие «усмотрение» используется со значением разграничения, что еще в 1930-х годах послужило поводом для ряда комментаторов, которые предлагали отказаться от понятия усмотрения [22].Тем не менее, как в зарубежной, так и в постсоветской юридической литературе и практике понятие «усмотрение» широко используется.

Втолковых словарях понятие усмотрения разъясняется следующим образом: 1. внутреннее мысленное исследование, суждение, 2. рассуждение, решение, выбор, владение, решение (осуществляемое на основании рассуждения, воли), 3. Взгляд, мировоззрение [23]. В другом словаре усмотрение рассматривается как суждение, осуществление выбора по собственной воле [24].

Вюридической литературе ряд авторов судейское усмотрение также раскрывают как мыслительную деятельность, в рамках которой анализируются предоставленные законодательством возможности

[25].

Судейское усмотрение обсуждается также в ракурсе дискреционных полномочий суда. Дискреционное полномочие – это возможность органа, применяющего нормы права, принять то или иное решение, руководствуясь целесообразностью. Мы считаем, что дискреционные полномочия и судейское усмотрение не должны противопоставляться. Дело в том, что дискреция и усмотрение, по существу, тождественные

понятия. С филологической точки зрения «дискреция» разъясняется как действие по собственному усмотрению, а дискретная власть – право общественных органов власти действовать по своему усмотрению [26]. Как видим, дискреция толкуется посредством категории «усмотрение». Эти понятия тождественны и в юридическом аспекте, поскольку в основе как дискреции, так и усмотрения находится целесообразность.

Взаконодательстве РА не содержится законодательного определения судейского усмотрения. В то же время, как в ст. 6 закона РА «Об основах администрирования и административном производстве» приводится определение дискреционных полномочий: «Дискреционным полномочием является предоставленное законом административному органу право на выбор какого-либо одного из нескольких возможных правомерных решений».

Вусловиях отсутствия законодательного определения судейского усмотрения в правоведении наличествуют различные определения судейского усмотрения, которые можно объединить в три группы.

Сторонники первой группы представляют судейское усмотрение как субъективное право или свободу на осуществление данной деятельности. Так, Д.Чечот рассматривает судейское усмотрение как свободу суда при совершении выбора при рассмотрении конкретного вопроса [27]. Фактически, сторонники данного подхода сущность судейского усмотрения раскрывают посредством понятий «свобода» или «право».

Мы считаем, что недопустимо рассматривать судейское усмотрение в плоскости субъективного права, поскольку субъективное право – предоставленная лицу возможность по удовлетворению частных интересов. В общем и целом, категория субъективного права неприменима к носителям общественной власти.

Общественное, в том числе и судейское усмотрение общественных органов отличается от усмотрения субъектов, имеющих частные процессуальные интересы (частное усмотрение). В отличие от частного усмотрения, общественное усмотрение всегда находится в сфере определенных надзорных образований. Так, суд, осуществляя дискреционные полномочия, осознает, что предоставленный ему по закону выбор находится под надзором вышестоящих судебных инстанций, в то время как частные субъекты неподотчетны за выбор, осуществленный по собственному усмотрению. Например, в уголовном процессе обвиняемый может использовать все незапрещенные законом средства для осуществления своей защиты, из чего следует, что если осуществленный им с использованием собственного усмотрения выбор такого средства не противоречит требованиям закона, то он сам по себе не может являться предметом обсуждения. По делам частного обвинения уголовное дело возбуждается исключительно на основе жалобы потерпевшего, и производство прекращается, если потерпевший примирился с обвиняемым. В гражданском судопроизводстве стороны свободно распоряжаются своими процессуальными правами. В данном

аспекте усмотрение можно трактовать как процессуальное средство, с использованием которого стороны судопроизводства имеют возможность достигнуть своих целей [28].

В сфере правосудия частное усмотрение теснейшим образом связано с диспозитивностью судопроизводства, которое, в общем, означает свободное усмотрение сторон при выборе соответствующего варианта поведения в сфере защиты своих прав [29]. В постановлениях Конституционного суда РА используется категория «диспозитивность». Так, в постановлении Конституционного суда РА от 28.12.2010 г. ПКС-931 в ст. 8 указывается:

«Ускоренный порядок судебного производства является проявлением диспозитивности в уголовном судопроизводстве. В свою очередь диспозитивность в уголовном судопроизводстве является проявлением правовой свободы, равенства, свободы сторон судопроизводства по распоряжению своими материальными и процессуальными правами. Субъектами диспозитивности являются стороны судопроизводства – стороны обвинения и сторона защиты»

Нельзя также ставить знак равенство между понятиями «свобода» и «усмотрение», поскольку правоприменитель, вынося решение по собственному усмотрению, ограничен определенной сферой и дополнительными условиями, установленными при осуществлении выбора в данной сфере. Кроме того, правоприменитель должен исходить из общих принципов, целей права, общих законов развития общества. В подобных ситуациях понятие «усмотрения» приобретает условный и ограниченный характер [30].

Более приемлемой является позиция тех авторов, которые раскрывают понятие «судейское усмотрение» через категории «полномочие» или «возможность суда». Например, А.Барак отмечает, что усмотрение – это полномочие лица, наделенного властью, по осуществлению выбора между двумя и более альтернативами, когда каждая из данных альтернатив является законной [31]. Согласно позиции К.Комиссарова, судейское усмотрение – предоставленное суду полномочие по принятию, исходя из конкретных условий, такого решения относительно права, возможность которого исходит из определенных общих и относительных положений закона [32].

Сторонники второго подхода в понятии судейского усмотрения акцентируют внимание на субъективной стороне. В соответствии с данным подходом, судейское усмотрение – это выбор решения судом при разрешении конкретного юридического дела, в основе которого лежит субъективное восприятие обстоятельств дела и субъективное толкование правовых норм. Н.Погорелова в определении судейского усмотрения особо отмечаетмировоззрение судьи, его убеждения и профессиональный опыт при осуществлении выбора между несколькими предусмотренными правовой нормой альтернативными возможностями [33]. В одном случае внутреннее убеждение можно рассматривать как результат судейского усмотрения, которое свидетельствует об убежденности судьи в принятии им правильного решения, в другом случае –

как возможная основа принятия подобного решения

[34].

Несомненно, судейское усмотрение тесно взаимосвязано с внутренним убеждением, психологической и интеллектуальной деятельностью судьи, оно является составным элементом субъективной стороны усмотрения. Дело в том, что в основе судейского усмотрения находится целесообразность, что означает возможность органов, наделенных судебной властью, исходить также из неформально-юридических предпосылок. Например, в ч. 2 ст. 304 УПК РА отмечается, что при отложении судебного разбирательства по делу, когда разрешается вопрос о замене защитника, суд учитывает целесообразность подобного решения (уже потраченное время на данное судебное разбирательство, сложность дела и иные обстоятельства).

Сторонники третьего подхода представляют судейское усмотрение как специфический вид правоприменительной деятельности, который характеризуется интеллектуально-волевой направленностью по нахождению наилучшего решения по конкретному юридическому делу. Кроме того, следует отметить, что рассмотрение судейского усмотрения в качестве правоприменительной деятельности является наиболее приемлемым подходом. Так, в общей теории права судейское усмотрение формулируется в качестве составной части правоприменительной деятельности, которая проявляется в выборе по конкретному юридическому делу уполномоченным субъектом предусмотренного нормой права мотивированного, законного и обоснованного решения [35]. О.Попкова. пересмотрев ранее сформулированное определение судейского усмотрения, в монографии «Судейское усмотрение» определяет его как предусмотренную нормами права, осуществляемую в процессуальном порядке правоприменительную деятельность суда, которая проявляется в выборе вариантов разрешения правового вопроса и имеет общие и специальные границы

[36].

В уголовном праве усмотрение судьи определяется как специфический вид правоприменительной деятельности, осуществляемой в соответствии с процессуальным порядком, которая подразумевает предоставление судье, в предусмотренных законом случаях и рамках, полномочия по выбору решения в рамках, предусмотренных законом, с учетом собственного правосознания и воли законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ нравственности

[37].

Давая определение судейского усмотрения необходимо брать за основу следующие его характерные черты:

1.судейское усмотрение – это возможность выбора, предоставленная в процессе правоприменительной деятельности и в рамках процессуальной формы;

2.судейское усмотрение – мотивированная и обоснованная деятельность, на которую влияют профессиональное мировоззрение судьи, внутреннее убеждение относительно конкретного дела;

3.судейское усмотрение находится под контролем уполномоченного на то органа (например, Совет

правосудия РА) или вышестоящей судебной инстанции (например, Кассационный суд РА).

Значение судейского усмотрения воспринимается неоднозначно как со стороны теоретиков, так и практиков: в одном случае, оно рассматривается как объективная необходимость, которым обеспечивается гибкость и развитие права, с другой стороны, судейское усмотрение рассматривается в качестве крайне опасного и нежелательного явления для участников правосудия и общества, поскольку, применяя усмотрение, суд может допустить злоупотребления и нанести вред охраняемым законом интересам. Сказанное свидетельствует, что судейское усмотрение имеет как положительные, так и отрицательные стороны [38].

Мы считаем, что необходимо согласиться с утверждением о том, что судейское усмотрение является важным средством достижения конечных целей судопроизводства. Необходимость судейского усмотрения и его ценностная составляющая становятся очевидными, в частности, при отсутствии необходимой правовой базы при разрешении вопроса регулирования социальных споров в случае наличия императивного требования о таком регулировании. В подобных случаях судейское усмотрение выступает в качестве средства устранения недостатков правотворческой деятельности, связанной с невозможность создания действующих правовых норм, оно позволяет оперативным способом реагировать на различные изменения в социальной жизни. Кроме того, разнообразие общественных отношений не всегда предоставляет законодателю возможность по их урегулированию путем принятия абсолютно-определенных правовых норм.

Наряду с положительными сторонами судейского усмотрения следует также иметь в виду, что оно может являться причиной правоприменительной ошибки [39], что обусловлено субъективным характером усмотрения, относительной свободой действий и оценивания, производимого в условиях неопределенности. Некоторые относительные положения, пробелы закона и противоречия в правовой сфере могут повлечь также неопределенность, в условиях которой, принимая решение на основании усмотрения, возрастает риск причинения вреда законным интересам субъектов права.

Внауке риск определяется в двух значениях: вероятность наступления возможных неблагоприятных последствий и деятельность, осуществляемая в условиях неопределенности, которая может повлечь эти последствия. В правоприменительной деятельности риск выступает в качестве обязательного элемента профессиональной деятельности уполномоченного органа. Правоприменительный риск – это творческая форма правоприменительной деятельности, которая осуществляется в условиях неопределенности, связано с альтернативой принятия правоприменительного решения, что создает угрозу причинения вреда охраняемым законом интересам [40]. В этом смысле судейское усмотрение можно рассматривать как деятельность, связанную с риском.

Втеории используется также понятие «ненормированное поведение», которое соотносится с усмот-

рением и риском. А.Канифатов понятие «ненормативное поведение» связывает с законодательными пробелами неоднозначным толкованием диспозиции, гипотезы и санкции статей и прямым нарушением процессуальных норм [41]. В некоторых случаях судейское усмотрение можно рассматривать в качестве ненормированную деятельность в том аспекте, когда судейское усмотрение применяется в тех случаях, когда правовые основания разрешения конкретного правового вопроса неточны или вовсе отсутствуют. Рассмотрение судейского усмотрения в качестве ненормированной деятельности не означает, что такая деятельность вовсе выходит за рамки правового регулирования. Даже проявляемое посредством аналогии судейское усмотрение осуществляется в определенных рамках правового регулирования.

Таким образом, рассмотрение судейского усмотрения в качестве ненормированной деятельности, связанной с риском, обусловлено общностью источников (пробелы закона, некоторые относительные положения и так далее) указанных категорий.

Виды судейского усмотрения

В юридической литературе судейское усмотрение классифицируется по различным основаниям. В западной литературе широкое распространение имеет классификация сильного и слабого усмотрения Р.Дворкина. Слабое судейское усмотрение проявляется при постановлении судейского акта в условиях наличия правовых норм. При сильном судейском усмотрении суд не связан правовыми нормами, установленными другими ветвями власти. Автор считает, что постановленный с применением сильного судейского усмотрения судебный акт должен стать обязательным предметом обсуждения со стороны компетентного органа [42].

Р.Гудин выделяет формальное и неформальное усмотрение. Формальное усмотрение имеет место в тех случаях, когда его применение вытекает из содержания правовой нормы. Неформальное усмотрение наличествует в случаях применения таких правовых норм, язык формулирования которых неточен. Тот же автор выделяет предварительное и окончательное усмотрение. Предварительное усмотрение имеет место в случаях, когда судебный акт может быть пересмотрен вышестоящей судебной инстанцией. Окончательное усмотрение связано с окончательными судебными актами [43]. Считаем, что предложенное Р.Гудиным формальное и неформальное судейское усмотрение не имеет действенного значения с точки зрения правовой системы РА, поскольку любое усмотрение в той или иной степени проистекает из содержания правовой нормы. Даже усмотрение, осуществляемое на основании аналогии права, связано с оценкой и применением принципов права. Что касается предварительного и окончательного усмотрения, то данная классификация, как было отмечено, имеет важное теоретическое значение в аспекте разграничения судебной политики и усмотрения.

Р.Патенден, изучив подходы, имеющиеся в зарубежной теоретической литературе, выделят четыре вида судейского усмотрения: «открытое» («явственное») усмотрение, «скрытое» усмотрение, «откло-

няющееся» усмотрение и усмотрение в отношении фактов. «Открытое» («явственное») усмотрение наличествует в тех случаях, когда вместо принятия решения на основании закрепленной нормы (если a, то судья должен применить b) судья уполномочен выбрать одно из альтернативных действий (если a, то судья может выбрать b или c). Говоря «отклоняющееся» усмотрение, следует понимать возможность суда игнорировать правовые нормы без угрозы несения ответственности. Согласно автору, «отклоняющееся» усмотрение схоже с сильным усмотрением, выделяемым Р.Дворкиным, когда судья не обременен правовыми нормами. «Скрытое» усмотрение имеет место при оценке неточных понятий (например, разумный, необходимый, справедливый). Усмотрение в отношении фактов наличествует во время установления и оценки фактов [44]. Данная классификация является уязвимой, так как отсутствует единое основание классификации, следовательно, ее следует считать простым перечислением отдельных видов усмотрения.

Немецкие юристы выделяют два вида усмотрения: простое усмотрение, когда законом предусмотрены все возможные варианты решения, и целевое усмотрение. Целевое усмотрение действует не в нормах, имеющих правовую конструкцию «если – то», а когда перед государственным органом стоят определенные цели и для достижения этих целей ему предоставлена определенная свобода принятия решений

[45].

Изучив двойственность материально-процессу- альной сущности правоприменительных отношений, можно выделить следующие виды судейского усмотрения: судейское усмотрение, возникающее при применении норм материального права и судейское усмотрение, возникающее при применении норм процессуального права. Действенное значение данной классификации обусловлено тем, что применение отдельных видов судейского усмотрения в рамках материального права запрещается, в то время, как оно допускается в процессуальном праве, например, в данном аспекте следует разграничивать судейское усмотрение, применяемое на основании материального и процессуального закона и аналогии права.

Втеории усмотрение классифицируется на альтернативное и дискреционное усмотрение. При альтернативном усмотрении правоприменительный орган может выбрать один из нескольких вариантов, предусмотренных законом. При дискреционном усмотрении законом не установлены точные основания постановления решения, и правоприменительный орган, исходя из целесообразности, собственных представлений относительно правосудии, определяет данные основания [46].

Влитературе отмечается три варианта закрепления усмотрения: 1. простое указание, когда законодатель употребляет союз «или», понятия «может», «имеет право», 2. используются оценочные категории,

3.совмещенный вариант [47]. В некоторых случаях выделяются: 1. ситуативное усмотрение, когда законодательство предоставляет правоприменителю возможность, исходя из конкретных обстоятельств дела, действовать по собственному усмотрению, 2. усмот-

рение, основанное на оценочных категориях, 3. усмотрение при применении аналогии права и закона

[48].

На основании анализа вышеуказанных подходов классификации видов судейского усмотрения, считаем наиболее приемлемым с теоретико-практической точки зрения классифицировать по источнику возникновения. В соответствии с этим можно выделить следующие виды судейского усмотрения:

1.судейское усмотрение, возникающее на основании относительно-определенных норм,

2.судейское усмотрение, возникающее на основании аналогии права и закона,

3.судейское усмотрение, возникающее на основании оценочных правовых понятий,

4.судейское усмотрение, возникающее на основании коллизионных норм.

Таким образом, можно заключить следующее:

1.Обсуждая соотношение судебной политики и судейского усмотрения, следует иметь в виду, что:

а) судебная политика формируется только высшими судебными инстанциями при применении ими окончательного усмотрения, в то время, как возможность применения судейского усмотрения присуще всем инстанциям органов судебной власти (институциональный подход),

б) судебная политика осуществляется высшими судами при формировании ими позиции по тем вопросам, имеющим правовое значение, которые имеют общественное значение, и данная позиция находится вне рамок конкретного дела, в то время, как судейское усмотрение может иметь место на всех этапах правоприменительной деятельности, в том числе – в сфере сбора доказательств и их оценки (практический подход).

2.Судейское усмотрение в рамках процессуальной формы – это возможность обоснованного выбора, сформированного на основании обстоятельств дела, профессионального мировоззрения судьи и его внутреннего убеждения.

3.Судейское усмотрение, с точки зрения гибкости права и его развития, имеет важное ценностное значение. В то же время, будучи рискованной, а в некоторых случаях также ненормированной деятельностью, судейское усмотрение может стать причиной правоприменительной ошибки.

4.По источнику возникновения судейское усмотрение классифицируется на: судейское усмотрение, возникшее на основании относительноопределенных норм (1), судейское усмотрение, возникшее на основании коллизионных норм (2), судейское усмотрение, возникшее на основании оценочных правовых понятий (3) и судейское усмотрение, возникшее на основании аналогии права и закона (4).

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1.Iglesias Vila M. Facing Judicial Discretion.Kluwer Academic Publishers. 2001. P. 2.

2.Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. – СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007; Dworkin, Ronald. Judi-

cial Discretion. The Journal of Philosophy. Vol. 60, No. 21, American Philosophical Association, Eastern Division, Sixtieth Annual Meeting. (Oct. 10, 1963), pp. 624638; Smollett S. Dworkin and Judicial Discretion. Philosophy of Law, April 1, 2002 http://www.yellowpigs.net/philosophy/dworkin (17.01.2011).

3.Гамбарян А. Методологические проблемы судебной политики.Ереван, Издательство Феномен, 2011. С. 208.

4.Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебно-конституционное право и процесс: учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрист, 2005. С. 334; Максимовская И.Н. Конституционный суд в го- сударственно-правовом механизме России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н.Новгород, 2006. http://www.law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1290017 (07.04.2011).

5.Rosemary Pattenden Judicial Discretion and

Criminal Litigation. Contributors: Clarendon Press.

–Oxford, 1990; Robert D. Cooter and Tom Ginsburg. «Comparative Judicial Discretion: An Empirical Test of Economic Models» Robert Cooter (1996). Available at: http://works.bepress.com/tom_ginsburg/4 (17.01.2011), Kenneth Einar Himma. Judicial Discretion and the Concept of Law. – Oxford, 1999., http://ojls.oxfordjournals. org/content/19/1/71.full.pdf (10.01.2011).

6.Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1981, Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1982. Тихомиров Ю.А. Административная усмотрение и право. Ежегодник российского права. – М.: НОР-

МА, 2001.

7.Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. №4; Бонер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. №6; Пашкевич П.Ф. Закон и судейское усмотрение // Советское государство и право. 1982. №1 и др.

8.Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1997; Абушенко Д.Т. Судейское усмотрение в гражданском процессе: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 1998.

9.Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2001; Огилец А.А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя: автореф. дис. … канд. юрид. наук.

–Краснодар, 2005; Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): дис. …

д-ра юрид. наук. – Омск, 2003. www.lawtech.agava. ru/pub/busled/g1.htm (12.01.2007); Конярова Ж.К. Дис-

креционные полномочия прокурора и проблемы их реализации на досудебных стадиях уголовного процесса: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Ижевск, 2008. http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1299905 (10.01.2011).

Объектами авторского права в соответствии с п. 1 ст. 1255 ГК РФ, выступают произведения науки, литературы и искусства. Для того, чтобы признать тот или иной объект произведением науки, литературы или искусства и, следовательно, объектом, подлежащим охране нормами авторского права, он должен обладать определенными признаками.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме,

в том числе в письменной, устной, в форме изображения, звукоили видеозаписи, в объемно-простран- ственной форме. Таким образом, объект авторского права для признания его произведением должен быть выражен в объективной форме.

Как отмечает А. Милицын, «если намерение субъекта не нашло внешнего выражения, оно существует за пределами правового регулирования» [1]. Тем самым, автор считает, что в сферу действия права входят лишь материальные объекты. Представляется, что такое утверждение в отношении объектов автор-