21. Философия позитивного права.

Для позитивистского типа правопонимания в целом характерно отождествление права как объективной сущности и закона как установления власти. Право, согласно позитивистскому подходу - это произвольный продукт государства, его приказ, акт, норма.

Для юридического позитивизма (легизма) в целом характерна недооценка значимости прав человека, а также апология власти и ее нормотворческих возможностей. С точки зрения сторонников естественноправовых концепций права, легизм выступает в определенном смысле как нормативное выражение авторитаритаризма. Однако, термин «легизм» имеет очень интересное, неоднозначное происхождение, уходящее своими корнями в восточную философскую традицию.

К основным идеям и положениям юридического позитивизма относится трактовка права как творения власти. Властная принудительность считается единственной отличительной особенностью права, методология же преследует цель «очистить» учение о праве от разного рода рассуждений о природе и ценностях права.

Подобное понимание права в принципе характерно и для представителей неопозитивизма, или аналитической юриспруденции. В принципе, неопозитивисты поставили цель «очистить» юриспруденцию от этатистских представлений о праве как продукте государства. Они предприняли попытку формально-логическим способом обосновать, что принудительное право получает свою действительность не от государства а от некой основной нормы.

Так как она ориентирована сугубо прагматически, то она занята рассмотрением двух основных фактов:

1) выявлением, классификацией и систематизацией форм приказов (то есть обязательных установлений) официальной власти, - формальных источников позитивного права;

2) выяснением мнения законодателя, то есть регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти.

Оценить позитивное право с точки зрения справедливо ли оно или нет - невозможно, так как нет критерия подобной оценки (они конечно есть, но с точки зрения Кельзена только субъективные). Справедливость - это не сфера права, а сфера морали и тот факт, что содержание некого принудительного порядка некие расценивают как несправедливое, вовсе не является основанием для того, что бы не признать этот порядок правопорядком. Например, разве можно оценить с позиций современных европейских понятий о справедливости оценить Римское Право? Однако право в нацистской Германии тоже было правом, к нему можно испытать отвращение, но нельзя не признать что оно существовало и реально действовало.

Как же в таком случае оценивать приказание грабителя, ведь оно реально действует под угрозой санкций, является ли оно правом или нет? Г. Кельзен говорит, что нет, так как это приказание есть акт изолированный, акт вне системы норм, но если какая - либо банда настолько освоит определенную территорию, что исключит действенность всякого другого правопорядка - то установленные на этой территории порядки уже будут считаться правопорядком.

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, теория Ганса Кельзена наоборот - облекает в правовую форму любое государство. Государство в его теории существует первоначально независимо от права, но оно, создав свое право, само ему подчиняется. Государство начинает существовать только в своих актах.

В целом, чистое учение о праве Кельзена представляет собой одну из самых последовательных и радикальных теорий неопозитивизма. Право для него - это совокупность норм, независимых от реальных общественных отношений.