1. Одни исследователи считают, что заслуги глоссаторов не стоит переоценивать, поскольку они только переписали и поверхностно истолковали (глоссировали) текст Юстинианова Уложения. Весьма резок здесь Ф.В. Тарановский: «Рабской приверженностью к букве римского права одержимы были и глоссаторы и комментаторы. Кропотливое толкование слов и фрагментов (отрывков) поглощало всю их деятельность. За подробностями и частностями они не видели общей системы права, не находили руководящих ее принципов. Им и в голову не приходило ставить вопрос о том, как сложились и выработались те стройные и законченные правила, которые были извлечены римскими юристами из бытового материала юридических отношений. Конечно, для первоначального усвоения римского права было необходимо и в течение известного довольно продолжительного времени достаточно то фрагментарное толкование, которым занимались глоссаторы и комментаторы. Должен был, однако, наступить момент, когда подобная разработка оказалась недостаточной. Пережевывание глосс завело юриспруденцию в тупик». Оценка жесткая и вряд ли справедливая хотя бы потому, что автор, по сути, обвиняет глоссаторов, что они не отнеслись к праву с позиций и методом науки XIX-XX веков. Такая возможность у европейских юристов появится не ранее XVII века. Однако они не будут спешить воспользоваться ею.

2. Другие считают, что глоссаторы не только толковали, устраняли пробелы и противоречия в тексте Кодекса, но и приспосабливали «Юстинианово право к современной им жизни».

3. Третьи склонны полагать, что именно глоссаторы заложили основы европейской правовой традиции и юридической науки. «Хотя глоссаторы занялись только обработкой римского права, найденного ими действующим, т.е. изъяснили и систематизировали прежде существовавшее право, не создавая ничего нового, однако они своей обработкой настолько существенно изменили его, что отличие их эпохи от предшествующей не могло быть больше, если б они даже нашли римское право не действующим, забытым и ввели бы его вновь в действие»¹⁴. Роль глоссаторов, таким образом, усматривается в том, что они, очистив от случайностей и наслоений, устранив пробелы, противоречия и «темные места», сделали предельно отчетливыми те качества римского права, которые и позволили смотреть на него как на «писаный разум».

Вряд ли истина на стороне одной из позиций, тем более что авторы дают свои оценки не совсем в одних рамках. Однако как бы ни относились исследователи к роли глоссаторов и постглоссаторов и историческим последствиям их деятельности, очевидно, что это было, говоря современным языком, не только первое исследовательское отношение к римскому праву в европейской юридической традиции, но и первый серьезный опыт европейских юристов в науке права. Во всяком случае, представлениям о праве как единой системе, системному отношению к праву в континентальной Европе мы обязаны именно этой эпохе. В этом смысле допустимо считать, что именно глоссаторы заложили те особенности европейского, по крайней мере, континентального юридического мышления, которые и будут определять его своеобразие в дальнейшем. Обычно это своеобразие отождествляют со схоластикой, а весь период глоссаторов и постглоссаторов именуют схоластической юриспруденцией.

В качестве системы мышления и способа познания глоссаторы могут пользоваться исключительно аристотелевской диалектикой, поскольку ничего другого в этой области просто еще нет, правда, это уже не та диалектика, которая господствует в эпоху античных философов.

51. Практические смыслы юридической догмы и культурное значение догматической юриспруденции.

Догматизм — форма метафизического мышления, ха­рактеризующаяся застылостью, косностью, окостенело­стью, «мертвостью» и неподвижностью, стремлением к авторитарности. Догматизм игнорирует реальные изме­нения, не учитывает конкретных условий места и време­ни. Его мышление схематично, статично, преувеличи­вает значение абсолютного момента в истине, выдает этот момент за всю истину в целом, монополизируя ее. Дог­матизм представляет собой специфическое отношение субъекта к некоторому содержанию познания, в котором данное содержание конституируется в качестве абсолют­но абсолютного. Фактическое «замещение» действитель­ности абсолютным конструктом неизбежно приводит к заблуждениям в познании.

два аспекта рассмотрения юридического позитивизма.

Первый — прикладные, главным образом «технические», разработки действующего (позитивного) права. Сюда можно отнести все разработки, касающиеся построения и оформления юридических текстов, систематизации законодательства, юридического документооборота, организационных схем и процедур профессиональной юридической практики и т.п. При этом, как правило, оставляются за рамками рассмотрения социокультурные контексты позитивного права, его отношение к культурно-историческим традициям, а основные исследовательские смыслы связываются с текущей политической и юридической практикой.

Второй — осмысление положительного права с точки зрения «юридической догмы». Обычно говорят, что юристы имеют дело с «догмой права». По мнению С.С. Алексеева, здесь «имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности — юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел». При этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к позитивному праву как непререкаемому основанию поведения людей, действий государства и выносимых им решений. В рамках предпринимаемого различения, такое понимание догмы права, догматической юриспруденции тяготеет к первому аспекту юридического позитивизма. Поэтому для наших целей важнее обратить внимание на другой план рассмотрения догмы и догматики в юридическом позитивизме, который у С.С. Алексеева обнаруживается при оценке культурно-исторического значения пандектистики. Она, по оценке автора, является «первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву, в современном гражданском законодательстве) — одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка». При таком взгляде догма права получает представленность в юридической мысли, а основанием отношения к ней как юридической догме становятся не только императивы позитивного права, но и авторитет правовой культуры. В силу этого, юридическую догму оправданно рассматривать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности и т.п., формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах. Таким образом, юридический позитивизм может рассматриваться в плане как юридической практики, так и правового мышления, юридической культуры.

Кстати говоря, наша теоретическая наука традиционно недооценивала догматический аспект позитивной юриспруденции, относясь к нему как чисто инструментально-техническому, и в этом смысле занималась не столько его научным исследованием, сколько именно технической, «инженерной» разработкой без обращения к социокультурным основаниям догмы права. С учетом вышеизложенного, допустимо полагать, что именно юридическая догма, представленная как «овеществленная» правовая культура, как собственное содержание права, может рассматриваться и как реализованная догматическая юриспруденция, объективированное юридическое мышление. При таком подходе положения юридической догмы, с одной стороны, как бы «оестествляются» т.е. начинают требовать к себе отношения как к определяемым его природой естественным свойствам права, а с другой — являются материалом для научной реконструкции способов юридического мышления. В этом смысле не исключено, что обнаружение собственных, не зависящих от конкретного общества закономерностей права, его собственных оснований становления и развития может состояться именно на пути теоретического исследования правовой догмы, догматической юриспруденции.

Думается, что анализ становления и развития юридической догмы как юридического мышления и теоретического правоведения является ключевым подходом к обсуждению данной проблематики.

В связи с этим юридическая догма может быть представлена в виде специально-юридического метода познания права.

Способ работы – гипотеза – юридическая мысль и юридическое сознание устроено следующим образом. ФОРМЫ:

1. юридическая догма. Задача оптимальной организации правосудия. Основой инструмент – термины. Это установление взаимоотношений юридической конструкции, это организация материалов позитивного права или систематизация.

2. доктрина. Нельзя путать доктрину и науку. Они различаются по форме представленных в них знаний и по функциям. Задача доктрины – нормировать понимание, организацию и деятельность юристов. Доктрина не проверяется на истинность и справедливость. Основывается или традицией или целью. Специализированные нормы с т.з. доктрины не имеют результатов действия, юридически ничего не нормируют, но с т.з. догмы – мы не можем так утверждать. Догма нормирует профессиональное сознание юриста, создает правила понимания.

3. наука права. Не создает в отличие от доктрины эпистимологических императивов. Задача науки понять, установить тенденции, предложить модели, которые позволяют объяснить поведение того или иного объекта и предсказать поведение объекта в некотором будущем. Наука объясняет и предсказывает.

4. философия права. Основная задача – найти идеал юридический или идеальны образ права. Философия не имеет инструментария обоснования идеала, работает в форме рассуждений и убеждений.

Римское право – практики. Глоссаторы и постглоссаторы – догма, право университетов. в 19 в завершилось строение юридической догматики – она оформилась, приняла структуру и с тех пор практически не изменилась. На то она и догма.

Если понятия нет, то термин начинают изобретать. То, что мы находим в законодательстве – юридическая догма, основания. Базис, изложенные условия в норме – доктрина. современный кодекс много вобрал в себя из доктрины. жестко разделить юридически догму и доктрину нельзя. Догма может перерасти в доктрину, а юридические конструкции в догму. вывод – заканчивается постглоссаторская эпоха.

16-18 в. В Европе происходит:

Политэкономический процесс. Такое состояние Европы когда диактолизирует доктринальные и догматические проблемы и на первое место выходят политико – правовые проблемы. Это легко отследить и по философской мысли: Вольтер, Локк, кант. Гегель.

Начинается обоснование форм и моделей государства. Начинает формироваться сообщество государства. Гуго Гроций – основная работа О праве войны и мира.. задача: дать некоторые основные политические модели, которые были бы понятны. Г. Гроций пытается найти идеальный порядок. Но он не найден. Причина неудач в порядке у юристов Гроций обосновывает тем, что юриспруденция не наука, и не может решить тот класс проблем, которые перед ней.. 16-18 в - это время когда религия сдвигается к науке. Появляется идея построить юридическую науку по образу и модели ньютоновской механики. Идею не приняли. Но попытки были предприняты.. в результате этой работы появилась оппозиция. Высшая юрисдикция – Г. Гроций свои разработки научного типа. Низшая – догма.

(11в- догма, 16в- философия, 19в –наука)

Юриспруденция.

Юридическая догма + доктрина права = юридический позитивизм.

Юридический позитивизм – возникает из оппозиции. Традиционной оппозиции у школы естественного права, где традиционная оппозиция утверждается. Что юриспруденция должна заниматься.

Приведение в нормальное состояние для юридической практики. Юридический позитивизм не создает. Он является постоянным в сознании. Юридический позитивизм – знание в форме законов. Юридический позитивизм – в большей степени техническая работа.

Юридический позитивизм – величайшее завоевание юриспруденции.

Великобритания - когда королевская власть получает достаточно возможности распространить конкретную ситуацию под общее право – так появляется прецедент..

Различные познавательные традиции. Позитивизм, герменевтика.

Юриспруденция при отождествлении с наукой.

Могут быть получены знания об объекте взаимо искажающие. Тогда появилась традиция различать объект и предмет. Объект не равен предмету.

При этом надо понимать что объект и предмет – разные отношения, но ни различение на уровне равно существующих феноменов (одно и то же, но интерпретируемое разными способами). Объект – познаваемый фрагмент реальности и предмет, как независимо его изображение (фрагмент реальности предмета)

Объект всегда описан в языках философии. Любая наука развивается в рамках независимой философской системы. Объект описывается во всем многообразии своих естественных связей и законов и это может быть только в естественном языке (господство описано Платоном)

Предмет науки – описание определенной среды или аспекта, проекции объекта на языке данной науки.

При различении объекта и субъекта должно быть:

• Эмпирические образования

• Язык объекта не равен языку предмета

• Конструкции языка не равны конструкциям предмета

Различать предмет и объект не всегда нужно. Различение объекта и предмета обязательно при научном исследовании, так как здесь начинают появляться понятия. Понятие – это то чего в природе не существует. В объекте этого нет.

Понятие основная единица философии структурирует предмет науки. Задача научного предмета смоделировать свойства и качества объекта. Понятия необходимо перевести в область практики.

Юридическая догматизация – догматизация некоторых форм мышления. Догматизация форм мышления определила основную черту юридической догмы.

Право: идея – норма – отношения. Догматизируется часть нормы – отношения.

Догматизация норм приводит к стабилизации общественных отношений; рационализация ведет к возникновению истории. Греческая цивилизация не является историчной. Европейская цивилизация исторична. Именно поэтому у европейской цивилизации появляется огромный потенциал развития (возникновение права).

Всегда должен быть баланс между развитием и стабильностью. Европейская цивилизация нашла этот баланс в праве. Стабильность на основе норм позволяет развиваться. Но науки пока еще нет.

16-17 века – первая научная революция, которая меняет европейское мировоззрение. Происходят изменения, связанные с появлением новых философских рефлексий (Декарт) и появлением науки (Галилей, Ньютон). Это эпоха фундаментальных социальных преобразований в Европе. Эпоха преобразований была обусловлена именно появлением научного типа сознания – классического научного сознания (развитие физики). Основные постулаты:

• Создание идеальной модели;

• Экспериментальная проверка.

Начинает работать научное сознание.

Появляется желание у определенных кругов юристов походить на ученых, т.к. наука приобретает социальный авторитет, прорыв в инженерной области. Наука – альтернатива религии. Возникают течения, которые стремятся сделать наукой юриспруденцию. Представитель Гуго Гроций. Право - система, которая обладала всеми достоинствами ньютоновской механики. Механика позволяла рассчитать поведение физических тел с достаточной вероятностью.

Гроций хотел сделать право эффективным инструментом социального развития. Но наука начинается с элементарной единицы мышления. В механике это движение, скорость, ускорение и т.д. – основные начала механики.

Гроций: «Глоссаторы и постглоссаторы, находясь в подчинении церкви и логики, исказили римское право, необходимо обращаться к нему и изучать сначала».

Когда начинает искать элементарную единицу выходит на субъекта и атрибутирует его неотъемлемыми правами. С этого момента юридическое сознание раскалывается на два лагеря:

техническая юриспруденция;

юридическая наука, догматическая юриспруденция.

Как устроена наука в современности?

Наука права и юридическая догма.

ФП

НП

ЮД

Наука как область юридической мысли – все три сферы.

Первый вопрос научного исследования, который встает перед исследователем – как начать по этому поводу думать? В реальной исследовательской практике об этом не задумываются, а в силу нахождения в некоторой исследовательской традиции, принадлежности к какой-то научной школе, воспроизводят те образцы, парадигму, в которой мы находимся. К основанию своих исследований мы не обращаемся. Насколько это правильно не обсуждается. В процессе исследования юристы, как правило, с трудностями исследовательского порядка не сталкиваются.

Юристы смотрят на феноменальность незамутненным бытовым взглядом. Юристы пишут исследования, которые никакого отношения к действительности не имеют. Это особенность многих социальных наук. Если в естественных науках следование некоторым традициям, школам, парадигмам достаточно корректно и не требует каждый раз обращения к предельным основаниям своего мышления, поскольку там парадоксы очевидны и представлены как некоторая феноменология, то у юристов этого нет

Культурное значение юриспруденции:

Юр. Догма имеет значение не только с точки зрения позитивного права, но и как ценность правовой культуры.

Наднациональное отношение пандектики. Догма имеет культурно-правовой…

Юр. Догму надо рассматривать как социо культурный феномен и понимать как фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридич. Деятельности и т.п., формирующиеся в процессе исторического развития права.

Юр. Догма – м.б представлена как «овеществленная правовая» культура (объективированная)