24.Коллективное доминирование хозяйствующих субъектов на товарном рынке

В теории антимонопольного регулирования концепция доминирования является центральной. Доминирование означает возможность одной или нескольких (при определенных условиях) компаний ограничивать или устранять конкуренцию на рынке. Возможность компании определяющим образом влиять на конкуренцию на рынке определенного товара обычно связывается с той долей, которую она занимает на таком рынке.

Концепция коллективного доминирования предназначена для решения ряда вопросов, связанных с так называемой проблемой олигополистических рынков.

На практике распространены рынки, на которых присутствует небольшое количество участников и доступ на которые ограничен в силу разных причин (значительные начальные капиталовложения, наличие административных барьеров, эффект масштаба и т.д.) – олигополистические рынки.

Конкуренция на таких рынках затруднена в силу того, что участники рынка в определенном смысле являются взаимозависимыми. Поскольку количество участников незначительно, то каждая из таких компаний принципиально способна повлиять на условия конкуренции на рынке.

В этом смысле олигополия отличается как от нормальной конкурентной среды, так и от монополии тем, что каждый участник должен принимать во внимание поведение других участников на рынке, для того чтобы определить свою собственную стратегию. (В условиях развитой конкуренции, равно как и в условиях монополии, он имеет возможность не ориентироваться на поведение других участников рынка).

Для целей антимонопольного регулирования наибольшую озабоченность олигополия вызывает тем обстоятельством, что она может привести к более высоким ценам на товар по сравнению с нормальной конкурентной средой при чрезмерно высоких прибылях компаний.

В теории антимонопольного регулирования проблема чрезмерно высоких цен на товар решается с помощью следующих методов: запрет на злоупотребление доминирующим положением, а также запрет картельных сговоров как путем заключения антиконкурентных соглашений, так и путем осуществления согласованных действий^[1].

Запрет на злоупотребление индивидуальным доминирующим положением установлен в ст. 10 закона о защите конкуренции; данный вид нарушения может быть вменен только тому хозяйствующему субъекту, который занимает доминирующее положение на рынке.

В том случае, когда доля компании на рынке не очень высокая (хозяйствующий субъект не занимает доминирующее положение), его способность самостоятельно оказывать решающее влияние на конкуренцию на рынке и в том числе устанавливать завышенные цены нивелирована, поскольку она ограничивается реакцией других участников рынка на его действия.

В таком состоянии единственная возможность для данного субъекта добиться установления завышенных цен – картельный сговор, при котором компании – участники картеля совместно влияют на состояние конкуренции на рынке, отказываясь соревноваться друг с другом (в том числе по вопросам цены) посредством заключения картельных соглашений (ч.1 ст. 11 закона) или осуществления согласованных действий (ст. 8 закона).

Однако указанные правовые механизмы не помогают решению проблемы в том случае, когда компания сама по себе не обладает большой рыночной долей для признания ее доминирующей, а условия доказывания согласованности действий, предусмотренные в ст. 8 закона удовлетворить невозможно (например, в тех случаях, когда у компаний не было умысла на осуществление согласованных действий).

Такие ситуации могут возникнуть, если структура рынка и характер определенных связей между компаниями приводят к тому, что участники олигополистического рынка могут спровоцировать такое же состояние конкурентной среды, что и участники картеля, без какого-либо соглашения или умышленного осуществления согласованных действий.

Концепция коллективного доминирования призвана урегулировать именно данную проблему – произвести корректировку конкурентной среды в тех случаях, когда ни методами ст. 10, ни методами ст. 11 закона этого сделать невозможно. Она предполагает, что на рынке с высоким уровнем концентрации компании с относительно небольшими долями могут быть признаны занимающими доминирующее положение.

Под коллективным доминирующим положением при этом понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста.

Для этого компании – участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицированно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.

Следовательно, с точки зрения теории антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, то есть являются коллективно доминирующими.

В свою очередь злоупотребление коллективным доминирующим положением возможно тогда, когда компании – участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.

Законодательное регулирование концепции коллективного доминирования в РФ

Антимонопольные обязательства компаний неразрывно связаны с их деятельностью в экономической сфере; возникновение этих обязательств обусловлено поведением субъекта на определенном товарном рынке по отношению к его конкурентам, коммерческим партнерам, конечным потребителям.

Закрепляя правила определения доминирующего положения субъекта, законодатель, базируясь на экономической природе концепции доминирования, выделил три критерия.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (или нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке определенного товара, дающее такому субъекту (субъектам):

1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; и (или)

2) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; и (или)

3) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Данные критерии по сути относятся к характеристикам поведения хозяйствующих субъектов на рынке. Например, поведение субъекта может быть таковым, что он устанавливает барьеры, затрудняет доступ на рынок и т.п.

В развитие подхода о том, что возможность доминирования обычно связывается с той долей, которую компания занимает на рынке, и в дополнение к критериям, предусмотренным ч. 1 ст. 5 закона, законодатель в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 устанавливает, что доминирующим признается субъект, доля которого на рынке свыше 50% (если не будет доказано иное). Субъект, доля которого составляет от 35 до 50%, может быть признан доминирующим, если антимонопольным органом будет доказан ряд условий, касающихся структуры рынка. Доля менее 35% не предполагает доминирования, если не будет доказано обратное.

Необходимость указанной нормы (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 закона) состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования. Поскольку практика и экономический анализ показывают, что, например, при доле 50% и выше с большой степенью уверенности можно предположить, что компания занимает доминирующее положение на рынке, законодатель установил презумпцию доминирования. Указанная презумпция может быть опровергнута заинтересованной стороной, на которую, однако, в данном случае перекладывается бремя доказывания.

Несмотря на то что ч. 1 ст. 5 закона предусматривает, что доля менее 35% не предполагает доминирования, из этого правила предусмотрено исключение. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта, применительно к которому выполняются определенные условия: совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов превышает 70%, а доля каждого из них не менее 8%; в течение длительного периода (не менее года) относительные размеры долей были подвержены малозначительным изменениям; доступ на товарный рынок затруднен и др.

Условия, предусмотренные ч. 3 ст. 5 закона и необходимые для признания субъектов коллективно доминирующими, в отличие от условий, предусмотренных ч. 1 ст. 5, относятся не к поведению хозяйствующих субъектов на рынке, а к структуре самого рынка.

По нашему мнению, указанные условия, предусмотренные ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 закона являются взаимодополняющими по отношению друг к другу. Поэтому для признания субъектов коллективно доминирующими необходимо совокупное выполнение двух видов условий, перечисленных ч. 1 и 3 ст. 5 закона.

Одновременное выполнение двух видов условий, относящихся к структуре рынка и относящихся к фактическому поведению (взаимоотношениям) хозяйствующих субъектов на рынке для признания их коллективно доминирующими, является абсолютно оправданным шагом законодателя. В данном случае субъект сам по себе не обладает большой долей на рынке и самостоятельно вряд ли способен оказать решающее воздействие на конкуренцию. Простое суммирование долей хозяйствующих субъектов – участников олигополистического рынка не отражает, насколько их взаимодействие способно негативным образом повлиять на конкуренцию на рынке, привести к ее ограничению.

В том случае, когда каждый из хозяйствующих субъектов действует самостоятельно, конкурентная борьба между ними может быть ожесточенной, что само по себе и является целью антимонопольного регулирования. Более того, такие ситуации на практике не редкость.

Соответственно, для того чтобы ответить на вопрос, существуют ли какие-либо угрозы конкуренции, вызванные олигополистической структурой рынка, необходимо проанализировать не только саму структуру, но и связи участников на таком рынке: способны ли они совместно повлиять на общие условия обращения товара на товарном рынке; способны ли они устранять с этого товарного рынка других субъектов, затруднять доступ на товарный рынок.

Необходимо отметить, что подобные связи необязательно являются незаконными для целей антимонопольного права (в противном случае таких участников признали бы сторонами картельного сговора). Напротив, они могут носить вполне оправданный характер (например, когда стороны совместно участвуют в каком-либо исследовательском проекте и собираются совместно использовать полученные результаты). Данные связи являются лишь необходимым инструментом для того, чтобы решить, должны ли определенные независимые участники рынка рассматриваться как один субъект-монополист.

Если в конечном итоге такие связи между участниками рынка будут обнаружены и стороны будут признаны коллективно доминирующими, следующим шагом будет решение вопроса о том, злоупотребляют ли они коллективным доминированием.

В том случае, если хозяйствующий субъект совместно с другими участниками рынка был признан коллективно доминирующим, то и злоупотребление таким доминирующим положением может быть только коллективным.

Иной подход противоречит логике и существу дела. Так, если предположить, что субъект коллективного доминирования решается на самостоятельное злоупотребление своим доминирующим положением (без участия других субъектов коллективного доминирования), то в таком случае он не обладает рыночной властью, достаточной для злоупотребления, ведь она складывалась из совокупных долей участников рынка. В подобном случае иные участники рынка могут соответствующим образом отреагировать на самостоятельные действия такого субъекта и вступить с ним в конкурентную борьбу, что сделает злоупотребление фактически невозможным.

Что касается тех злоупотреблений, которые связаны не с конкурентной борьбой, а с ущемлением прав третьих лиц (контрагентов, покупателей), то злоупотребление в такой ситуации также невозможно: у контрагентов и покупателей всегда есть возможность обратиться к конкурентам злоупотребляющего лица.