Ненадлежащий специальный субъект преступления.

Ненадлежащий специальный субъект - лицо, которое либо незаконно приобрело статус специального субъекта, либо его незаконно наделён таким статусом.

Если такие лица совершают преступление со специальным субъектом, они не подлежать ответственности за такие преступления. Если совершено преступление с общим субъектом, то подлежит ответственности за это преступление. Проблема ненадлежащего специального субъекта преступления и ее Ууголовно-правовое значение ненадлежащего специального субъекта преступления

В уголовном праве существование и выделение понятия «специальный субъект» обусловлено наличием отдельных видов преступлений, совершение которых возможно только лицами, надлежащим образом включенных в систему в систему специальных отношений.

Отсутствие одного из признаков субъекта преступления превращает лицо, допустившего общественно опасное деяние, в ненадлежащего субъекта, который не может быть привлечен к уголовной ответственности. Определение «ненадлежащий субъект» вызвано противоположным ему понятием «надлежащий субъект преступления». В юридической литературе чаще эти словосочетания не употребляются, а вместо них закон использует выражения: «лицо, подлежащее или неподлежащее уголовной ответственности» и др.

Обращаясь к вопросу о нормативно определенном субъекте преступления (см. раздел 2.5 работы), подчеркнем, что одним из условий признания лица специальным субъектом преступления является нормативное (т.е. установленное в законном порядке) включение лица в сферу специальных отношений. Поэтому связь субъекта и объекта преступления осуществляется через соз­нательное «включение» субъекта преступления в общественные отношения. По этому поводу в юридической литературе указывается, что «поскольку социальная роль существует объективно, а субъект лишь вступает в нее, вхождение субъ­екта в систему социальных отношений носит не произвольный, а организованный характер. Такое включение обычно осуществляется путем издания соответствующего правового акта». Например, гражданин становится военнослужащим на основе соответствующего акта военного управления - призыва на военную службу, которая в свою очередь осуществляется в соответствии с предписаниями законов, регулирующих эти отношения. Отношения между родителями и детьми закрепляются актами регистрации гражданского состояния и др. В тех случаях, когда закон предусматривает ответственность за нарушения специальных обязанностей, субъектом преступления может быть только специальный субъект.

Факт формального нахождения лица в сфере специальных обществен­ных отношений не означает, что при нарушении им специальных обязанностей это лицо должно понести уголовную ответственность. Если лицо включено в сферу специальных отношений с нарушением необходимых законодательных требо­ваний и условий, то такое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности за посягательство на специальные объекты. Поэтому нормативный акт, на основании которого субъект включается в сис­тему специфических отношений, должен быть законным и обоснованным (акт о призыве на военную службу, акт регистрации гражданского состояния и др.). К числу таких актов относится и приговор суда, в соответствии с которым, осужденный включается в сферу уголовно-исполнительных отношений. Для приведения приговора в исполнение необходимо распоряжение суда о вступлении приговора суда в законную силу, на основании которого админист­рация места заключения берет под стражу осужденного и вправе перевести его в соответствующее уголовно-исполнительное учреждение для отбывания накаания. В случае, когда выясняется, что лицо незаконно осуждено к лишению свободы, и совершает побег из мест лишения свободы (ст. 313 УК РФ), возникает вопрос о признании незаконно осужденного субъектом данного престуления.

Лысковским районным судом Нижегородской области 17 августа 1990 г. Шувалов, осужден по ст. 186 УК за побег из лечебно-трудового профилактория, куда он был направлен по ходатайству приемника-распределителя УВД в соотетствии с постановлением Канавинского районного народного суда г. Нижний Новгород от 22 февраля 1990 г. сроком на один год и шесть месяцев.

Приговор в кассационном порядке оставлен без изменения.

Постановлением президиума Нижегородского областного суда 15 августа 1991 г. протест прокурора области об отмене состоявшихся по делу решений оставлен без удовлетворения.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении дела производством.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 7 февраля 1992 г. протест удовлетворила, указав следующее.

Президиум Нижегородского областного суда 27 декабря 1990 г. отменил по­становление народного суда о направлении Шувалова на принудительное лечение в ЛТП и материалы направил на дополнительную проверку.

После проведения дополнительной проверки постановлением Канавинского районного народного суда г. Нижнего Новгорода от 10 июля 1991 г. ходатай­ство приемника-распределителя о направлении Шувалова в лечебно-трудовой профилакторий признано необоснованным и отклонено.

В связи с этим в действиях Шувалова, за которые он был осужден Лысковским народным судом 17 августа 1990 г., отсутствует состав преступления.

Вывод президиума Нижегородского областного суда в постановлении от 15 августа 1991 г. о том, что на момент вынесения приговора направление Шува­лова в ЛТП не было признано неправомерным (это сделано позже), не может служить основанием для признания побега из ЛТП как уголовно наказуемое деяние, поскольку Шувалов был направлен туда незаконно.

Определенные затруднения составляют случаи, когда в соответствующем нормативно-правовом акте указывается возраст лица, с которого он может быть включен в сферу конкретных специальных общественных отношений, однако данное лицо оказывается в этой сфере отношений на незаконном основании, например, вследствие ошибки или сознательного подлога документов.

По незаконным основаниям, а также обманным путем в сфере специальных отношений могут оказаться и иные категории граждан: производство незаконного аборта лицом, не имеющим соответствующего медицинского образования, но состоящим в должности врача, на которую оно было назначено по предъявлении подложного диплома об образовании; занятие частной медицинской практикой или частной фарма­цевтической деятельностью лицом, представившим лицензию на иной вид деятельности; совершение должностных преступлений лицом, наделенным организационно- распорядительными функциями по предъявленному подложному документу, свиде­тельствующему о наличии у него соответствующего образования и т.д.

Возникают проблемы и при решении вопроса об уголовной ответственно­сти лиц, включенных в сферу специальных отношений при стечении обстоятельств и условий, наличие которых не допускает включение подобных лиц в систему данных отношений. Например, призыв в армию лиц, в соответствии с законом подлежащих освобождению от призыва на военную службу по болезни и признанных негодными к несению военной службы; имеющих право на отсрочку от призыва и др. Указанные обстоятельства, ограничивающие несение службы, могут возникнуть и в период службы.

Как известно, в юридической литературе, а также на практике, нет единства мне­ния по поводу признания или непризнания такого лица субъектом преступления, со­вершившего посягательство на данные специальные отношения, что объясняется, в частности, отсутствием всесторонних исследований уголовно-правовой теории данного вопроса, и, прежде всего, связанных с условиями признания лица специальным субъектом преступления и особенностями оснований уголовной ответственности специальных субъектов. Существуют следующие подходы, которые вырабатывались, в основном, представителями науки военно-уголовного права:

• Одни ученые применительно к преступлениям против порядка пребывания на военной службе считают, что лица, неправомерно находящиеся на военной службе, подлежат уголовной ответственности, а то обстоятельство, что военнослужащий необоснованно находится в сфере воинских отношений должно учитываться при назначении наказания. Так, Х.М. Ахметшин указывает, что «для решения вопроса об ответственности за воинские преступления не имеет принципиального значения основание, в силу которого лицо признано негодным к военной службе (психическое или иное заболевание, физические недостатки, возраст и т.п.), если оно не исключает вменяемости. Не имеет также значения время возникновения этого основания, было ли оно еще к моменту призыва или появилось в период прохождения военной службы. Но эти обстоятельства могут оказать влияние на индивидуализацию ответственности». Д.В. Калякин отмечает, что «принципиальное признание лиц, негодных к военной службе, субъектами воинского преступления не означает, что это обстоятельство вовсе не влияет на характер их ответственности и наказания в рамках действующего уголовного законодательства». 

• При этом приводятся следующие доводы: пока эти права и обязанности не будут отменены в установленном порядке, то они имеют обязательную силу, а лица, виновные в их нарушении, должны подлежать ответственности. Поэтому лица, являющиеся субъектом военно-служебных отношений, могут быть и субъектами воинского преступления, за совершение которого они несут ответственность, независимо от того, правильным или неправильным путем были призваны на военную службу. Как субъект правоотношений, возникших на осно­вании акта органов военного управления, изданного компетентным лицом в установленной форме, субъект, призываемый на военную службу, становится носите­лем прав и обязанностей. Исключение составляют те случаи, когда лицо признается не только негодным к военной службе, но и невменяемым.

• Другие ученые занимают противоположную позицию. Так, A.A. Тер-Акопов считает, что «... лицо, ошибочно находящееся на военной службе, нарушает воинский правопорядок формально, не затрагивая фактических отношений ... и поэтому нет никаких оснований привлекать такое лицо к уголовной ответственности по статьям, содержащим формально нарушенные им нормы». А.М. Медведев обосновывает свою позицию тем, что «в действиях лиц, неправильно призванных в армию в связи с не­годностью к службе либо до достижения ими призывного возраста, когда они само­вольно оставляют расположение части, нет состава преступления. Подобные лица призваны в армию неправильно и, поскольку на них не лежала обязанность нести военную службу, то они, хотя фактически и проходили службу, но совершить преступ­ление не могли, так как не могут уклониться от исполнения тех обязанностей, от которых они освобождены». 

• Г.И. Бушуев предлагает данный вопрос решать с учетом конкретных причин, которые препятствовали службе в рядах Вооруженных Сил. «Не могут быть субъек­тами самовольного оставления части лица, не достигшие призывного возраста, и те, которые по своему психическому состоянию признаются негодными к военной службе. В остальных случаях этот вопрос должен решаться в том смысле, что такие лица могут быть субъектами рассматриваемого преступления». 

• А.А. Осипов считает, что «правильное решение проблемы ответственности лиц, неправомерно находящихся на военной службе, должно основываться на анализе свойств и признаков субъекта воинского преступления ... Медицинские и социальные критерии негодности к военной службе являются лишь фактами, влекущими обязанность органов военного управления применительно к конкретному случаю освободить (временно или вовсе) лицо от призыва на воинскую службу. Признание лица негодным к военной службе, далеко не всегда означает его неспособность во время совершения преступления соблюдать предписания уголовно-правовой нормы». По мнению A.A. Осипова, даже в случае призыва гражданина на военную службу при наличии неснятой или непогашенной судимости, военнослужащий при совершении преступления против порядка пребывания на военной службе, подлежит привлечению к уголовной ответственности, так как в полной мере является субъектом воинских правоотношений.

До последнего времени судебная практика в целом придерживалась той позиции, что субъекты воинских отношений могут признаваться субъектами воинских преступлений. В последние годы судебная практика по этому вопросу стала меняться. Все больше случаев, когда судьи оправдывают военнослужащих, незаконно призванных на военную службу по любым основаниям, за уклонения от прохождения военной службы. Данная позиция поддерживается многими учеными в области теории и практики применения военно-уголовного законодательства РФ. В приведенном источнике авторы отмечают, что «... незаконный призыв влечет за собой незаконное возложение на гражданина обязанностей по военной службе». Данный подход представляется верным и подтверждается судебной практикой.

Органами предварительного следствия М. обвинялся в самовольном оставлении места службы продолжительностью свыше месяца, совершенном при следующих обстоятельствах.

10 декабря 1995 г. М. с целью временно уклониться от военной службы самовольно оставил место службы и убыл домой, где проводил время по своему усмотрению. 29 января 1996 г. он был задержан работниками милиции в г. Кургане.

Суд первой инстанции признал М. невиновным и вынес оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование такого решения суд сослался на то, что М. был призван незаконно, поскольку к моменту призыва имел неснятую и непогашенную судимость за совершенное ранее тяжкое преступление, а поэтому не мог быть субъектом преступления против военной службы.

Военным судом округа и Военной коллегией Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставлен без изменения.

На состоявшиеся судебные решения заместителем Генерального прокурора РФ - Главным военным прокурором принесен протест, в котором указывалось, что суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал им неверную оценку. Кроме того, в соответствии со ст. 25 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» (ред. 1993 г.) решение призывной комиссии является единственным обязательным основанием, наделяющим гражданина статусом военнослужащего, который считается таковым с момента зачисления его в список части. О судимости М. работникам военкомата и членам призывной комиссии известно не было. Решение призывной комиссии, которая не располагала сведениями о судимости призывника, вынесено в соответствии с п. 2 ст. 25 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе». Поскольку М. был призван на военную службу и фактически приступил к исполнению служебных обязанностей, он приобрел совокупность прав, свобод, обязанностей и ответственности военнослужащих, установленных законодательством и гарантированных государством. Поэто­му ссылку в определении Военной коллегии на то, что решение комиссии о призыве М. на военную службу является юридически ничтожным, нельзя признать обоснованной. В заключение в протесте сделан вывод о том, что М., являясь субъектом воинских правоотношений, возникших на основании решения призывной комиссии, стал носителем прав и обязанностей, которые имеют обязательную силу до их отмены в надлежащем порядке. Преступные действия М., как субъекта преступления против военной службы, были направлены на нарушение воинского правопорядка, а значит, он должен нести ответственность за фактически им соде­янное.

Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в протесте, находит судебные решения законными и обоснованными.

В мотивировке указывается, что согласно ст. 2 и 18 Конституции РФ права и свободы человека являются высшей ценностью. Их признание, соблюдение и защита являются обязанностью государства. Из указанных конституционных положений следует, что государство в лице его органов не вправе ограничивать гарантированные законом права, возлагать на гражданина не предусмотренные законом обязанности и привлекать его к ответственности за уклонение от ис­полнения обязанности, возложенной на него неправомерно.

Далее в постановлении говорится о том, что в соответствии со ст. 20 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» не может быть призван на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления, следовательно, М. был призван с нарушением закона. Факт отсутствия у членов призывной комиссии сведений о судимости М., на который есть ссылка в протесте, признан не устраняющим нарушение закона при его призыве на военную службу.

Таким образом, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, призывная комиссия приняла незаконное решение. Такое решение является юридически ни­чтожным, что означает его недействительность со дня принятия, а, следовательно, и невозможность порождения каких-либо правовых последствий, в том числе привлечения к уголовной ответственности, о чем ставится вопрос в протесте. По­скольку М. в сфере воинских правоотношений оказался на незаконном основании, он не может быть признан субъектом преступления против порядка прохождения военной службы (уклонения от военной службы), поэтому суд в строгом соответствии с действующим законодательством вынес оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления.

Что касается содержащихся в протесте доводов о том, что М. признал свою вину, шел на военную службу с желанием, зная о незаконности этого шага, в части его никто не обижал, и он самовольно оставил место службы с целью встречи с родственниками, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за такие действия, то все они не свидетельствуют о законности самого факта призыва и поэтому на правильность принятого судом решения не влияют.

На основании изложенного Президиум Верховного Суда РФ оставил состоявшиеся судебные решения без изменения, а протест - без удовлетворения.

Аналогичное решение принято по делу рядового воинской части 63028 Хлгатяна (до призыва имел судимость за совершение тяжкого преступления).

Вопрос о признании таких лиц надлежащим или ненадлежащим субъектом преступления должен решаться в зависимости от того, носят ли допущенные ими нарушения общий или специальный характер и, соответственно, было ли посягательство направлено на охраняемые уголовным законом общие или специальные объекты. С одной стороны, такие лица фактически находятся в сфере определенных специальных отношений и выполняют различные социальные роли. Однако они вступают не только в специфические, но и другие правоотношения, не регулируемые нормами специальных нормативно-правовых актов. При этом возможны следующие ситуации:

• Совершенное деяние направлено не на специальные, а на общие объекты, охраняемые уголовным законом. Например, военнослужащий совершил разбойное нападение. Затем выясняется, что он по состоянию здоровья не подлежал призыву на военную службу. В этом случае данное лицо должно нести уголовную ответст­венность, так как оно не исключено из сферы общих отношений, а факт незаконного или ошибочного нахождения им в сфере конкретных специальных отношений никакого уголовно-правового значения в данной ситуации не имеет. Это обстоя­тельство может учитываться лишь при назначении наказания.

• Посягательство совершено на те специальные отношения, в сфере кото­рых находится данное лицо. Совершение подобных посягательств возможно в двух формах:

• с использованием специальных полномочий или специальных познаний; 

• без использования таких полномочий или познаний.;

Например, должностное лицо может получить взятку без нарушения специальных функций. В последующем выясняется, что функции должностного лица он выполняет незаконно (налицо - присвоение властных полномочий по подложному документу об образовании или включение в сферу данных обще­ственных отношений с нарушением закона). Эксперт, не имеющий соответствующего образования, может не обладать специальными познаниями в соответствующей области, в результате чего дать ложное заключение.

Применительно к действиям должностных лиц, незаконно наделенных соответствующими полномочиями, в юридической литературе существует мнение о том, что ответственность их за совершение должностных преступлений не исключается. Так, например, И.А. Клепицкий и В.И. Резанов указывают, что «УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должностными полномочиями, а о лице, вы­полняющем определенные функции, т.е. о фактической деятельности». В качестве примеров приводятся случаи, когда в нарушение законодательства о государственной службе иностранец назначен на должность государствен­ного служащего.

Представляется, что подобная аргументация противоречит тому, что нор­мативный способ включения лица в сферу специальных отношений предпола­гает законность и обоснованность соответствующего акта, а также издание его компетентным органом.

Красноярским гарнизонным военным судом рядовой Л. наряду с другими преступлениями был признан виновным в самовольном оставлении части и не­явке в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше 10-ти суток, и осужден по ч. 3 ст. 337 УК РФ.

Между тем, как усматривалось из материалов дела, Л. до призыва на военную службу совершил хищение чужого имущества, и в отношении него велось предварительное следствие. Однако, несмотря на это, он был призван в армию и в период прохождения военной службы 8 июля 1998 г. был осужден районным судом по п.п. «а» и «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к двум годам лишения свободы условно с испытательным сроком в два года.

В связи с этим, в соответствии с п/п «в» п. 2 ст. 23 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» Л., как лицо, в отношении которого велось предварительное следствие, не подлежал призыву на военную службу, а, следовательно, не мог быть признан субъектом воинских правоотношений и нести ответственность за уклонение от военной службы.

На основании изложенного президиум окружного военного суда приговор в части осуждения Л. по ч. 3 ст. 337 УК РФ отменил и дело производством пре­кратил за отсутствием состава преступления.

Анализируя вышеприведенные ситуации, следует отметить, что во всех случаях, когда посягательство на специальные объекты допускается лицом незаконно, ошибочно или обманным способом, находящимся в сфере соответствующих отношений, оно должно признаваться ненадлежащим субъектом за данное специальное преступление. Однако, естественно, не исключается его ответственность по другим статьям УК.

Реутовским гарнизонным военным судом рядовой 3. был признан виновным в неоднократном избиении и унижении своих сослуживцев рядовых С., Б., К., П. А., М. и О. с целью создать для себя облегченные условия службы, и осужден за нарушение уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности по п.п. «а», «б» и «д» ч. 2 ст. 335 УК РФ к двум годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Правильно установив фактические обстоятельства содеянного 3., суд первой инстанции дал им неправильную юридическую оценку. Как усматривалось из материалов дела, 3. 20 декабря 1996 г. был осужден за тяжкое преступление по ч. 2 ст. 144 УК РСФСР к двум годам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора на два года. В связи с этим в соответствии со ст. 20 Закона Российской Федерации «О воинской обязанности и военной службе» (в ред. 1993 года) 3., как лицо, имеющее судимость, не подлежал призыву на военную службу, а, следовательно, не мог быть признан субъектом воинских правоотноше­ний и нести ответственность за преступление против военной службы.

На основании изложенного Московский окружной военный суд переквалифицировал содеянное 3. с п.п. «а», «б» и «д» ч. 2 ст. 335 на ч. 1 ст. 213 и ч. 1ст. 112 УК РФ.

Наличие законного и обоснованного нормативно-правового акта о включении лица в систему специальных отношений является необходимым условием для признания лица специальным субъектом за деяние, выразившееся в нарушении возложенных обязанностей, однако не во всех случаях это обстоятельство является достаточным условием для признания лица специ­альным субъектом преступления.

Находясь в системе специальных отношений на законном основании, в процессе выполнения специальных функций, на субъектов этих отношений должностными лицами может возлагаться и исполнение других специфических обязанностей, прямо не указанных в обязанностях этих лиц. Возникает вопрос: подобные приказы и распоряжения, связанные с выполнением специфических обязанностей, должны вытекать из интересов данных специальных общественных отношений или же они могут быть любого характера для выполнения любой задачи? Например, в общевоинских уставах Вооруженных Сил РФ, в отличие от раннее действовавших Уставов, прямо указывается, что приказы (распоряжения) командиров (начальников) должны быть обоснованными и быть отданными в интересах воинской службы. В законе «О воинской обязанности и военной службе РФ» говорится, что командирам (начальникам) запрещается отдавать приказы (распоряжения), не имеющие никакого отношения к исполнению обязанностей воинской службы или направленные на нарушение законодательства РФ. Исполнение приказа или распоряжения, незаконность которого не осозна­вал подчиненный, освобождает последнего от уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам. Это положение получило свое законодательное закрепление в ст. 42 УК РФ (исполнение приказа или распоряжения) в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Здесь же следует отметить, что одним из условий признания лица специальным субъектом преступления является не только наличие специального, нормативного способа включения его в сферу специальных общественных отношений, но и то, что в необходимых случаях, при включении субъектов этих отношений в сферу специально-конкретных отношений, для выполнения индивидуально-конкретных обязанностей необходимо наличие законности таких приказов, распоряжений, выражающееся в правомочности должностного лица отдавать такой приказ (распоряжение). При этом, важное значение имеют как соблюдение установленной формы приказа (распоряжения), так и соответствие приказа (распоряжения) интересам данных специальных обществен­ных отношений, регулирующих различные сферы жизнедеятельности. Несоблюдение этих требований должно исключать ответственность лиц за совершение преступления со специальным составом.

Конкретные вопросы, связанные с привлечением ненадлежащих субъектов к уго­ловной ответственности, в том числе за выполнение ненадлежащей обязанности, ре­шаются с учетом соответствующих положений различных отраслей права в дополне­ние к общим институтам уголовного права, в частности, обстоятельствам, исключаю­щим преступность деяния, положениям о субъекте преступления и др. Таким образом, издание нормативного акта является первичным условием, основанием включения лица в определенную систему специальных общественных отношений и, следовательно, возложения на него прав и обязанностей для выполнения социальной роли.

При рассмотрении проблемы ненадлежащего субъекта, а также исполнении ненадлежащей обязанности, следует иметь в виду, что в первом случае субъект изначально лишен статуса специального субъекта, а во втором - будучи надлежащим субъектом, лицо нарушает обязанности, необоснованно возложенные на него. Возможны случаи, когда лицо одновременно является ненадлежащим субъектом и нарушает обязанности, незаконно возложенные на него. Признание названных лиц надлежащими субъектами преступлений придало бы законный характер ошибочным решениям тех или иных органов или должностных лиц. Кроме того, оставление таких лиц в сфере специальных отношений и принуждение их к исполнению обязанностей, которые они не должны выполнять, не только не способствуют достижению необходимых целей, но и, как правило, являются причиной совершения многих преступлений. Так, например, многие военнослужащие самовольно покидают воинские части из-за неправильного призыва в армию или досрочного не увольнения в тех случаях, когда такие основания возникли в процессе службы. Другие лица, например, из-за наличия болезни, являющейся основанием для признания лица негодным к военной службе, и которые не в состоянии точно, вовремя и в срок выполнять возложенные на них обязанности, подталкиваются к неуставным взаимоотношениям с другими военнослужащими, иногда даже приводящими к самоубийству. Незаконное включение, а затем и оставление лиц в сфере специальных отношений и требование от них выполнения специальных функций могут привести к непредсказуемым отрицательным последствиям. Поэтому, как отмечает A.A. Тер-Акопов, самовольное изменение такими лицами установленного ошибочного порядка поведения и есть возвращение к должному порядку, а поэтому не может повлечь уголовной ответственности.

Как было указано в обвинительном заключении, М., будучи призванным на военную службу, под предлогом религиозных убеждений открыто отказался от несения обязанностей военной службы, неоднократно заявляя об этом устно и письменно, а затем и фактически перестал их исполнять.

Военный суд гарнизона, выяснив все обстоятельства дела, оправдал М. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Судом второй инстанции это решение оставлено без изменения.

Военная коллегия отклонила протест Главного военного прокурора и призна­ла судебные решения в отношении М. законными и обоснованными, указав сле­дующее.

Действительно, ст. 20 и 49 Закона Российской Федерации «О воинской обязан­ности и военной службе» не предусматривают вероисповедание или убеждения как основания для освобождения гражданина от призыва на военную службу либо его досрочного увольнения с военной службы. Однако указанные статьи противоречат требованиям ст. 28 и ч. 3 ст. 59 Конституции РФ, согласно которым гражданам гарантируется свобода вероисповедания и свобода действовать в соответствии со своими религиозными убеждениями и в случаях, когда несение во­енной службы гражданином России противоречит его убеждениям и вероисповеданию, он имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой. В судебном заседании М. заявил о своем согласии на замену ему военной службы альтернативной.

Конституция РФ, как об этом указано в ч. 1 ст. 15 этого Оосновного закона, имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России, а все законы и правовые акты, применяе­мые на ее территории, не должны противоречить Конституции.

Поэтому при принятии решения по делу М. суды правильно руководство­вались ч. 3 ст. 59 Конституции и обоснованно признали, что в его действиях от­сутствует состав преступления, предусмотренный п. «а» ст. 249 УК РСФСР.

Президиум Верховного Суда РФ оставил без удовлетворения протест Гене­рального прокурора РФ и решение Военной коллегии по делу М. без изменения.

Ответственность за наступившие последствия должны нести лица, по вине которых субъект незаконно оказалось в системе специальных отношений, а также виновные в возложении незаконных обязанностей на субъекта, находящегося у них в подчинении. В связи с этим было бы правильным дополнить уголовное законодательство нормами, предусматривающими уголовную ответственность должностных лиц за подобные нарушения.

Выше было обосновано, что нормативный способ включения лица в сферу специальных общественных отношений является первичным необходимым ус­ловием признания лица специальным субъектом преступления. Следующим важным условием привлечения лица к уголовной ответственности за преступ­ления со специальным составом является наличие специальной правовой обязанности выполнять определенные функции. Наличие такой обязанности может быть отражено как в самом нормативном акте, в силу которого данное лицо включается в сферу специальных отношений, так и в иных законных и подзаконных актах. Обязанность совершать общественно необходимые действия должна быть ус­тановлена правовой нормой. Такая обоснованность совершения подобных действий должна обуславливаться правовым положением субъекта в обществе. В противном случае, бездействие теряет уголовно-правовой смысл, поскольку требование от лица совершения действий, не включенных в его обязанности, размывает основания и пределы ответственности лица. В таких случаях подобные поступки лица могут по­влечь моральное осуждение. Только уголовный закон может установить специальные правовые обязанности действовать в тех случаях, когда охраняемым этим законом объектам причиняются или могут быть причинены вредные последствия. Уголовная противоправность бездействия может возникнуть лишь тогда, когда специальная правовая обязанность действовать прямо предусмотрена в уголовном законе или непосредственно вытекает из него. А при бланкетной конструкции правовой обязанности уголовный закон устанавливает лишь общий запрет бездействия, а характер нарушения этого запрета и те действия, которые следовало совершить, должны устанавливаться на основе иных нормативных актов.

Как известно, это обстоятельство имеет важное практическое значение, так как при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о преступном бездействии нужно установить: была ли нарушена виновным специальная правовая обязанность. В связи с этим, важное практическое значение имеет вопрос и о моменте возникновения и прекращения специальной правовой обязанности действовать. При этом особое внимание следует уделить объективным и субъективным параметрам. Специальная правовая обязанность действовать возникает в момент действия нормативного акта, которым субъект включается в сферу специальных общественных отношений. А в нормативном акте обязанность эта предусмотрена, а также установлена уголовная ответственность за ее нарушение. Однако, не всегда в подобных нормативных актах указываются специальные функции субъекта. Они могут быть предусмотрены и в иных законных и подзаконных актах. Например, включение лица в сферу воинских правоотношений осуществляется на основе акта призыва на военную службу. Права и обязанности военнослужащих, в том числе и связанные с выполнением специально-конкретных функций, излагаются в различных военно-законодательных и ведомственных нормативно-правовых актах. Специальная правовая обязанность действовать прекращается: объективно - с момента отмены нормативного акта, в котором она была предусмотрена; субъективно - когда данное лицо в установленном порядке окончательно или временно исключается из сферы специальных отношений.

Рядовой И. Пушкинским гарнизонным военным судом за публичное избиение двух сослуживцев с причинением одному из них травмы головы средней тяжести осужден и лишен свободы по п.п. «б», «д» ч. 2 ст. 335 УК РФ. Ленинградский ок­ружной военный суд переквалифицировал содеянное И. на статью закона, преду­сматривающую ответственность за общеуголовное преступление, мотивируя свое решение тем, что эти преступные действия И. совершил в период незаконного пребывания на военной службе, которое в нарушение требований ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» произошло из-за несвоевременного увольнения его в запас командованием части.

Правовая обязанность, связанная с выполнением специальных функций, может вытекать: 1) из закона или подзаконного акта; 2) из принятых на себя обязательств по договору, профессии, службе; 3) из предшествующей деятельности (конклюдентных фактов, в силу которых государственные или общественные интересы, либо интересы отдельных граждан, могут быть поставлены в реальную опасность).

На практике возможны случаи, когда лицо, не наделенное правовой обязанностью выполнять конкретные функции, самовольно берет на себя их выполнение или же де­лает это по просьбе лица, на которое возложено исполнение этих обязанностей. Так, например, часовой, отлучаясь с поста, оставляет вместо себя другого военнослу­жащего, а тот допускает хищение имущества из охраняемого им объекта. Представляется, что такие лица не могут быть признаны специальным субъектом преступления, поскольку отсутствие специального, нормативного способа включения лица в область специальных общественных отношений ис­ключает уголовную ответственность лица, оказавшегося каким-либо иным об­разом в системе этих отношений, за деяние, выражающееся в нарушении спе­циальных обязанностей. Ответственность за наступившие последствия должны нести лица, обязанные предупредить их в силу своего служебного долга, если при этом нет обстоятельств, исключающих ответственность.

Военным судом Владивостокского гарнизона старший мичман Г. признан виновным в хищении огнестрельного оружия и боевых припасов, вверенных ему под охрану, а также в незаконном ношении, хранении и сбыте оружия и боеприпасов, совершенных при следующих обстоятельствах.

В 1993 году Г., являясь материально ответственным лицом, принял с госпиталь­ного судна «Иртыш» для сдачи в арсенал Тихоокеанского флота три пистолета ПМ и 112 патронов к ним, однако он их в арсенал не передал, а хранил на складе химическо­го имущества. В последствии Г. похитил их и принес домой.

Военный суд Тихоокеанского флота, рассмотрев дело в кассационном порядке установил, что оружие и боеприпасы не были вверены Г. под охрану в установленном порядке. Г. действовал по своей личной инициативе и никому из должностных лиц части не было известно, что он хранит оружие и боеприпасы.

В связи с этим его действия переквалифицированы с ч. 2 (хищение вверенного оружия) на ч. 1 (неквалифицированное хищение) ст. 218.1 УК РСФСР.

Отмеченные особенности имеют важное значение при обосновании ответственности соучастников за участие в совершении преступления в таких ситуациях.

Одним из важных условий признания лица специальным субъектом пре­ступления является наличие у него способности и возможности выполнить специальные функции. Анализ способности и возможности выполнять специальные функции (правовая обязанность) является необходимым условием для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в этих случаях преступления со специальным со­ставом. Отсутствие таких способностей или реальных возможностей может служить обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за деяние, вы­ражающееся в нарушении возложенных обязанностей. Для признания деяния уголовно-противоправным недостаточно правовой обязанности и необходимости действовать. Деяние (действие или бездействие) предполагает также наличие реальной возможности действовать (оказать по­мощь больному, не оставить без помощи человека, не нарушать правила безо­пасности движения и эксплуатации транспорта и т.д.).

Возникает вопрос, какие требования следует предъявить к лицу при анализе его способностей и возможностей выполнять специальные функции. Наконец, где эти требования содержатся? Данный вопрос в юридической литературе достаточно освещен применительно к преступной небрежности. Однако, приведенное условие, применительно к преступлениям со специальным составом, мало исследовано.

В одних случаях бездействие специального субъекта, непосредственно указана в диспозициях норм Особенной части УК.

Например, в ст.125 УК РФ говорится, что оставление в опасности является уго­ловно наказуемым деянием, если «виновный имел возможность оказать помощь этому лицу и был обязан иметь о нем заботу...». В ст.270 УК РФ подлежит уголовной ответственности «Неоказание капитаном судна помощи людям, терпящим бедствие на море или на ином водном пути, если эта помощь могла быть оказана без серьезной опасности для своего судна, его экипажа и пассажиров». Но в большинстве случаев, уголовный закон не содержит указания на возможность и способность лица выполнять те или иные обязанности, хотя эти требования всегда имеются в виду.

В конкретных обстоятельствах дела указывается, была ли у субъекта объективная возможность и способность действовать. Исходя из этого, в основу оценки таких обстоятельств должны быть положены и объективные и субъективные критерии. Субъективный критерий состоит в том, могло ли лицо в сложившейся ситуации совершить противоправное деяние, учитывая его профессиональные навыки, квалификацию, знания, опыт, физиче­ское и психическое состояние. При этом, как справедливо отмечает В.Н. Кудрявцев, «максимальной границей этих требований является объективный критерий: обязанность совершить требуемое действие. Эта обязанность, будучи нормативной категорией, имеет более или менее общий характер». Невозможность выполнить действие, предусмотренное законом, могла быть обуслов­лена и объективными причинами. Такие ситуации часто возникают вследствие нетипичных условий, в которое было поставлено лицо и которые лицо не мог­ло устранить. На способность и возможность выполнять требуемые действия могут влиять силы природы, технические процессы, наличие непреодолимой силы, деятельность невиновных лиц, преступное поведение других лиц, вина потерпевшего, психическое, физическое принуждение и другие причины объективного характера. В подобных случаях лицо, не имеющее возможность или не способное выполнить действия, предусмотренные законом, может быть освобождено от уголовной ответственности. Примером может служить самовольное оставление части из-за неуставных отношений к военнослужащему.

По приговору военного трибунала Николаевского гарнизона от 15 декабря 1989 г. матрос Г. осужден за самовольное оставление части продолжительностью свыше одного месяца по п. «в» ст. 240 УК УССР (ч. 4 ст. 337 УК РФ) к трем годам лишения свободы. Приговор в кассационном порядке не обжалован и не опротестован.

Г. был признан виновным в том, что 13 июля 1989 г. самовольно оставил часть, намереваясь с помощью родителей добиться перевода в другое место службы, и 5 октября того же года добровольно возвратился обратно.

В протесте председателя Военной коллегии Верховного Суда СССР ста­вился вопрос об отмене приговора в отношении Г. и прекращении дела по сле­дующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Г. самовольно оставил часть, не выдержав изде­вательств над собой со стороны старослужащего, старшего матроса К., который за нарушение уставных правил осужден по п. «а» ст. 238 УК УССР (ст. 335 УК РФ).

Согласно приговору, в отношении К. он в течение мая - июля 1989г. постоянно издевался и глумился над Г., избивал его. В результате нанесенного К. сильно­го удара в ухо Г. у того понизился слух.

После очередной угрозы избиением, Г. самовольно оставил часть, пешком прошел несколько областей и, встретившись с матерью, рассказал ей о случив­шемся. Затем вместе с матерью возвратился в часть.

В судебном заседании Г. показал, что командованию об издевательствах К. он не докладывал, так как боялся мести со стороны обидчика и не желал быть «стукачом».

Совокупность приведенных данных, которым суд надлежащей оценки не дал, позволяет сделать вывод о том, что Г. оставил часть вынужденно, не сумев найти правильного выхода из сложившейся для него тяжелой ситуации, вы­званной длительными унижениями, издевательствами и избиениями со стороны К. При таких обстоятельствах, действия Г. не могут быть признаны общественно опасными, и он не должен нести уголовную ответственность за содеянное.

Согласившись с доводами, приведенными в протесте, Военная коллегия Верховного Суда СССР приговор в отношении Г. отменила, и дело прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления.

В этой ситуации лицо действовало неви­новно, так как вина предполагает наличие свободной, а не подавленной воли. В некоторых нормативно-правовых актах содержатся условия включения лиц в сферу специальных отношений. В таких нормах указывается на наличие возможности и способности субъекта выполнять специальные функции. Такие обстоятельства обязательны, в частности, при включении лиц в систему воинских правоотношений.

Уголовно-правовое требование о выполнении правовой или социальной функции относится к лицам, которые объективно могут и должны ее выполнить. При соблюдении этих условий уголовно-правовое требование будет реальным и социально значимым. Если в соот­ветствии с законом наличие определенных свойств и качеств личности является препятствием для включения лица в соответствующие специальные отношения, происходит незакон­ное включение и последующее нахождение такого лица в сфере данных отношений. Подобные обстоятельства могут привести к ничтожности оснований для уголовной ответственности специальных субъектов. Как отмечает С.С. Аветисян, «При этом теряется смысл существования самого понятия специального субъекта преступлений, поскольку специальный субъект отличается от общего субъекта преступления именно такими дополнительными признаками, которые ограничивают возможность привлечения их к уголовной ответственности за совершение данного преступления». Таким образом, проблема заключается в том, что, применительно к условиям признания лица специальным субъектом преступления, в уголовном законодательстве ничего не говорится, а это приводит к большим затруднениям в правоприменительной деятельности при решении вопроса о признании таких лиц надлежащим субъектом.

«Данные опроса свыше 200 научных и практических работников по данной проблематике подтверждают сделанные выводы и рекомендации. Так, 70% опрошенных лиц считают, что для законного и обоснованного привлечения специальных субъектов к уголовной ответственности в уголовном законе следует закре­пить условия признания названных субъектов исполнителями преступления, которые в уголовном законе не содержатся. Около 15% опрошенных отметили, что подобные дополнительные признаки всегда должны устанавливаться, однако их за­крепление в уголовном законе, по их мнению, необязательно. Лишь 10% опрошенных лиц считают, что установление названных условий право, а не обязанность су­дов и правоохранительных органов. Около 60% опрошенных лиц указали, что определение оснований уголовной ответственности специальных субъектов зависит от того, каким объектам причинен вред: общим или специальным. Если общим, то отсутствие таких условий не влияет на квалификацию преступления. При посягательстве же на специальные объекты, отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий, должно исключать ответст­венность за причинение вреда специальным объектам (58% опрошенных). Около 13% опрошенных лиц отметили, что отсутствие названных условий не освобождает лицо от ответственности за причинение вреда данным объектам, считая, что данное обстоятельство должно учитываться при назначении наказания. Данные анкетирование показали (65% опрошенных лиц), что в уголовном кодексе было бы верным закрепить норму об «ответственности должностных лиц за незаконное включение граждан в сферу специальных отношений». Часть опрошенных лиц (15%) отметили, что подобные деяния должностных лиц охватываются должностными преступлениями.»